李 穎 宋魚水

2012年9月17日，廣受關(guān)注的韓寒等知名作家訴百度文庫侵犯著作權(quán)案一審宣判。海淀區(qū)人民法院一審判決支持了韓寒等七案賠償經(jīng)濟(jì)損失及合理支出的訴訟請求，駁回了韓璦蓮七案的全部訴訟請求。對韓寒等提出的關(guān)閉百度文庫等訴訟請求未予支持。宣判后，雙方均未上訴，判決發(fā)生法律效力。這批案件中，法院根據(jù)涉案情節(jié)分析論證了百度公司對百度文庫中存在網(wǎng)友上傳的相關(guān)文檔是否因“應(yīng)知”而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的問題。此批案件審理前后，引發(fā)了有關(guān)“避風(fēng)港”原則、網(wǎng)絡(luò)存儲空間服務(wù)商“注意義務(wù)”、“有效的預(yù)防侵權(quán)技術(shù)措施”等方面的激烈爭論，專家學(xué)者紛紛發(fā)表意見，或力挺百度公司，認(rèn)為其行為符合“避風(fēng)港原則”，已采取合理技術(shù)措施防止侵權(quán)發(fā)生，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；或站在作家一邊譴責(zé)百度公司濫用“避風(fēng)港原則”，表示根據(jù)“紅旗規(guī)則”，百度公司行為構(gòu)成侵權(quán)，指責(zé)“避風(fēng)港原則”在中國嚴(yán)重水土不服，廣受質(zhì)疑①參見趙紅仕：《“避風(fēng)港”困境與對策研究》，載《中國版權(quán)》2011年第5期，第39～41頁。。從法院判決來看，則是根據(jù)具體案情分析了百度公司在不同情況下變動(dòng)的注意義務(wù)，對百度公司是否存在“應(yīng)知”的主觀狀態(tài)做出判定，從而得出不同結(jié)論。宣判后，有人評論判決是對“避風(fēng)港原則”的突破，具有示范效應(yīng)和聚合效應(yīng)②參見《韓寒勝訴百度是網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的開始》，載《京華時(shí)報(bào)》2012年9月21日。。本文認(rèn)為，法官并無意突破“避風(fēng)港原則”而行“法官造法”，仍堅(jiān)持從《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款“知道”、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第22條第3項(xiàng)“有合理理由應(yīng)當(dāng)知道”的語義解釋角度來分析問題，結(jié)合具體案情考察百度公司在“此時(shí)此地”下是否盡到了合理注意義務(wù)、是否存在過錯(cuò)。判決中多次提到了“注意義務(wù)”的概念，并提出判斷網(wǎng)絡(luò)存儲空間服務(wù)商采取的預(yù)防侵權(quán)技術(shù)措施是否合理的“最大善意原則”，有關(guān)論述可圈可點(diǎn)，但相關(guān)問題仍值得深入研究。本文試從“注意義務(wù)”入手，探討判決中與之相關(guān)的法律問題。

一、“注意義務(wù)”與對《侵權(quán)責(zé)任法》第36條“知道”的理解

注意義務(wù)，是指行為人為避免造成損害而加以合理注意，謹(jǐn)慎小心行為而不使自己的行為（作為或不作為）給他人造成損害的義務(wù)。過錯(cuò)是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)，包括故意和過失。在民法上，判斷行為人是否存在過失的標(biāo)準(zhǔn)是其“是否達(dá)到了應(yīng)當(dāng)達(dá)到的注意義務(wù)”。注意義務(wù)的內(nèi)容包括注意義務(wù)的確立和注意義務(wù)的違反兩個(gè)方面，前者探討如何依據(jù)社會(huì)必要交易秩序之需要確立注意義務(wù)；后者在事實(shí)層面上研究危險(xiǎn)避免的可能性，以及對可預(yù)見的危險(xiǎn)是否有采取合理的預(yù)防措施加以避免。③參見廖煥國：《注意義務(wù)與大陸法系侵權(quán)方的嬗變——以注意義務(wù)功能為視點(diǎn)》，載《法學(xué)》2006年第6期，第28頁。根據(jù)義務(wù)主體承擔(dān)注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，注意義務(wù)可分為善良管理人的注意義務(wù)、同一的注意義務(wù)與普通人的注意義務(wù)。善良管理人的注意義務(wù)是具有一般知識、經(jīng)驗(yàn)的人處理事務(wù)時(shí)所采用的注意標(biāo)準(zhǔn)；同一的注意義務(wù)是行為人必須盡到與處理自己事務(wù)相同的注意；普通人的注意義務(wù)是一般人應(yīng)具有的起碼注意。違反善良管理人的注意義務(wù)構(gòu)成抽象輕過失，違反同一的注意義務(wù)構(gòu)成具體輕過失，違反疏忽之人的注意義務(wù)構(gòu)成重大過失。④參見王澤鑒：《侵權(quán)行為法》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第259頁。

注意義務(wù)理論認(rèn)為，過錯(cuò)并非人內(nèi)心可非難的心理狀態(tài)，而是行為人違反了某種行為標(biāo)準(zhǔn)，由違反行為標(biāo)準(zhǔn)的客觀情況推導(dǎo)出當(dāng)事人的主觀過失。其雖誕生于英美法系國家，但在羅馬法中就曾以“善良家父”作為行為人有無過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)，其中即包含了注意義務(wù)的精神。隨著現(xiàn)代侵權(quán)法上過失判斷標(biāo)準(zhǔn)的日益客觀化，注意義務(wù)概念和判斷基準(zhǔn)問題日益受到人們的重視。英美法系國家就判斷注意義務(wù)的產(chǎn)生淵源形成了近鄰性理論、可預(yù)見性理論、信賴?yán)碚?、?zé)任自愿承擔(dān)理論等學(xué)說，《侵權(quán)法重述——綱要》更是在確定“合理人”標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，劃分正常人、兒童、心智殘障人、緊急狀態(tài)等各類群體和具體狀態(tài)下的標(biāo)準(zhǔn)，建立起了過失標(biāo)準(zhǔn)體系；而大陸法系國家則在批判借鑒的過程中發(fā)展出“理性人標(biāo)準(zhǔn)”模型，并根據(jù)當(dāng)事人的特殊情況和事件背景對此進(jìn)行修正，使得大陸法系與英美法系之間對注意義務(wù)的判斷出現(xiàn)融合和統(tǒng)一的趨勢。

