秦天寶

(武漢大學(xué)法學(xué)院;湖北武漢 430072)

論我國基因隱私保護(hù)的立法模式選擇*

秦天寶

(武漢大學(xué)法學(xué)院;湖北武漢 430072)

基因科技的發(fā)展激發(fā)了一種新的隱私保護(hù)需要——基因隱私。學(xué)界在對基因隱私法律保護(hù)的必要性達(dá)成一致后，對具體的法律保護(hù)進(jìn)路存有爭議。通過梳理基因隱私綜合立法和單獨(dú)立法兩種保護(hù)模式的學(xué)理論證、立法實(shí)踐及立法背景，根據(jù)我國實(shí)際，可以認(rèn)為，我國現(xiàn)階段應(yīng)當(dāng)采取以小綜合立法模式為主，輔以行業(yè)自律機(jī)制，并在條件成熟時(shí)，向單獨(dú)立法的保護(hù)進(jìn)路發(fā)展。

基因信息 隱私保護(hù) 綜合立法 單獨(dú)立法

從生物學(xué)的角度講，基因是指攜帶有遺傳信息的DNA序列，是控制性狀的基本遺傳單位亦即一段具有功能性的DNA序列。［1］基因信息，一般來說是指關(guān)于個(gè)人具有遺傳效益的DNA序列或基因組成的信息。①隨著基因科技的發(fā)展，基因信息在個(gè)人生活中的作用越來越重要，導(dǎo)致社會對個(gè)人的基因信息產(chǎn)生越來越廣泛的需求，同時(shí)也愈發(fā)引起人們對于基因隱私受到侵害的擔(dān)擾，激發(fā)了一種新型隱私——基因隱私的保護(hù)需要。

一、基因隱私法律保護(hù)必要性的分析

隱私，是指私人生活安寧不受他人非法干擾，私人信息保密不受他人非法搜集、刺探和公開。［2］P7而基因隱私“常常是指基因信息的隱私，包括對基因信息的保密、隱名。”［3］P149因應(yīng)這種新的隱私保護(hù)需求，學(xué)界展開了通過法律來保護(hù)基因隱私的探討。不同國家，不同時(shí)代，對隱私范圍的認(rèn)識不同，因此在立法名稱上，也會出現(xiàn)不同的概念，如“隱私”、“人格”、“個(gè)人信息保護(hù)”等，對此在文章的第二部分將做詳細(xì)探討。但有一點(diǎn)是絕大多數(shù)國家都認(rèn)同的，即應(yīng)當(dāng)通過法律保護(hù)基因隱私。筆者認(rèn)為，其必要性體現(xiàn)在以下幾點(diǎn):

第一，基因隱私受到不法侵害?；虿粌H涉及人類自身的本質(zhì)，而且基于其載有信息的潛在價(jià)值和稀缺性，而在經(jīng)濟(jì)和商業(yè)方面體現(xiàn)出日益重要的作用。一些企業(yè)和個(gè)人會受到這種巨大經(jīng)濟(jì)和商業(yè)利益的誘惑而做出侵犯他人基因隱私的行為。發(fā)達(dá)國家會憑借超強(qiáng)的基因技術(shù)在發(fā)展中國家開始“生物海盜”或“生物殖民主義”，尋找稀有和不尋常的基因性狀作研究和開發(fā)具有商業(yè)價(jià)值的新產(chǎn)品之用。［4］不同于傳統(tǒng)隱私權(quán)的是，侵害基因隱私的手段日益隱蔽多樣，很多情況下權(quán)利人在不知情的情況下就被他人知悉了自己的基因信息。而且，人類已經(jīng)身處高度信息化的時(shí)代背景之中，有關(guān)個(gè)人的信息，可能被公共的和私人的機(jī)構(gòu)大量收集和積累［5］，而基因信息的長久性特征使得這些持有權(quán)利人基因信息的機(jī)構(gòu)或個(gè)人可以長期地利用基因信息，侵害權(quán)利人的基因隱私。這時(shí)，僅憑權(quán)利人的私力救濟(jì)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，需要在法律制度上對其進(jìn)行保護(hù)。

第二，現(xiàn)行法律體系不足以因應(yīng)基因隱私的保護(hù)。相較于隱私保護(hù)制度相對健全的美國和許多西方國家，我國隱私保護(hù)立法已遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后?！稇椃ā返?8條規(guī)定:“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害”。這條作為概括性規(guī)定，是開展公民人格尊嚴(yán)保護(hù)的憲法基礎(chǔ)?！睹穹ㄍ▌t》并沒有將隱私作為人格權(quán)的內(nèi)容予以專門規(guī)定，只是在《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見(試行)》第140條規(guī)定:“以書面、口頭形式宣揚(yáng)他人隱私，或者捏造事實(shí)公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽(yù)，造成一定影響的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害公民名譽(yù)權(quán)的行為?！倍?，2001年2月26日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第1條第2款規(guī)定:“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理?！贝送?，在《刑法》和行政法律規(guī)范中，有關(guān)隱私保護(hù)的條文也是鳳毛麟角②;程序法中，《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》和《行政訴訟法》也只規(guī)定了一些諸如對涉及當(dāng)事人隱私的案件不公開審理之類的原則化事項(xiàng)，難以發(fā)揮理想的效用。在我國現(xiàn)行法律體系中，與基因隱私保護(hù)最為相關(guān)的法律規(guī)范是1998年的《人類遺傳資源管理暫行辦法》③，但《辦法》立法目的在于維護(hù)對境內(nèi)人類遺傳資源的國家主權(quán)，防止我國人類遺傳資源向境外流失，在保護(hù)個(gè)人的基因隱私問題上缺乏具體的法律保護(hù)措施。以上規(guī)定即構(gòu)成了我國隱私保護(hù)制度的主體，可以看出，對基因隱私的保護(hù)而言，我國并沒有太多現(xiàn)存的制度資源可以依托，對基因隱私問題的立法規(guī)制，已經(jīng)成為我國現(xiàn)階段基因科技發(fā)展所必須解決的重要課題。

第三，法律的不完善會導(dǎo)致對公民人格尊嚴(yán)和良好社會秩序的損害。隨著科技的進(jìn)步和商品經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，對個(gè)人人格尊嚴(yán)的渴求與日俱增。普通公眾對基因隱私法律保護(hù)的強(qiáng)烈訴求也主要來源于對人身安全的擔(dān)憂和對人格尊嚴(yán)的維護(hù)。基因信息本身雖然是中性的，但卻可能因?yàn)檫\(yùn)用方式、目的不同，而衍生出不同的社會問題。通過立法對基因隱私加以保護(hù)，可以對個(gè)人基因信息提供更加強(qiáng)有力的保障，保護(hù)個(gè)人對自身基因的更有效控制，保護(hù)個(gè)人的人格尊嚴(yán)。一方面，基因信息保護(hù)立法可以限制他人非法獲取、持有、利用、處置個(gè)人的基因信息，給予個(gè)人一種維系和發(fā)展自我的空間;另一方面，還能有效地保障人格完全和自我同一，在控制自身基因信息不自主外流之外，還能充分享有知悉(或選擇不知悉)、使用、許可他人使用自身基因信息等權(quán)限。在人類基因組計(jì)劃開始之初，基因決定主義④的盛行加之人們對于新鮮事物大都具有先入為主的傾向，使得對基因信息神秘化、神圣化的社會認(rèn)知依舊大行其道。這種認(rèn)知誤差加上基因隱私易受侵害性的特征，可能會造成公眾的恐慌和社會秩序的紊亂。而基因隱私保護(hù)立法有助于解決已有或者潛在的基因歧視或者基因信息泄露等問題，有助于平息公眾生處“基因時(shí)代”的恐慌，從而有利于社會穩(wěn)定秩序的維持。

第四，律的不完善會阻礙基因科技的健康穩(wěn)定發(fā)展?；蚩萍及l(fā)展與基因隱私保護(hù)兩者之間不是單方面影響，而是雙向互動(dòng)的關(guān)系。一方面，基因科技的進(jìn)步，導(dǎo)致個(gè)人主張權(quán)利、行使權(quán)利的成本或收益的變動(dòng)，使得原有隱私權(quán)與其他權(quán)益的博弈均衡被打破，產(chǎn)生了對基因隱私的保護(hù)需求;另一方面，在缺乏立法保護(hù)的情形下，基因隱私的敏感性以及公眾對基因技術(shù)的知識落差，往往會導(dǎo)致人們對基因科技的利用產(chǎn)生抵觸心理，從而影響其科學(xué)有序發(fā)展?！氨M管現(xiàn)存的法律、規(guī)章、行業(yè)準(zhǔn)則中已包含基因檢測信息的自愿和保密性利用的相關(guān)規(guī)定，但是許多人因擔(dān)心檢測的結(jié)果可能在未經(jīng)許可的情形下被披露或被不公平地利用，仍不敢去做基因檢測?！雹菥彤?dāng)前高新科技產(chǎn)業(yè)發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)來看，公民對科技創(chuàng)新活動(dòng)的支持和信任，對科技產(chǎn)業(yè)的持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展是至關(guān)重要的。而且，在全球化的背景下，個(gè)人信息保護(hù)不僅是一個(gè)基本人權(quán)問題，也極有可能成為某種新的貿(mào)易壁壘。對基因隱私的立法保護(hù)，正是在一定程度上發(fā)揮著促進(jìn)民眾對基因科技的接受和認(rèn)可、提升基因科技發(fā)展成果的消費(fèi)信心等作用。

第五，現(xiàn)行立法難以應(yīng)對基因隱私保護(hù)連帶性問題。隨著基因科技的發(fā)展，基因信息在醫(yī)療、家庭、就業(yè)、保險(xiǎn)、教育等領(lǐng)域的重要意義也愈發(fā)凸顯，引發(fā)了家庭成員、社會成員甚至國家機(jī)構(gòu)獲取基因信息的強(qiáng)烈需求，由此也產(chǎn)生了一些新的利益沖突。譬如在保險(xiǎn)領(lǐng)域，保險(xiǎn)人有權(quán)利要求被保險(xiǎn)人提供個(gè)人的醫(yī)療信息，以平衡“信息不對稱”的問題并確定該被保險(xiǎn)人的保費(fèi)。然而隨著基因科技的發(fā)展和保險(xiǎn)人對基因信息“預(yù)測能力”的更好認(rèn)知，會出現(xiàn)保險(xiǎn)人要求被保險(xiǎn)人提供個(gè)人基因信息或者強(qiáng)制其進(jìn)行基因檢測以獲取基因信息的情況，此時(shí)常常會引發(fā)公眾的強(qiáng)烈反感，需要法律對其加以調(diào)整。此外，在對基因隱私保護(hù)的過程中還會引發(fā)一些新的社會問題。如，在醫(yī)患關(guān)系中，對病患基因隱私保護(hù)的目的在于增進(jìn)醫(yī)患合作，也是醫(yī)師應(yīng)盡的義務(wù)。但在對病患基因信息進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上可以明顯得出其家屬因?yàn)檫z傳也獲得了該疾病基因，將來罹患該疾病的風(fēng)險(xiǎn)明顯高于普通人，這種情況下醫(yī)師是否有義務(wù)對該病患家屬加以提醒，早作防范?此時(shí)，對基因隱私的保護(hù)招致了醫(yī)生保護(hù)義務(wù)與“警告義務(wù)”的沖突。⑥再如，如果員工因?yàn)榛蚣膊〉挠绊懚斐傻谌藫p害，在這種基因疾病可以通過對員工入職前的基因篩選及早發(fā)現(xiàn)，而雇主為了不侵犯員工基因隱私而放棄基因篩選的場合下，雇主是否應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)侵權(quán)行為法上規(guī)定的雇主責(zé)任?這類問題的出現(xiàn)是現(xiàn)有法律體系無法予以全面解決的。