注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是變動(dòng)多元的，對他人權(quán)益負(fù)有一般義務(wù)的人，應(yīng)盡到誠信善意之人的注意義務(wù)；對他人權(quán)益負(fù)有特別義務(wù)的人，應(yīng)盡到法律、法規(guī)、操作規(guī)程等要求的特別注意義務(wù)。在以誠信善意之人的注意程度作為標(biāo)準(zhǔn)來判斷加害人是否有過錯(cuò)時(shí)，對誠信善意之人還有職業(yè)、經(jīng)驗(yàn)、年齡上的要求。⑤參見張新寶：《中國侵權(quán)行為法》（第二版），中國社會(huì)科學(xué)出版社1998年版，第140頁。司法實(shí)踐中，法官需要通過訴訟中的具體情形來認(rèn)定注意義務(wù)的存在以及設(shè)置寬嚴(yán)不同的注意標(biāo)準(zhǔn)調(diào)節(jié)過失的成立，以適應(yīng)保障行為人行為自由與受害人權(quán)益的平衡。⑥參見金凌：《略論注意義務(wù)對我國侵權(quán)行為法的啟示》，載《法學(xué)評論》2009年第1期，第126頁。而對具體個(gè)案中行為人注意義務(wù)的界定，常常需要法官基于生活經(jīng)驗(yàn)的提煉和總結(jié)來假定“一般理性人”或“行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)人”的模型，或者通過“將心比心”來進(jìn)行“設(shè)身處地”的換位思考，從而不可避免地體現(xiàn)法官的主觀價(jià)值判斷。

《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任”。這里的“知道”應(yīng)如何理解？是僅指“明知”，還是包括“明知”加“應(yīng)知”，抑或 “明知”加“推定知道”？這是目前在學(xué)術(shù)界和司法實(shí)踐中存在較大爭議的問題。雖然學(xué)術(shù)界對此的意見不盡統(tǒng)一⑦如王利明教授認(rèn)為“知道”應(yīng)解釋為“明知”；楊立新教授認(rèn)為“知道”的表述內(nèi)容更接近于“明知”的概念，不包括“應(yīng)知”在內(nèi)；楊明教授認(rèn)為，“知道”應(yīng)解釋為“明知”和“有理由知道”，不包括“應(yīng)知”；王遷教授認(rèn)為，我國侵權(quán)法中從未對“有合理理由應(yīng)當(dāng)知道”與“應(yīng)知”做出過區(qū)分，“知道”包含“明知”、“應(yīng)知”和“有合理理由應(yīng)當(dāng)知道”三種情形。參見王利明：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法釋義》，中國法制出版社2010年版，第159頁；楊立新：《〈侵權(quán)責(zé)任法〉規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的理解與解釋》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第2期，第9頁；楊明：《〈侵權(quán)責(zé)任法〉第36條釋義及其展開》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第3期，第126頁；王遷：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)研究》，法律出版社2011年第1版，第286頁。，但全國人大常委會(huì)法工委的權(quán)威解釋認(rèn)為，“知道”包括“明知”和“應(yīng)知”兩種主觀狀態(tài)⑧參見全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)編：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法釋義》，法律出版社2010年版，第194～195頁。，最高人民法院也持這種觀點(diǎn)⑨參見2010年4月28日奚曉明在《能動(dòng)司法、服務(wù)大局，努力實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)審判工作新發(fā)展——在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會(huì)上的講話》。。對于“知道”的含義，參與立法的諸多學(xué)者與部門之間存在較大分歧，凸顯了一個(gè)現(xiàn)象：立法過程交織著不同主張和觀點(diǎn)的爭論和妥協(xié)，法律往往最終是通過使用可以包容不同意見甚至不同宗旨的模糊語言才得以通過。對于一個(gè)立法，特別是一個(gè)馬拉松式的立法來講，也許最后最關(guān)鍵的是通過它去處理具體問題，弄清楚立法者的意圖可能并不是很重要。⑩參見張志銘：《法律解釋原理（中）》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第1期，第37頁。本文認(rèn)為，以上不同理解的存在，導(dǎo)致實(shí)踐中法官只能發(fā)揮主觀能動(dòng)性，在法律框架內(nèi)依據(jù)其對法條的“原意理解”、“文本理解”和司法價(jià)值觀進(jìn)行法律適用，以求妥善處理矛盾沖突，實(shí)現(xiàn)利益平衡。

考察韓寒訴百度文庫系列案件的判決書，其中多處使用了“應(yīng)知”、“有合理理由應(yīng)當(dāng)知道”字樣，而引用的法律依據(jù)中包括《侵權(quán)責(zé)任法》第36條以及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第22條，可知法官采用的是“知道”包括“應(yīng)知”的觀點(diǎn)，并將“有理由應(yīng)當(dāng)知道”與“應(yīng)知”在同等意義上使用，進(jìn)而考察百度公司是否盡到“合理注意義務(wù)”。

二、影響網(wǎng)絡(luò)存儲空間服務(wù)商注意義務(wù)的相關(guān)因素

根據(jù)法律規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)存儲空間服務(wù)商并不負(fù)有主動(dòng)審核的義務(wù)，但如其消極不作為而使得侵權(quán)后果擴(kuò)大，也會(huì)承擔(dān)幫助侵權(quán)的責(zé)任。故“為應(yīng)對不作為侵權(quán)責(zé)任擴(kuò)大的需要而產(chǎn)生的注意義務(wù)”可成為網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供商侵權(quán)過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)。按照《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款、第3款的規(guī)定，“通知—?jiǎng)h除規(guī)則”并非認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供商主觀過錯(cuò)的唯一標(biāo)準(zhǔn)，如用戶上傳的侵權(quán)作品已像一面鮮艷的紅旗一樣在迎風(fēng)飄揚(yáng)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商按照理性人標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)知道，則不應(yīng)視而不見，如其無動(dòng)于衷，不主動(dòng)負(fù)起檢測、刪除等義務(wù)，則應(yīng)判斷其存在過錯(cuò)，無法進(jìn)入免責(zé)的“避風(fēng)港”，此即所謂“紅旗規(guī)則”。但從技術(shù)中立原則出發(fā)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的注意義務(wù)不是無限的，其僅負(fù)有合理的注意義務(wù)。對其注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的判斷，應(yīng)適用“善良管理人”之注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，即要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商以理性的、謹(jǐn)慎的管理者身份來對待用戶所做出的各種行為和發(fā)布的各種信息。在判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否知道“紅旗”存在時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商主觀上是否知曉有侵權(quán)嫌疑的事實(shí)或情況起著決定性的作用，但在判斷哪些事實(shí)或情況構(gòu)成“紅旗”時(shí)，即在相同或相似的情況下，某侵權(quán)行為對一個(gè)理性人來說是否是明顯的，應(yīng)當(dāng)適用客觀標(biāo)準(zhǔn)。(11)H.R.REP.105-551(Ⅱ), at 57.百度公司為用戶提供了“百度文庫”這一網(wǎng)絡(luò)存儲空間服務(wù)平臺，從而導(dǎo)致版權(quán)人作品被非法上傳的危險(xiǎn)，屬于“先危險(xiǎn)行為”引發(fā)注意義務(wù)的范疇，對由此導(dǎo)致的危險(xiǎn)，負(fù)有合理限度內(nèi)的防止他人侵害的注意義務(wù)。因此，百度文庫案件中法官的基本思路是，如果作為網(wǎng)絡(luò)存儲空間服務(wù)商的百度公司未盡到合理注意義務(wù)，則應(yīng)認(rèn)定其具有過錯(cuò)，不能適用“避風(fēng)港規(guī)則”免除責(zé)任。百度公司在接到權(quán)利人通知后，刪除了侵權(quán)文檔，故不存在明知而未盡到善良管理人的注意義務(wù)或同一的注意義務(wù)的情況，但其是否盡到了對作品侵權(quán)可能性予以預(yù)見和避免的注意義務(wù)，值得研究。