二、基因隱私保護(hù)的主要立法模式

一般來說，對于基因隱私法律保護(hù)的途徑，世界各國存有三種立法實(shí)踐:一是從“基因”的角度出發(fā)，由于它是個(gè)人信息(數(shù)據(jù))⑦的一種，有些國家采取制定個(gè)人信息保護(hù)法或基因信息保護(hù)法等，或在生物技術(shù)法、醫(yī)療衛(wèi)生法、基因監(jiān)測法等中單章規(guī)定對信息的保存、利用、處置等方式達(dá)到對基因信息的保護(hù);二是從“隱私”的角度出發(fā)，有些國家通過在法律層面上認(rèn)可隱私權(quán)、人格、一般人格權(quán)、對私領(lǐng)域的保障等方式對基因隱私加以保護(hù)⑧;三是有些國家采取制定反歧視法的方式，對某些領(lǐng)域的基因歧視行為進(jìn)行規(guī)制。⑨筆者認(rèn)為，之所以存在上述保護(hù)途徑的不同，主要原因在于立法機(jī)關(guān)的出發(fā)點(diǎn)不同。從個(gè)人信息的角度出發(fā)，立法機(jī)關(guān)主要考慮的是通過規(guī)制他人對權(quán)利人個(gè)人信息的保存、利用、處置等環(huán)節(jié)的行為，達(dá)到隱私保護(hù)需求和信息自由流動(dòng)的保障;從隱私保護(hù)的角度出發(fā)，主要考慮的是在法律上認(rèn)可個(gè)人對其基因信息享有權(quán)利，并排除他人的侵害;而反歧視法，立法機(jī)關(guān)則是想通過對他人違法行為的規(guī)制，達(dá)到消除歧視的立法目的。立場的不同并不代表這些保護(hù)途徑之間存在沖突。

此外，隨著社會和科技的進(jìn)步，現(xiàn)今的隱私權(quán)已經(jīng)不能被簡單理解為Brandeis和Warren在1890年所稱的“獨(dú)處的權(quán)利”，它已經(jīng)發(fā)展到了以下幾種意義上的權(quán)利概念:身體隱私權(quán)、信息性隱私權(quán)、具財(cái)產(chǎn)價(jià)值的隱私權(quán)和自主決定隱私權(quán)等。［6］P31對基因隱私的保護(hù)，主要是對基因這一載體上的信息的保護(hù)，屬于信息性隱私權(quán);而個(gè)人信息保護(hù)法則是通過規(guī)制他人行為，保障基因信息控制權(quán)不受侵犯，是一個(gè)事物的兩個(gè)方面，只是出發(fā)點(diǎn)不同而已。也有學(xué)者認(rèn)為隱私和個(gè)人信息保護(hù)在個(gè)人信息保護(hù)立法方面只是對同一事物的不同稱謂而已⑩。由于本文立意于探討基因信息的隱私保護(hù)問題，因此在本文的語境中，文章中出現(xiàn)的“基因隱私保護(hù)”等同于“基因信息的隱私保護(hù)”問題，而“隱私保護(hù)”也就等同于“個(gè)人信息保護(hù)”。

在基因隱私保護(hù)的立法模式方面，理論界和立法實(shí)踐中也都有著綜合立法和單獨(dú)立法兩種思路。

(一)基因隱私綜合立法保護(hù)模式

基因隱私綜合立法保護(hù)模式，是指將基因信息作為個(gè)人信息的一種，而以一般性的隱私保護(hù)或個(gè)人信息保護(hù)法對基因信息進(jìn)行不區(qū)分于其他個(gè)人信息的立法保護(hù)方式。

1.綜合立法模式的學(xué)理分析。支持這種立法保護(hù)模式的學(xué)者認(rèn)為:首先，主張基因隱私區(qū)分立法主要是基于基因信息與非基因因素之間的區(qū)別，而這種區(qū)別并非是至關(guān)緊要的。［7］P60對于什么是基因信息，不可能發(fā)展出可以操作的定義，要么過于狹窄以至于保護(hù)不足，要么過于寬泛以至于保護(hù)過度。［8］P33－34甚至有學(xué)者認(rèn)為，區(qū)分基因信息與其他醫(yī)療信息注定是要失敗的，因?yàn)閮烧咧g的區(qū)別是錯(cuò)誤的。［9］P278其次，基因本身并不具有“同質(zhì)性”，基因的外顯率以及相應(yīng)疾病的易感性隨著條件的變化會有本質(zhì)性的差別。［10］P54－70換句話說，影響基因疾病的因素多種多樣，并不能說具備某種基因就一定具有罹患某種基因疾病的危險(xiǎn)。再者，嚴(yán)格的自治權(quán)、隱私權(quán)保護(hù)以及對個(gè)人的平等對待，而不論其基因條件，將會對公共利益的實(shí)現(xiàn)帶來威脅。［11］P21最后，有學(xué)者指出，過分強(qiáng)調(diào)對基因隱私的保護(hù)會導(dǎo)致社會階層新的不平等。因?yàn)殛P(guān)注基因隱私或基因歧視的主要是社會的中上階級，如果立法只注意到基因信息，就沒有平等地對待大多數(shù)下層階級人民所面臨的醫(yī)療隱私和醫(yī)療信息歧視問題。［9］P278

2.綜合立法模式的立法例及原因探析?，F(xiàn)今大多數(shù)歐洲國家對于基因隱私問題的回應(yīng)，都沒有將基因隱私作為一項(xiàng)特殊的個(gè)人隱私在立法上加以區(qū)別對待，而是以一般的個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)法、人格醫(yī)療隱私保護(hù)法對基因信息進(jìn)行保護(hù)。［12］P459而根據(jù)各國的立法實(shí)踐，還可以將綜合立法模式再細(xì)分為“大綜合立法模式”和“小綜合立法模式”。其中“大綜合”指的是在該國的隱私保護(hù)立法中不作區(qū)分，對所有類型的個(gè)人數(shù)據(jù)進(jìn)行統(tǒng)合性規(guī)定，其典型代表國家是日本;“小綜合”模式則是指對個(gè)人數(shù)據(jù)加以適當(dāng)?shù)膮^(qū)分，對敏感信息等進(jìn)行區(qū)分規(guī)定，但是并未對基因隱私區(qū)分對待的一種立法模式，代表國家包括英國、法國等。

(1)“大綜合”立法模式及其原因探析。日本的《個(gè)人信息保護(hù)法》公布于2003年5月30日。該法以個(gè)人信息的有效利用與保護(hù)為宗旨，確立了個(gè)人信息保護(hù)的基本原則及方針，明確了國家及地方公共團(tuán)體的責(zé)任義務(wù)，以及使用個(gè)人信息的企事業(yè)應(yīng)遵守的義務(wù)。縱觀該法案全文，并沒有將個(gè)人信息進(jìn)行類型化區(qū)分，其條文適用于任何種類的個(gè)人信息。

首先，傳統(tǒng)上，日本對待隱私權(quán)一直都不是很敏感。［13］P74－77普通日本民眾對隱私的概念并不是很熟悉，有些人甚至?xí)J(rèn)為隱私權(quán)會給人一種過于自我和趨炎附勢的感覺，因?yàn)樗馕吨魏稳硕寄苋我獾鼐芙^他人的干擾。日本民眾對隱私的認(rèn)知，在一定程度上是與該國的社會和文化環(huán)境息息相關(guān)的。［14］有的學(xué)者認(rèn)為，日本對隱私保護(hù)的觀念和認(rèn)知等是受到其氣候條件和稻作農(nóng)業(yè)影響的結(jié)果。因?yàn)榉N植水稻十分注重集體決策，加之顯著的季節(jié)性氣候變化，使得人們有一種集體重于個(gè)人的思想。民眾通常都很注重團(tuán)隊(duì)精神，并認(rèn)為正是在與他人溝通、合作的過程中才慢慢養(yǎng)成了個(gè)人的良好性格。因此，在日本，過于強(qiáng)調(diào)自我被當(dāng)作缺點(diǎn)，而妥協(xié)和讓步則被認(rèn)為是一種美德。［15］正是因?yàn)閷F(tuán)隊(duì)精神的重視，使得日本對公眾監(jiān)督表現(xiàn)出的抵觸心理較西方國家要少很多，他們對隱私權(quán)的需求相對來說也會小一些。其次，與他人分享自己的信息是建立良好友誼的一種方式。對于日本民眾而言，人們會與不同親密程度的親友分享不同種類(敏感度)的信息，關(guān)系親密的會交流比較私密的信息，疏遠(yuǎn)一些的就會交流比較瑣細(xì)的信息。也有學(xué)者指出，事實(shí)上，日本是一個(gè)非常復(fù)雜的國家。他們的生活中充滿了矛盾對立的事物，也包括他們對待隱私保護(hù)的態(tài)度。一方面人們都希望獲得自由，也都會去關(guān)注“個(gè)人信息控制權(quán)”;然而另一方面，他們又會想要通過與他人分享與自身較為隱私的個(gè)人經(jīng)驗(yàn)有關(guān)的私密信息來交到“真正的”朋友。［16］P27再次，日本的語言文化也對其隱私保護(hù)的思想產(chǎn)生了一定的影響。在日本，人與人之間的交流都會盡量避免過于直率和詳盡的描述，即便是重要的事情也是如此。成年人都會被期待成為一個(gè)成熟的溝通者，如能夠準(zhǔn)確地感知他人隱含或暗示的一些情感、感受和想法等，也要熟練地掌握比較禮貌的溝通方式及他人的真實(shí)意圖和一些赤裸的事實(shí)。［14］最后，日本的絕大多數(shù)法律，尤其是那些具有行政管理性質(zhì)的法律法規(guī)，都規(guī)定政府機(jī)關(guān)具有管控市民違法行為的權(quán)力，卻沒有賦予市民要求政府遵守法律的權(quán)利。在這些法律法規(guī)之后隱藏著這樣一種思想，認(rèn)為，凡是那些為了自己的利益而主張權(quán)利的公民都是傲慢自我，不尊重他人的。［13］P74而對于公民的私人領(lǐng)域，日本政府主要是采取一種自我調(diào)整的政策態(tài)度。［17］P60因此，就算有一些日本國民認(rèn)為日本政府在個(gè)人信息保護(hù)立法方面表現(xiàn)不盡人意，也少有人愿意或鮮見暢通的渠道來表達(dá)對現(xiàn)有法律的不滿。