按照學(xué)者通說，對“應(yīng)知”的判斷“需持一個(gè)謹(jǐn)慎的態(tài)度，建立嚴(yán)格的適用條件。從客觀要件來看，須侵權(quán)信息內(nèi)容的違法性非常明顯，一般理性人即可識別……”(12)參見吳漢東：《論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任》，載《中國法學(xué)》2011年第2期，第43頁。相比影視作品而言，文字作品存在難以通過上傳完整作品的行為而認(rèn)定侵權(quán)、難以通過作品的名稱對侵權(quán)作品準(zhǔn)確定位、難以通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)判斷其具有侵權(quán)的主觀意圖三個(gè)難題(13)參見孫軍：《從“百度文庫事件”看我國避風(fēng)港規(guī)則之完善》，載《上海政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》第2011年第6期，第66頁。，因此法官對提供文字作品存儲空間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商“應(yīng)知”的認(rèn)定更為謹(jǐn)慎。此批案件中，法院認(rèn)為百度公司是否有合理理由應(yīng)當(dāng)知道百度文庫中的某文檔侵權(quán)，而只能消極等待權(quán)利人通知后再采取屏蔽、刪除等措施制止侵權(quán)，不能一概而論，需要分析個(gè)案因素，結(jié)合百度文庫的客觀現(xiàn)狀、作者及作品的知名度、作者與百度公司就百度文庫引發(fā)糾紛的接洽情況及百度公司對侵權(quán)行為的預(yù)見水平和實(shí)際控制能力等因素綜合考慮(14)參見（2012）海民初字第5555號民事判決書。。法官至少從以下幾方面論證了百度公司應(yīng)承擔(dān)“變動(dòng)的”合理注意義務(wù)。

（一）行業(yè)地位決定的注意義務(wù)變動(dòng)

注意義務(wù)的判斷基準(zhǔn)分為主觀說、客觀說、折衷說等學(xué)說。客觀說認(rèn)為注意義務(wù)的確定應(yīng)以一般人的注意能力或結(jié)果預(yù)見可能性作為標(biāo)準(zhǔn)；主觀說認(rèn)為注意義務(wù)的判斷取決于行為人的個(gè)人能力或者個(gè)人注意能力；折衷說用一般人能力作為判斷一般人及低于一般人能力者的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，堅(jiān)持客觀說的立法，但對那些超出一般人能力的個(gè)體采取主觀說，根據(jù)其個(gè)體能力作為注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。(15)參見高魏：《論注意義務(wù)的判斷基準(zhǔn)》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第3期，第54～56頁。此案判決凸顯了法官對作為網(wǎng)絡(luò)行業(yè)老大的百度公司應(yīng)盡到更高的、與其身份相符的注意義務(wù)的要求。法院認(rèn)為，百度文庫擁有數(shù)千萬份分享文檔且文檔數(shù)量時(shí)刻增加，不僅關(guān)系到這些文檔著作權(quán)人的切身利益，而且影響社會(huì)公眾對文化資源的獲取和使用，不可回避其在文化資源傳播、著作權(quán)人權(quán)利保護(hù)與社會(huì)公眾利益維護(hù)中的社會(huì)責(zé)任。(16)參見（2012）海民初字第5558號民事判決書。有人主張，依其特殊能力，強(qiáng)制作為行業(yè)領(lǐng)軍企業(yè)的百度公司給予更高謹(jǐn)慎注意義務(wù)和與之相對的更多成本付出，這更多是一種道德上的要求，不宜作為民法上是否具有侵權(quán)違法性和過錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。本文認(rèn)為，注意能力高者，其義務(wù)的范圍更廣，注意能力低者，注意義務(wù)的范圍更窄，這是由社會(huì)的期待和信賴所決定的，具有基于社會(huì)土壤的合理性。違背同樣的注意義務(wù)，注意義務(wù)越高則其責(zé)任愈大，因?yàn)槟芰υ礁哒咴饺菀最A(yù)見，而能力越低者要付出更大的注意努力才能預(yù)見，所謂“能力越大，注意義務(wù)越高，責(zé)任越大”。百度公司作為行業(yè)領(lǐng)軍企業(yè)，其員工也是業(yè)內(nèi)精英，長期從事信息存儲服務(wù)行業(yè)，應(yīng)當(dāng)知曉百度文庫中絕大多數(shù)文學(xué)作品是侵權(quán)上傳的情況，具有專業(yè)的更高注意能力和預(yù)見水平，因而也更會(huì)認(rèn)識到采取合理預(yù)防措施的重要性。北京市高級人民法院《關(guān)于審理涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）》（試行）也認(rèn)為，判斷網(wǎng)絡(luò)信息存儲空間服務(wù)商等“是否知道或者有合理理由知道應(yīng)以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的預(yù)見能力和預(yù)見范圍為基礎(chǔ)，又要區(qū)別通常預(yù)見水平和專業(yè)預(yù)見水平等情況”。

（二）特殊在前情況引發(fā)的注意義務(wù)變動(dòng)

韓寒曾作為作家代表之一發(fā)布“中國作家聲討百度書”并多次就百度文庫問題與百度公司協(xié)商談判，此事受到社會(huì)廣泛關(guān)注。在此情況下，法院認(rèn)為，百度公司理應(yīng)知道韓寒不同意百度文庫傳播其作品，也應(yīng)知道百度文庫中存在侵犯韓寒著作權(quán)的文檔，百度公司對百度文庫中侵犯韓寒著作權(quán)的文檔應(yīng)有比其他侵權(quán)文檔更高的注意義務(wù)，應(yīng)采取其預(yù)見水平和能力范圍內(nèi)的措施制止侵權(quán)(17)同注釋(16) 。。而在未參與該事件的韓璦蓮案件中，法院認(rèn)為無證據(jù)證明之前韓璦蓮曾向百度公司發(fā)出通知或通過相關(guān)途徑就百度文庫中存在侵權(quán)作品的情況告知過百度公司，使得百度公司在接到侵權(quán)通知之前對韓璦蓮的作品引起關(guān)注(18)同注釋(16) 。，百度公司因此并不負(fù)有更高注意義務(wù)。正是這種建立在對事件前因后果基礎(chǔ)上的背景考察，奠定了合議庭在“此時(shí)此地”情況下對百度公司注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的確定。

（三）作者、作品知名度引發(fā)的較高注意義務(wù)