那么既然日本對隱私權(quán)保護(hù)并沒有那么重視，為什么還制定《個(gè)人信息保護(hù)法》呢?實(shí)際上，推動(dòng)這部立法的主要?jiǎng)右虿⒎莵碜匀毡緡鴥?nèi)，而是來自國際的壓力，這種壓力主要來源于經(jīng)合組織“關(guān)于保護(hù)隱私和個(gè)人數(shù)據(jù)跨界流動(dòng)的指導(dǎo)方針”(11)和歐盟《數(shù)據(jù)保護(hù)指令》等中的相關(guān)規(guī)定。［14］其中歐盟《指令》對《個(gè)人信息保護(hù)法》的生效具有重大的意義，主要是因?yàn)椤吨噶睢返南率鰲l款:“成員國應(yīng)當(dāng)規(guī)定，只有在不影響遵守依照本指令其他規(guī)定通過的國內(nèi)規(guī)定、第三國確保提供適當(dāng)保護(hù)水平時(shí)，正在接受處理或者將在傳輸后進(jìn)行處理的個(gè)人數(shù)據(jù)才能向第三國傳輸?！?12)日本政府深感國內(nèi)現(xiàn)有的個(gè)人信息保護(hù)法制水準(zhǔn)無法達(dá)到歐盟規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，更是基于歐盟《指令》中對于歐盟成員國與其他國家、地區(qū)間數(shù)據(jù)流通的強(qiáng)制性要求，深恐給日本在歐洲市場的貿(mào)易帶來不利影響。在這種背景下，也就不難理解為什么《個(gè)人信息保護(hù)法》中沒有對不同的個(gè)人信息加以區(qū)分性規(guī)定，而是采取一種“大綜合”的立法保護(hù)模式。此外，日本經(jīng)濟(jì)正處于飛速發(fā)展階段，而基因技術(shù)的研發(fā)和利用能為國家和社會帶來前所未有的便利和經(jīng)濟(jì)收益，對于資源和能源相對缺乏的島國，為了鞏固甚至提升現(xiàn)有的國際地位，提高國民生活水平，日本也不會對基因技術(shù)的發(fā)展施加過多的限制，這也可以解釋其為什么沒有將基因信息單列開來進(jìn)行規(guī)定。

日本《個(gè)人信息保護(hù)法》的出臺對于信息保護(hù)方面產(chǎn)生的正面影響是毋庸置疑的。然而，就如同硬幣的正反兩面，該法律也產(chǎn)生了一些負(fù)面影響，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:該法律“在保護(hù)個(gè)人信息的同時(shí)，束縛了日本國民表達(dá)自我的方式，一定程度上抑制了日本民主社會的多樣化發(fā)展”;有可能引發(fā)“一場誠信社會的信任危機(jī)”;“導(dǎo)致了差別會社會的產(chǎn)生”等。［18］P23－24

(2)“小綜合”立法模式及其原因探析。如前所述，歐盟在1995年頒布《數(shù)據(jù)保護(hù)指令》，該指令不僅提出了對于歐盟成員國與其他國家、地區(qū)間數(shù)據(jù)流通的強(qiáng)制性要求，同時(shí)也規(guī)定歐盟成員國必須在1998年之前將《指令》轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法以對個(gè)人數(shù)據(jù)進(jìn)行保護(hù)。到目前為止，歐盟各締約國都已制定了個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)的國內(nèi)立法。如英國，對個(gè)人數(shù)據(jù)的保護(hù)立法主要是1998年的《數(shù)據(jù)保護(hù)法》(13)。該法案針對個(gè)人數(shù)據(jù)的處置規(guī)定了八項(xiàng)原則，且所有關(guān)于個(gè)人數(shù)據(jù)的處置行為都受到該法案的調(diào)整，除非符合“例外”中規(guī)定的情形。但是縱觀該法案全文，它并未將基因信息作為一項(xiàng)特殊的個(gè)人數(shù)據(jù)加以區(qū)分性保護(hù)。類似的立法還包括法國的《數(shù)據(jù)處理、數(shù)據(jù)文件及個(gè)人自由法》、瑞典的《個(gè)人數(shù)據(jù)法》、加拿大的《聯(lián)邦個(gè)人信息和電子文件保護(hù)法》等。

有學(xué)者指出，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，個(gè)人信息可以劃分為不同的類別。其中，以個(gè)人信息是否涉及個(gè)人隱私為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為敏感個(gè)人信息和瑣細(xì)個(gè)人信息。敏感個(gè)人信息，是涉及個(gè)人隱私的信息;瑣細(xì)個(gè)人信息則是指不涉及個(gè)人隱私的信息。這種分類的法律意義在于瑣細(xì)信息與敏感信息的保護(hù)方式和程度不同。［19］上述的英國、法國等就是在個(gè)人信息保護(hù)法中采用了這種分類方式。下文將以英國為例，分析這種“小綜合”立法模式存在的原因。

比較其他在個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)的理論研究和法律制度建設(shè)上走在世界最前沿的德國、瑞典等西歐北歐各國，在英國，以判例法為主要形式的侵權(quán)法對個(gè)人隱私權(quán)的保護(hù)一直采取一種比較保守的態(tài)度，侵害隱私的案件常常被納入到其他侵權(quán)行為的范疇，如侵害名譽(yù)等。直到六十年代英國國內(nèi)才開始出現(xiàn)設(shè)立個(gè)人隱私和數(shù)據(jù)保護(hù)立法的呼聲。隨著七十年代以來世界范圍內(nèi)個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)理論的迅速發(fā)展，英國在對于隱私權(quán)保護(hù)以及個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)方面才有了顯著的發(fā)展。英國第一部個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)法典是在1984年發(fā)布的，后由于歐盟《數(shù)據(jù)保護(hù)指令》要求各成員國必須按照該指令調(diào)整修改本國法律，英國政府遂于1998年1月出臺了新的《數(shù)據(jù)保護(hù)法》?？梢哉f，除提高公民個(gè)人隱私權(quán)利保護(hù)水平之外，1998年的《數(shù)據(jù)保護(hù)法》具有更為深刻的經(jīng)濟(jì)和政治動(dòng)機(jī)。該新法提出了八項(xiàng)基本原則，但前七項(xiàng)實(shí)際是對1984年法典的重復(fù)，并沒有什么實(shí)質(zhì)性的改進(jìn)，只有第八項(xiàng)原則，即有關(guān)個(gè)人數(shù)據(jù)跨國流通的規(guī)定，才是區(qū)分1984年和1998年數(shù)據(jù)保護(hù)法的核心，也是新法對歐盟數(shù)據(jù)指令最直接的反映。［20］

從侵犯隱私的實(shí)踐來看，英國的歷史上長期充斥著非法竊聽政敵、公會以及其他主體的案例。20世紀(jì)七十年代末，英國的安全部門就曾拍打過許多左傾積極分子的電話。1997年，歐洲議會發(fā)布了一個(gè)報(bào)告，稱英國是美國領(lǐng)導(dǎo)的一個(gè)全球巨大情報(bào)工作的主要參與者之一，美國伙同英國政府通訊總部通過關(guān)鍵詞索引“例行公事且不加區(qū)分地”竊聽到了大量的敏感數(shù)據(jù)。［17］P107這項(xiàng)報(bào)告引起了歐洲各國的關(guān)注，也激起了英國民眾對隱私保護(hù)的強(qiáng)烈需求。之所以英國的《數(shù)據(jù)保護(hù)法》會進(jìn)行敏感信息和瑣細(xì)信息的劃分，在很大的程度上是受到了歐盟《指令》的影響。如前所述，英國于1998年制定新的《數(shù)據(jù)保護(hù)法》主要是受到了來自歐盟的壓力，在新法的八項(xiàng)原則中也體現(xiàn)了歐盟《指令》主張的便利歐盟各國個(gè)人數(shù)據(jù)跨國流通的宗旨。而《指令》第8條就對敏感信息進(jìn)行了特別規(guī)定，因此也就不難理解英國的《數(shù)據(jù)保護(hù)法》為什么會將敏感信息單列開來加以規(guī)定。在生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展方面，英國的生物技術(shù)和生物產(chǎn)業(yè)綜合實(shí)力位居世界第二，10%的GDP直接受益于生物產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，世界前100位的醫(yī)藥產(chǎn)品中有18個(gè)源自英國，歐洲三分之一的生物技術(shù)公司位于英國。(14)在基因技術(shù)發(fā)展方面，英國衛(wèi)生部早在2003年就發(fā)表了一份白皮書，宣布要采取一系列措施積極推動(dòng)在醫(yī)療中采用基因技術(shù)，未來3年將投入5000萬英鎊用于開發(fā)基因測試和基因治療。(15)由此也可以看出英國政府發(fā)展基因技術(shù)和生物產(chǎn)業(yè)的態(tài)度和決心。

此外，概括地說，英國個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)制度主要由四大部分組成:法典、判例法、民間實(shí)踐、二級成文法和執(zhí)法機(jī)構(gòu)。類似于其他一些法制比較發(fā)達(dá)的西方國家，英國社會在個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)的執(zhí)行上也顯示出高度的自覺和自律。在國家有關(guān)立法、司法和行政之外，英國的企業(yè)和單位作為數(shù)據(jù)處理者，對于個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)的實(shí)踐操作也做出了極為細(xì)致深入的自律性規(guī)定，這些規(guī)定成為各企業(yè)和單位政策不可缺少的部分。［20］P10－11盡管截至目前為止，英國尚未制定基因隱私保護(hù)的專門性立法，但是早在2001年英國保險(xiǎn)協(xié)會會同英國政府醫(yī)療部門做出自愿暫停使用具有預(yù)測性的基因檢測聲明，該聲明是在保險(xiǎn)領(lǐng)域保護(hù)英國公民基因隱私的重要保障。這在一定的程度上，也可以作為理解其為什么沒有將基因隱私進(jìn)行區(qū)分保護(hù)的原因之一。