法院認(rèn)為，鑒于韓寒及相關(guān)作品的知名度……百度公司對百度文庫中的涉案作品負(fù)有較高注意義務(wù)。(19)同注釋(16) ?？梢姡绻W(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對于一般文檔應(yīng)盡到一般人的注意義務(wù)的話，那么在作者和作品知名度很高的情況下，對同名或名稱高度相似的文檔，網(wǎng)絡(luò)存儲空間服務(wù)商應(yīng)盡到的注意義務(wù)應(yīng)達(dá)到“善良管理人”的程度。按照剛公布的《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第12條的精神，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對于熱播影視作品、流行度較高的文字作品、音樂作品，有義務(wù)提高其注意力。

（四）商業(yè)模式引發(fā)的“概括性注意義務(wù)”

發(fā)達(dá)國家近期的司法實(shí)踐表明，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商設(shè)計(jì)商業(yè)模式時(shí)是否存在引誘或幫助侵權(quán)的故意或過失的“概括性的過錯(cuò)”正在替代針對具體侵權(quán)作品的“明知或應(yīng)知”成為認(rèn)定其“間接侵權(quán)”的關(guān)鍵。(20)參見王遷：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)研究》，法律出版社2011年版，第294頁。目前，百度文庫的商業(yè)模式廣受批評。法院認(rèn)為，百度公司一方面在百度文庫的頁面鼓勵(lì)用戶上傳文檔，并對所上傳文檔的格式、大小、數(shù)量等作相當(dāng)寬松之要求，另一方面強(qiáng)調(diào)應(yīng)適用“通知—?jiǎng)h除規(guī)則”，并將反盜版工作主要寄托于網(wǎng)民自覺性和尚不完善的技術(shù)措施，一定程度上造成百度文庫“文學(xué)分類”等欄目一度成為侵權(quán)“重災(zāi)區(qū)”，未能實(shí)現(xiàn)在文庫資源豐富程度與制止侵權(quán)方面基本同步。對因顯而易見因素應(yīng)當(dāng)知道的侵權(quán)文檔，百度公司除履行針對一般侵權(quán)文檔的注意義務(wù)外，還需充分發(fā)揮主動(dòng)性履行更高的注意義務(wù)。(21)同注釋(16) 。法院之所以這樣裁判，很大程度上是考慮了百度文庫的商業(yè)模式，即百度文庫的商業(yè)模式是建立在大規(guī)模地利用侵權(quán)內(nèi)容實(shí)現(xiàn)廣告等方面的間接獲利基礎(chǔ)上的。雖然，法院認(rèn)為百度公司從合作伙伴處獲得經(jīng)濟(jì)利益不能當(dāng)然推斷出百度公司專門利用相關(guān)文檔獲得經(jīng)濟(jì)利益，但也說明了百度文庫文檔的豐富程度會(huì)產(chǎn)生吸引廣告等潛在利益。目前，很多公司都在探索新的版權(quán)合作模式和商業(yè)模式，雖然百度公司與相關(guān)出版單位合作推出了“正版專區(qū)”，但仍希望保持用戶可以上傳共享的模式，只是提出了用戶付費(fèi)閱讀和廣告分成等運(yùn)營方式，并寄希望通過技術(shù)過濾的手段來規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)。這種商業(yè)模式會(huì)帶來侵犯著作權(quán)的巨大隱患，也是法院從嚴(yán)把握“避風(fēng)港原則”適用的主要?jiǎng)右颍浞煮w現(xiàn)了法官對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商承擔(dān)的注意義務(wù)應(yīng)與其具體服務(wù)可能帶來的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)相對應(yīng)的思考。

三、人工審核及注意義務(wù)判斷

我國目前并無要求信息存儲空間服務(wù)商對用戶上傳內(nèi)容的著作權(quán)狀況進(jìn)行審查的法律規(guī)定，一般認(rèn)為，信息存儲空間服務(wù)商并不具有事先主動(dòng)審查、監(jiān)控的義務(wù)，事后也沒有積極搜索侵權(quán)行為事實(shí)和情形的一般性義務(wù)。因此，法院認(rèn)為，人工審核清理侵權(quán)文檔的行為屬于百度公司在特殊時(shí)期自愿采用的措施，并非法律要求其作為信息存儲空間服務(wù)提供者為制止侵權(quán)應(yīng)慣常采用的措施。(22)同注釋(16) 。然而，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)公司出于輿論壓力等考慮而自愿在特定時(shí)期采取人工審核方式，但仍有侵權(quán)文檔未被刪除，是否構(gòu)成“應(yīng)知”而不作為的過錯(cuò)，導(dǎo)致法官因此將其排除在“避風(fēng)港”之外？

判決書認(rèn)為，相關(guān)文檔上傳時(shí)間早于百度公司人工審核開展時(shí)間，基本全文使用原作，字?jǐn)?shù)、頁數(shù)很多。百度公司既然作出了短時(shí)間內(nèi)人工清理侵權(quán)文檔的承諾，就應(yīng)以誠實(shí)信用的負(fù)責(zé)任態(tài)度切實(shí)兌現(xiàn)承諾。百度公司對因顯而易見的因素并有合理理由而需負(fù)較高注意義務(wù)的侵權(quán)文檔，未采取相應(yīng)措施，存在過錯(cuò)。(23)同注釋(16) ?？梢?，法官認(rèn)為如果網(wǎng)絡(luò)存儲空間服務(wù)提供商進(jìn)行了主動(dòng)人工審核，卻發(fā)生明顯缺漏，可認(rèn)定存在過失。但這樣一來，是否網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者越是有能力控制網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容，越是采取法律規(guī)定以外的行動(dòng)加以控制來預(yù)防侵權(quán)，越容易被排斥在避風(fēng)港之外？美國國會(huì)關(guān)于DMCA的報(bào)告曾指出，“法律的意圖不是不鼓勵(lì)服務(wù)提供商對侵權(quán)材料的監(jiān)控，法院也不應(yīng)該因?yàn)榉?wù)提供者從事了監(jiān)控項(xiàng)目，而判定其喪失基于第512條限制責(zé)任的資格”(24)House Report 105-796 at 73(Oct.8 ,1998).；2001年的美國eBay案中法院也指出，立法者的本意不可能是有意讓按照避風(fēng)港的要求行事的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為此喪失進(jìn)入避風(fēng)港的機(jī)會(huì)的。因此，被告自愿地采取有限的措施管理其系統(tǒng)、清理明顯侵權(quán)的內(nèi)容，不應(yīng)因此受到懲罰。立法本意不可能是阻卻網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取預(yù)防侵權(quán)的管理服務(wù)的措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者即便采取了有關(guān)的管理措施，也不會(huì)令其喪失進(jìn)入避風(fēng)港的機(jī)會(huì)。(25)Hendickson v. Ebay Inc.,165F,Supp. 2d 1082,60U.S.P.Q.2d(BNA)1335(C.D Cal.2001)．我國法院的處理結(jié)果無疑與美國的做法不同。法院的這種做法是否合理？是否會(huì)導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)存儲空間服務(wù)商陷入“第22條軍規(guī)”式的兩難窘境？

本文認(rèn)為，法院依照百度公司的人工審核承諾作出是否盡到注意義務(wù)的判斷是合理的。英美法系學(xué)者曾以“責(zé)任自愿承擔(dān)理論”來解釋注意義務(wù)的產(chǎn)生淵源。按照該理論，如果被告出于自愿而對原告承諾承擔(dān)某種職責(zé)、責(zé)任或義務(wù)，則被告就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)注意義務(wù)。這有些類似于民法上的無因管理行為，如果行為人不履行其自愿承擔(dān)的義務(wù)，則要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商自愿承擔(dān)義務(wù)的場合，其注意義務(wù)是非常明顯的，相當(dāng)于其自愿承擔(dān)了充當(dāng)人們信息來源的法官的“準(zhǔn)司法”職責(zé)。在人工審核的情況下，需要由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的員工來判斷文檔內(nèi)容是否構(gòu)成侵權(quán)，這就使得某個(gè)文檔是否被過濾或刪除，直接取決于其員工的認(rèn)知水平和判斷能力。而網(wǎng)絡(luò)存儲空間服務(wù)商的員工能否發(fā)現(xiàn)侵權(quán)事實(shí)并及時(shí)進(jìn)行適當(dāng)處理，則取決于職業(yè)要求、同行業(yè)的理性人在相同情況下應(yīng)達(dá)到的注意義務(wù)等因素。(26)參見北京市高級人民法院《關(guān)于審理涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）》（試行）第17條?？疾齑税赴l(fā)生的背景，百度公司既然做出承諾并作為公關(guān)策略廣為宣傳，勢必會(huì)加強(qiáng)對員工的培訓(xùn)和要求，而基于對其員工素質(zhì)較高的考慮，在進(jìn)行人工審核時(shí)對文檔名稱包含“韓寒作品”字樣、基本全文適用原作、字?jǐn)?shù)和頁數(shù)很多的文檔，應(yīng)該是只要稍微負(fù)責(zé)任地進(jìn)行人工審核就能夠注意到的。如果百度公司的員工未盡到合理注意義務(wù)而未及時(shí)刪除，則百度公司因未盡到基于先前承諾行為發(fā)生的合理注意義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)替代責(zé)任。

四、預(yù)防侵權(quán)的技術(shù)措施與注意義務(wù)判斷

此案中，法院對百度公司侵權(quán)與否的認(rèn)定雖形式上采用了“應(yīng)知”的解釋工具，實(shí)際思考更多的還是合理技術(shù)措施的采取和妥當(dāng)性判斷問題，即網(wǎng)絡(luò)存儲空間服務(wù)商未采取合理限度內(nèi)的技術(shù)措施與“過失”之間的關(guān)系。過失是“行為人沒有奉守任何有理智的正常人本來可以遵循的行為準(zhǔn)則，而這一準(zhǔn)則就是要求行為人采取預(yù)防措施，以免造成危害。無論從法律還是非法律的意義講，‘過失’這個(gè)詞總是和沒有做應(yīng)該做的事情發(fā)生著本質(zhì)的聯(lián)系”(27)［英］哈特：《懲罰與責(zé)任》，第140～141頁，轉(zhuǎn)引自王利明：《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第252頁。。那么，合理技術(shù)措施的采取與“避風(fēng)港原則”的適用之間是什么關(guān)系？

（一）域外法的考察

在美國法中，避風(fēng)港原則的適用前提之一是采納標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)措施保護(hù)版權(quán)作品。標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)措施是指著作權(quán)人所采取的保護(hù)作品的技術(shù)措施，它以開放、公平、自愿、多產(chǎn)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的方式，由權(quán)利人與服務(wù)提供者之間一致同意所開發(fā)出來，且能夠?yàn)槿魏稳艘院侠怼⒎瞧缫曅詶l件所獲得，并不會(huì)構(gòu)成服務(wù)提供者的實(shí)質(zhì)性成本或成為其系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)的實(shí)質(zhì)性負(fù)擔(dān)。(28)Paul Goldstein.Goldstein on Copyright[M],$8. 3.2, 8:35-36.美國DCMA還規(guī)定，在這種技術(shù)保護(hù)措施出現(xiàn)之前，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不承擔(dān)監(jiān)控其所提供的服務(wù)與積極發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為的義務(wù)。(29)17 USC 512（i）（2），17 USC 512（m）(1).歐盟《電子商務(wù)指令》也規(guī)定，應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)信息社會(huì)中不同的利益團(tuán)體在自愿的前提下開發(fā)出識別和保護(hù)版權(quán)的技術(shù)措施。(30)Directive 2000/31/EC，（40）.韓國在最近一次的《著作權(quán)法》修訂中明確規(guī)定，主要提供使得用戶使用計(jì)算機(jī)互相傳輸作品的在線服務(wù)商應(yīng)當(dāng)根據(jù)權(quán)利人的要求采取必要措施，如屏蔽措施，阻止對作品的非法傳播，其中包括信息存儲空間服務(wù)。(31)參見王遷：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)研究》，法律出版社2011年版，第435～436頁?？梢?，隨著網(wǎng)絡(luò)環(huán)境對版權(quán)保護(hù)帶來的沖擊越來越大，要求采取技術(shù)措施防范侵權(quán)發(fā)生成為越來越多國家的立法選擇。但從世界領(lǐng)域來看，目前尚無能協(xié)調(diào)各方利益的標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)過濾措施產(chǎn)生。

目前，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商多采取設(shè)置侵權(quán)提示、投訴舉報(bào)通道等方式來預(yù)防侵權(quán)發(fā)生，但以上聲明、提示完全靠網(wǎng)絡(luò)用戶自覺自愿地配合，并沒有強(qiáng)制約束力。“通知—?jiǎng)h除”雖是最常用的處理方式，但畢竟是事后的處理方式，效果非常有限，也存在被網(wǎng)絡(luò)存儲空間服務(wù)商濫用的極大可能。人工審核雖可一時(shí)發(fā)揮作用，但成本過高，絕非長久之計(jì)。相比之下，以技術(shù)措施來預(yù)防侵權(quán)發(fā)生則是更長久有效的治本之策，可在侵權(quán)文檔上傳前發(fā)揮作用，限制侵權(quán)作品的上傳，還可通過反查功能實(shí)現(xiàn)事后處理，及時(shí)刪除、控制侵權(quán)文檔的傳播，是一種成本較低的主動(dòng)預(yù)防機(jī)制。本文認(rèn)為，“解鈴還須系鈴人”，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)產(chǎn)生的問題很大程度上只有依靠技術(shù)手段才能有效解決，故通過設(shè)計(jì)和開發(fā)技術(shù)措施來過濾和防止侵權(quán)作品的上傳應(yīng)是文庫類存儲空間今后的發(fā)展方向。在權(quán)利人和輿論的壓力下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商已開始試水采取技術(shù)措施預(yù)防侵權(quán)行為發(fā)生，如基于著作權(quán)人的強(qiáng)烈要求，谷歌公司宣布2012年8月開始改變以往排名方式，使得“移除版權(quán)通知”多的網(wǎng)站排名“降級”靠后，幫助用戶查找內(nèi)容的合法來源，以此達(dá)到保護(hù)著作權(quán)人權(quán)利的目的。(32)參見若水：《谷歌搜索將重大調(diào)整：降低侵權(quán)網(wǎng)站排名》，載《鳳凰科技》2012年8月11日。