3.對綜合立法模式的評價(jià)。綜合立法模式可以為個(gè)人信息保護(hù)提供統(tǒng)一的法定標(biāo)準(zhǔn)，使公民對其個(gè)人信息享有的主體權(quán)利得到法律上的認(rèn)可，成為絕對性的權(quán)利，這無疑有利于人權(quán)的實(shí)現(xiàn)。這種統(tǒng)一的監(jiān)管模式可以協(xié)調(diào)政策，保障政策的一致性，形成統(tǒng)一的保護(hù)框架。但從法律實(shí)施的成本來看，可能存在相當(dāng)重的負(fù)擔(dān)。且這種綜合性的法律只能充當(dāng)個(gè)人隱私保護(hù)的“總則”，對隱私保護(hù)提供基本原則和基礎(chǔ)理念，而基因信息的特殊性會使得這種綜合立法在處理社會上紛繁復(fù)雜的基因隱私與其他合法利益沖突以及由基因隱私保護(hù)所衍生的其他社會問題時(shí)缺乏具體的、有針對性的制度指引，從而顯得單薄無力。在科技發(fā)展日新月異的今天，通過綜合立法保護(hù)模式，尤其是日本采取的“大綜合”立法模式很難涵蓋社會上已有以及將會出現(xiàn)的各個(gè)領(lǐng)域的個(gè)人隱私保護(hù)問題，導(dǎo)致出現(xiàn)某些領(lǐng)域的侵權(quán)等案件時(shí)可能出現(xiàn)無法可依的情況，不僅給司法機(jī)關(guān)帶來難題，也會因無法充分保護(hù)公民的合法利益而傷害社會公眾的“法感情”。

類似于英國在基因隱私方面采取的企業(yè)自治的策略，它有一個(gè)不可忽視的優(yōu)勢，即這種企業(yè)自治的模式是一種內(nèi)生的對基因隱私的保護(hù)機(jī)制，是自發(fā)的，而非來自國家強(qiáng)制實(shí)施力等外在約束。與自上而下的模式相比，這種內(nèi)生的規(guī)范是一種由下而上的機(jī)制，不僅執(zhí)法成本低廉，而且更容易得到遵守。但筆者認(rèn)為這只能作為權(quán)宜之計(jì)，待到基因技術(shù)發(fā)展到一定程度時(shí)，制定單獨(dú)的基因隱私保護(hù)立法是勢在必行的。因?yàn)檫@種自律機(jī)制的適用范圍有限，不是每個(gè)企業(yè)都積極設(shè)立自治規(guī)范，也不是每個(gè)個(gè)人都會自覺遵守。再者，企業(yè)存在的目的是盈利，其確立自治規(guī)范以保護(hù)基因信息涉及的隱私權(quán)，可能在很大程度上是為了提升企業(yè)的商譽(yù)，一旦遇到較大的利益抉擇時(shí)，企業(yè)可能會傾向于保障其經(jīng)濟(jì)利益，而非其他個(gè)人的隱私權(quán)利益。而且依賴企業(yè)的自治和個(gè)人的自制來保護(hù)個(gè)人信息或隱私的做法只會讓人們更加困惑，在行業(yè)自制的整體效果看，它并不能給個(gè)人信息帶來一個(gè)安全的環(huán)境。自治規(guī)范中投訴或爭端解決機(jī)制的不完善以及明確的糾紛解決程序的缺乏，可能會導(dǎo)致人與人之間的信任危機(jī)，這種政策的最終效果很可能是不盡如人意的。

(二)基因隱私單獨(dú)立法保護(hù)模式

基因隱私保護(hù)單獨(dú)立法保護(hù)模式，指的是將基因信息作為一種特殊的個(gè)人信息，采用專門針對基因隱私制定特別法律予以保護(hù)，或者在一般性的個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)法或個(gè)人醫(yī)療隱私保護(hù)法中基于基因信息的特殊性而采用特殊條款或?qū)Ｕ乱?guī)定等形式對其進(jìn)行區(qū)分性的立法保護(hù)方式。

1.單獨(dú)立法模式的學(xué)理分析。主張單獨(dú)立法模式的學(xué)者認(rèn)為，基因信息與其他醫(yī)療信息仍舊存在著本質(zhì)性的差別。體現(xiàn)在:(1)其他醫(yī)療信息固然也可能起到類似于基因信息的預(yù)測作用，但這種健康信息的預(yù)測性與基因的預(yù)測性存在根本不同。前者是建立在個(gè)體已經(jīng)出現(xiàn)不健康狀態(tài)的基礎(chǔ)之上，而基因信息可以在一個(gè)人沒有任何健康問題和疾病征兆的情況下揭示他未來患病的傾向。［21］(2)基因信息相較于其他個(gè)人信息而言更加私密，原因有三點(diǎn):在很多種條件和情況下都可以根據(jù)基因信息來預(yù)測一個(gè)人未來的醫(yī)療健康狀況;它可能泄露基因所有人父母、兄弟姐妹、孩子的私人信息;一直以來，它都被用作污蔑、歧視或陷害其他個(gè)人的工具。［22］P360－366(3)DNA分子本身就相當(dāng)于是一個(gè)人的醫(yī)療信息，像是個(gè)人的醫(yī)療信息記錄，他人可以無須再次得到DNA被收集人的許可而對其進(jìn)行存儲和利用。［23］P393(4)基因信息的性質(zhì)使得在某些情形下，與之沒有任何利害關(guān)系的第三方都會表現(xiàn)出獲取和利用該信息的強(qiáng)烈愿望，這一點(diǎn)也是基因信息與其他醫(yī)療信息的本質(zhì)區(qū)別之一。［24］P101－117