司法界也開始對版權(quán)人要求采取技術(shù)措施防范侵權(quán)發(fā)生的呼聲予以回應(yīng)。美國法院在MGM Studios，Inc. vs Grokster案件中，認(rèn)為服務(wù)提供商沒有采用過濾措施或其他措施來減少侵權(quán)活動(dòng)，這種證據(jù)強(qiáng)化了被告為其用戶侵權(quán)提供便利的主觀意圖(33)See Jane C. Ginsburg:Seperating the Sony Sheep From the Grokster Goats: Reckoning the Future Business Plans of Copyright-Dependent Technology Entrepreneurs,50 Ariz.L.Rev.577,587(2008).。而日韓等國家也有判決明確將“采取必要的技術(shù)措施防范侵犯著作權(quán)行為發(fā)生”作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商適用避風(fēng)港原則的前提條件。我國司法實(shí)踐中，權(quán)利人要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在未采取合理措施，如技術(shù)過濾或終止重復(fù)侵權(quán)用戶服務(wù)等以防止侵權(quán)作品重復(fù)上傳時(shí)應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的呼聲也越來越高。此批案件中，雖然法官考慮到我國現(xiàn)有的《著作權(quán)法》、《網(wǎng)絡(luò)傳播條例》以及《侵權(quán)責(zé)任法》并未明確將采取必要技術(shù)措施作為“避風(fēng)港原則”的適用前提，如從此處入手論述可能會(huì)被指責(zé)“法官造法”，故轉(zhuǎn)而運(yùn)用“應(yīng)知”的解釋工具來完成法律適用，但從判決書的行文，我們?nèi)钥煽吹椒ü賹Σ扇”匾夹g(shù)措施與適用“避風(fēng)港原則”關(guān)系較為隱晦的探討。

（二）百度文庫DNA文檔識別系統(tǒng)的妥當(dāng)性分析

為清除和防止用戶上傳侵權(quán)作品、實(shí)現(xiàn)源頭控制，百度公司開發(fā)了“百度文庫DNA文檔識別系統(tǒng)”，號稱國內(nèi)文檔分享平臺領(lǐng)域中的首創(chuàng)技術(shù)，并已申請專利。該系統(tǒng)的運(yùn)行分為三期：1. 試運(yùn)行階段，題目相似的反盜版技術(shù)。通過綜合計(jì)算題目相似的技術(shù)方式，當(dāng)根據(jù)計(jì)算兩個(gè)標(biāo)題相似度不小于80%從而非常相似時(shí)，系統(tǒng)自動(dòng)刪除涉嫌侵權(quán)的文檔，應(yīng)用于上傳階段的前端版權(quán)引導(dǎo)、相似題目的審查以及正版資源錄入時(shí)的反查工作。2. 一期階段，基于正文（段落）比對的反盜版技術(shù)。采用標(biāo)題比對+正文比對的原理，通過將相關(guān)文檔與正版資源庫中的文章對比，基于文檔“判重”規(guī)則加以比對識別，實(shí)現(xiàn)以文檔為單位的匹配，從而實(shí)現(xiàn)上傳攔截、反查功能。3. 二期階段，基于正文（句子）比對的反盜版技術(shù)。采用與一期相同的“判重”原理，但使用了句子級別的判重算法，實(shí)現(xiàn)上傳階段的盜版攔截和歷史文檔的反查刪除。與一期相比，可實(shí)現(xiàn)識別并刪除段落被打亂的盜版文檔的功能。截至2012年8月，百度公司通過與版權(quán)方合作，正版資源庫已涵蓋國內(nèi)外2839位知名作家、300余萬部正版資源作品。

此批案件中，法院一方面對百度公司采取的措施予以肯定，認(rèn)為這體現(xiàn)了百度公司為制止百度文庫侵犯著作權(quán)問題付出的努力，另一方面認(rèn)為，既然百度公司采用反盜版系統(tǒng)來制止侵權(quán)，就應(yīng)對該系統(tǒng)正常運(yùn)行的需求進(jìn)行必要準(zhǔn)備?？紤]到其2011年3月就已認(rèn)識到正版資源庫中正版作品的來源問題，其對反盜版系統(tǒng)的正常運(yùn)行所做之準(zhǔn)備應(yīng)主要由其發(fā)揮主動(dòng)性實(shí)現(xiàn)，而不能依賴權(quán)利人主動(dòng)提供。對負(fù)有較高注意義務(wù)的侵權(quán)文檔，其消極等待權(quán)利人提供正版作品或通知，未能確保其反盜版系統(tǒng)正常運(yùn)行之功能……存在主觀過錯(cuò)。(34)同注釋(16) 。應(yīng)該說，這里對百度公司“合理注意義務(wù)”標(biāo)準(zhǔn)和“應(yīng)知”主觀狀態(tài)的判斷，合議庭不是沒有猶豫，也存在過不同意見。百度公司反盜版系統(tǒng)中供識別的書籍的來源是個(gè)大問題，由誰承擔(dān)成本合適？百度公司已在積極采取法律規(guī)定以外的技術(shù)措施，但技術(shù)措施總有一個(gè)完善發(fā)展過程，開始未必完善，可能會(huì)有技術(shù)漏洞而無法完全實(shí)現(xiàn)其功能，法院對其提出超出美國“標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)措施”要求的、會(huì)給其構(gòu)成實(shí)質(zhì)性成本或成為網(wǎng)站實(shí)質(zhì)性負(fù)擔(dān)的技術(shù)措施，是否會(huì)適得其反，使得處于觀望狀態(tài)的其他服務(wù)商更沒有采取技術(shù)措施的動(dòng)力？是否會(huì)妨礙技術(shù)進(jìn)步？實(shí)事求是地說，此處合議庭有關(guān)“應(yīng)知”的推導(dǎo)，從論證說理的角度而言，難謂充分透徹，其推導(dǎo)方式也超越了法院之前推導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商“應(yīng)知”狀態(tài)的一般范圍和方式，毋寧說是法官在潛意識中仍將合理技術(shù)措施的采取作為了判斷百度公司“應(yīng)知”過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為由于百度文庫提供專門用于網(wǎng)絡(luò)用戶自由上傳文檔的存儲空間，而實(shí)踐表明其中絕大部分是侵權(quán)文檔，特別是文學(xué)板塊成為了侵權(quán)的“重災(zāi)區(qū)”，百度公司提供存儲空間供網(wǎng)友上傳文檔的行為造成侵權(quán)的概率是非常大的，同時(shí)也通過廣告等形式間接獲利，在此情況下，讓其負(fù)擔(dān)更大的預(yù)防成本并不為過。

就正版比對文章的來源和成本負(fù)擔(dān)問題，百度公司曾為此找過版權(quán)局等部門協(xié)調(diào)解決，但沒有成功，作者拒絕提供正版對比文章，這樣百度公司是否就應(yīng)自行承擔(dān)成本？雖法院認(rèn)為，在韓寒等曾因故引發(fā)百度公司更高注意義務(wù)的知名作者所涉著名作品的情形下，百度公司應(yīng)采取積極措施解決正版來源問題，而非讓作者承擔(dān)主動(dòng)提供正版電子版的負(fù)擔(dān)，但同時(shí)指出，因技術(shù)措施本身的缺陷而造成一些侵權(quán)行為無法及時(shí)被發(fā)現(xiàn)并被制止的情形是客觀而難以避免的。若有證據(jù)顯示百度公司充分尊重權(quán)利人的合法權(quán)益而采取相應(yīng)措施，即使該措施在某階段存在不完善之處，也可認(rèn)定百度公司盡到了注意義務(wù)(35)同注釋(16) 。，并在不存在權(quán)利人事先通知百度公司情況的案件中，認(rèn)為沒有證據(jù)顯示當(dāng)時(shí)文檔存儲空間服務(wù)行業(yè)存在有效的可制止類似侵權(quán)文檔（文檔名稱與作者文學(xué)作品名稱差距很大、文檔內(nèi)容與正版相比殘缺不全、字?jǐn)?shù)不多）的技術(shù)措施，百度公司接到侵權(quán)通知后及時(shí)刪除侵權(quán)文檔，不存在過錯(cuò)。(36)（2012）海民初字第5555號民事判決書。法院之所以選擇這種靈活而富有彈性的中間道路進(jìn)行裁判，一方面是為了敦促百度公司等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商積極采取技術(shù)措施保護(hù)著作權(quán)人利益，另一方面也是考慮利益平衡，使得裁判結(jié)果不致給網(wǎng)絡(luò)存儲空間服務(wù)商施加過重的負(fù)擔(dān)。不同的裁判結(jié)果凸顯出過錯(cuò)的認(rèn)定一直是個(gè)與公共政策密切相關(guān)的復(fù)雜問題，無論對于責(zé)任的追究或者豁免都是如此。(37)參見薛虹：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者中介責(zé)任“避風(fēng)港”的比較研究》，載《中國版權(quán)》2011年第4期，第31頁。正如丹寧法官所言，“法官必須解決的實(shí)際上是有關(guān)公共政策的問題。所謂‘有注意義務(wù)’或者‘無注意義務(wù)’不過是限制或擴(kuò)張過失侵權(quán)責(zé)任范圍的一個(gè)簡單解決方案?！?38)Dorset Yacht co. Ltd. V. Home Office（1969）2 All E.R.564,567., 轉(zhuǎn)引自廖煥國：《論英美侵權(quán)法中注意義務(wù)的歷史、概念與功能》，載《時(shí)代法學(xué)》2007年第1期，第92頁。

此批案件生效后，法院還給文化部、國家版權(quán)局、文字作品著作權(quán)協(xié)會(huì)發(fā)送了司法建議，認(rèn)為文字作品盜版問題的解決對應(yīng)著文字作品正版取得和錄入的很大成本，不是僅憑網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)商之力就能解決的問題，希望相關(guān)單位能夠會(huì)同相關(guān)部門、百度公司和網(wǎng)站、著作權(quán)集體管理組織以及廣大知名作家，共商盜版預(yù)防措施中正版比對資料的解決之道，促成互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)與作家間的合作共贏。(39)參見海法建［2012］第38、39、40號司法建議書。這表明法院也認(rèn)識到，將會(huì)給網(wǎng)絡(luò)存儲空間服務(wù)商增加實(shí)質(zhì)性成本的預(yù)防侵權(quán)技術(shù)措施的要求單純或完全施加給網(wǎng)絡(luò)存儲空間服務(wù)商也是不合適的，只有一方面給予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商積極采取技術(shù)措施預(yù)防侵權(quán)的動(dòng)力和壓力，一方面促成著作權(quán)人的配合、版權(quán)局等部門的協(xié)作，才能有效而低成本解決目前泛濫的著作權(quán)侵權(quán)問題。

（三）利益衡量與“最大善意原則”

此批案件的意義還體現(xiàn)在，超越了之前我國學(xué)界對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商采取技術(shù)手段預(yù)防侵犯著作權(quán)行為的口頭性倡導(dǎo)，而把問題引入到如何判斷技術(shù)措施的妥當(dāng)性的具體操作性問題上。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商采取防止侵權(quán)的技術(shù)措施，會(huì)影響社會(huì)公眾共享并獲取信息的便捷程度，關(guān)系到社會(huì)公眾對文化資源的共享和使用，必須兼顧各項(xiàng)利益的平衡，是合理而必要的。法院對此的利益衡量主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

1.關(guān)于“關(guān)鍵詞屏蔽”的預(yù)防措施

一方面，技術(shù)措施的采取有利于實(shí)現(xiàn)著作權(quán)人利益的；另一方面，任何技術(shù)措施的采取都可能具有潛在的危險(xiǎn)和意想不到的后果，可能會(huì)被濫用，產(chǎn)生誤報(bào)、誤刪問題，進(jìn)而傷及言論自由或用戶的利益。由于文字作品具有難以通過作品名稱或作者姓名對侵權(quán)作品進(jìn)行準(zhǔn)確定位的特點(diǎn)，若缺乏權(quán)利人提供的其他信息，如作品長度、足夠數(shù)量的關(guān)鍵詞等，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商難以準(zhǔn)確定位，可能產(chǎn)生大量誤刪，危害言論自由等基本人權(quán)。此系列案件中，百度公司堅(jiān)持無法采用作者名、作品名為關(guān)鍵詞作為文檔屏蔽的措施，法院組織的現(xiàn)場勘驗(yàn)也顯示，關(guān)鍵詞搜索、屏蔽方式確實(shí)會(huì)導(dǎo)致大量文檔無辜受到牽連，法院因此對韓寒等要求以“作者名加作品名”作為關(guān)鍵詞進(jìn)行屏蔽方式來制止侵權(quán)的主張未予支持。(40)同注釋(16) 。這充分體現(xiàn)了法院兼顧言論自由保護(hù)和網(wǎng)絡(luò)版權(quán)、兼顧公眾利益和個(gè)人利益的價(jià)值取向。

2.對反盜版系統(tǒng)妥當(dāng)性的評判

美國司法實(shí)踐認(rèn)為，通過采取主動(dòng)審核措施，也許網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商也不可能完全阻止侵權(quán)，但其應(yīng)當(dāng)展現(xiàn)防止侵權(quán)行為的善良意圖。在Grokster案件中，法院認(rèn)為問題的關(guān)鍵在于被告的意圖。即便過濾技術(shù)確實(shí)不完善，而且可能具有副作用，被告沒有進(jìn)行任何努力去減輕對其技術(shù)的濫用，仍然被推定具有鼓勵(lì)侵權(quán)的故意。(41)參見王遷：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)研究》，法律出版社2011年版，第193頁。借鑒該案例中體現(xiàn)的思想，此案中法院確立了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商采取合理必要措施的“最大善意原則”。百度公司采用了反盜版系統(tǒng)來制止侵權(quán)文檔傳播，經(jīng)當(dāng)庭演示，反盜版系統(tǒng)確實(shí)能在相當(dāng)程度上實(shí)現(xiàn)百度公司所宣稱的功能。雖法院結(jié)合相關(guān)因素認(rèn)定百度公司采取相關(guān)技術(shù)措施卻未能制止涉案某些文檔侵權(quán)存在過錯(cuò)，但同時(shí)認(rèn)為，若有證據(jù)顯示百度公司充分尊重權(quán)利人的合法權(quán)益而采取相應(yīng)措施，即使該措施在某階段存在不完善之處，也可認(rèn)定百度公司盡到了注意義務(wù)，不存在過錯(cuò)。(42)同注釋(16) 。這種對“最大善意原則”的理解，與國務(wù)院法制辦官員在解釋《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第22條“不知道也沒有合理的理由知道”時(shí)指出規(guī)定的目的是要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供服務(wù)一定是出于善意，主觀上沒有過錯(cuò)(43)參見張建華主編：《〈信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例〉釋義》，中國法制出版社2006年版，第77頁。有異曲同工之妙。

此系列案件中，法院認(rèn)為韓寒等雖要求百度公司采取有效措施制止侵權(quán)行為再次發(fā)生、關(guān)閉百度文庫，但對何為有效措施并未給予說明，且有效措施會(huì)隨著認(rèn)識的提高和技術(shù)的發(fā)展不斷完善，同時(shí)百度文庫具有“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”，未支持以上訴訟請求。法院這樣裁斷還有一個(gè)理由，即法官自知不了解技術(shù)最新發(fā)展情況的劣勢，不愿對網(wǎng)絡(luò)存儲空間服務(wù)商采取何種程度的技術(shù)措施予以太多干預(yù)，故僅提供“最大善意原則”作為指導(dǎo)，仍把問題留給了商業(yè)實(shí)踐，反映了法院在面對技術(shù)問題時(shí)的謹(jǐn)慎和保守態(tài)度。與此形成鮮明對此的則是德國法院在Rapidshare網(wǎng)站一案中的積極干預(yù)態(tài)度。德國地方法院認(rèn)為，該網(wǎng)站采用的過濾措施是不充分的：文件名關(guān)鍵詞作用不大，因?yàn)橛脩艨梢允褂貌煌奈募蟼飨嗤膬?nèi)容；Md5過濾系統(tǒng)僅能識別內(nèi)容完全相同的文件，只要對內(nèi)容稍作修改就能加以規(guī)避；由于共享文件數(shù)量巨大，網(wǎng)站監(jiān)控部門只能阻止少量侵權(quán)文件上傳。最為關(guān)鍵的是，網(wǎng)站的商業(yè)模式鼓勵(lì)了大量侵權(quán)內(nèi)容的上傳，并從中受益。法院認(rèn)為，Rapidshare網(wǎng)站必須采取更加有效的過濾措施，即使該措施會(huì)導(dǎo)致其對用戶的吸引力大幅降低。如果這些措施都無效，網(wǎng)站經(jīng)營者甚至有義務(wù)關(guān)閉該網(wǎng)站。(44)Rapidshare，23.Jan.2008，12 O 246/07.轉(zhuǎn)引自王遷：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)研究》，法律出版社2011年版，第294頁。本文認(rèn)為，雖然百度文庫與該網(wǎng)站的商業(yè)模式不盡相同，但所謂“魔高一尺，道高一丈”，隨著技術(shù)的迅猛發(fā)展，所有的技術(shù)措施都存在破解與被破解、超越與被超越的過程，因此必須保持技術(shù)措施必要的靈活性和變動(dòng)性。一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商要充分加強(qiáng)和提升版權(quán)保護(hù)意識，盡到防止侵權(quán)發(fā)生的“最大善意”；另一方面，法院在判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商采取技術(shù)措施的合理性時(shí)，需要考慮技術(shù)上的可能性、同行業(yè)所普遍采取的技術(shù)措施等因素，平衡經(jīng)濟(jì)成本與預(yù)防侵權(quán)可能性之間的關(guān)系?；谒痉ǖ挠邢扌砸约氨苊馔庑兄笇?dǎo)內(nèi)行技術(shù)發(fā)展的考慮，法院對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商采取技術(shù)措施的問題在怎樣的程度上予以介入，怎樣確保判決的可執(zhí)行性，是一個(gè)司法策略選擇問題。本文認(rèn)為，我國法院采取相對謹(jǐn)慎和保守的態(tài)度在目前是更為可取的一種司法策略。法院通過“最大善意原則”給技術(shù)措施的采取予以方向上的指導(dǎo)，同時(shí)兼具必要的靈活性，避免因技術(shù)發(fā)展和法官認(rèn)識有限性導(dǎo)致僵化而不合理的技術(shù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的形成，避免判決因技術(shù)壁壘的存在而難以執(zhí)行，同時(shí)在事后通過司法建議的方式促成預(yù)防侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)措施的制定和推廣是目前最好的解決方案。

五、結(jié)語：利益博弈下的“合理注意義務(wù)”

韓寒等作家與百度文庫之間的著作權(quán)侵權(quán)糾紛，雙方訴求的不是具體的訴訟結(jié)果，而是司法對具體商業(yè)模式以及采取合理技術(shù)措施與侵權(quán)之間關(guān)系的定性，背后體現(xiàn)的是不同產(chǎn)業(yè)利益集團(tuán)之間的博弈。此時(shí)，司法應(yīng)擔(dān)當(dāng)利益格局的重整功能，以確認(rèn)新的利益格局。而“合理注意義務(wù)”則是法院在利益格局調(diào)整中的重要工具，便于法官作出與時(shí)俱進(jìn)的裁判，是法官手中確定責(zé)任范圍的“政策監(jiān)控器”和“法官用來決定限制或擴(kuò)張責(zé)任的政策中介”(45)參見廖煥國：《論英美侵權(quán)法中注意義務(wù)的歷史、概念與功能》，載《時(shí)代法學(xué)》2007年第1期，第90～92頁。。如何在紛繁復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的“合理注意義務(wù)”加以變動(dòng)、科學(xué)的把握，仍是有待在司法實(shí)踐進(jìn)一步探索的問題。