2.單獨(dú)立法模式的立法例及原因探析。與之相應(yīng)的，將基因隱私作為一種特殊的個(gè)人隱私予以區(qū)分性保護(hù)的相關(guān)立法包括:瑞士聯(lián)邦制定的《人類基因檢驗(yàn)法》、美國的《反基因歧視法》、德國的《人類基因檢測法》、葡萄牙的《個(gè)人基因信息和醫(yī)療信息法》、奧地利的《基因技術(shù)法》等。那么，在這種單獨(dú)立法模式背后，具有什么樣的經(jīng)濟(jì)、社會、文化等背景呢?實(shí)際上，對于上述的幾個(gè)采用單獨(dú)立法模式的國家而言，每個(gè)國家的經(jīng)、社、文背景還是具有一定的差異，在此，筆者僅以比較典型的美國和德國為例對他們采取這種立法模式的原因分別進(jìn)行較為粗略的分析。

美國是隱私權(quán)理論最早的發(fā)源地。(16)在立法實(shí)踐方面，相較于德國而言，美國關(guān)于信息隱私的立法十分復(fù)雜。其選擇了個(gè)人信息作為基礎(chǔ)概念，在公領(lǐng)域以隱私權(quán)作為憲法和侵權(quán)行為法基礎(chǔ)，采取分散立法模式，逐一立法;在私領(lǐng)域，主張實(shí)行行業(yè)自律，通過行業(yè)組織的內(nèi)部規(guī)范保護(hù)信息隱私。［25］在美國，并沒有一部真正意義上的隱私保護(hù)基本法(17)，對公民隱私的保護(hù)都是分散地體現(xiàn)在憲法、議會立法、條例和一些普通法之中。在公領(lǐng)域，它對公民隱私問題的保護(hù)立法大多都是針對某一特殊領(lǐng)域的具體問題出現(xiàn)了，就進(jìn)行針對性的解決，這可能與美國的自由主義和對市場經(jīng)濟(jì)采取的放任政策有關(guān)。美國的這種分散式隱私保護(hù)立法的原因還包括:在這個(gè)聯(lián)邦制國家，法律淵源十分廣泛，不僅包括聯(lián)邦政府的立法，還有各州的立法。而且，美國也是一個(gè)高度重視宗教信仰且包容多元的國家，強(qiáng)烈鮮明的宗教思想和觀念都會對公共政策的探討產(chǎn)生影響。而美國對待這些相互沖突觀點(diǎn)的反應(yīng)通常可以分為公和私兩個(gè)不同的領(lǐng)域。［26］P194對私人領(lǐng)域，國家不會施加過多的限制，但是在公共領(lǐng)域，則會通過政策、法律等手段予以管控。因此，美國的法律很多情況下都是經(jīng)過了長期的觀點(diǎn)協(xié)商和利益協(xié)調(diào)過程，而不是真正和諧統(tǒng)一的結(jié)果。這一現(xiàn)象在這種規(guī)制高度敏感和私密的個(gè)人信息的規(guī)則制定過程中體現(xiàn)得更為淋漓盡致。因此，不同于歐盟《數(shù)據(jù)保護(hù)指令》所采取的綜合性隱私保護(hù)立法，美國更傾向于對所涉及到的不同種類的信息設(shè)定不同的權(quán)利和義務(wù)。甚至在醫(yī)療信息領(lǐng)域，還將其分為幾種不同的種類。［23］P393

在美國，醫(yī)療隱私是由無數(shù)的法律和規(guī)則共同加以調(diào)整的。一直以來，各州法律都是醫(yī)療隱私保護(hù)法律規(guī)范的主要淵源，除了侵權(quán)法之外，各州還制定了其他一系列的立法來保護(hù)醫(yī)療隱私，然而，在隱私保護(hù)程度方面，各州存在較大的差別。［27］P345－346在基因隱私保護(hù)領(lǐng)域，在聯(lián)邦層面，美國先后制定2000年“保護(hù)聯(lián)邦雇員免受基因歧視的行政命令”和2008年《反基因歧視法》。由此可以看出不同于英國的是，對于公民基因隱私的保護(hù)，美國沒有采取行業(yè)自律的機(jī)制，而是通過立法進(jìn)行調(diào)整的。美國是世界上最發(fā)達(dá)的國家，其綜合經(jīng)濟(jì)實(shí)力與科學(xué)技術(shù)水平位居世界第一。美國的生物技術(shù)水平在世界上也是數(shù)一數(shù)二的，生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展已有100多年歷史，其崛起可謂為全球生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)最成功的例子。而其中，美國生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)遵循市場規(guī)律、服從市場經(jīng)濟(jì)規(guī)則也是其取得成功的一個(gè)重要原因。［28］P213－217近年來，美國為了進(jìn)一步保持在現(xiàn)代生物領(lǐng)域的全面領(lǐng)先優(yōu)勢，制定了一系列重大戰(zhàn)略措施。若想充分理解美國對待生物技術(shù)的態(tài)度，不可忽視的還有該國長期以個(gè)人主義、自由市場、自由企業(yè)為導(dǎo)向，以及許可內(nèi)科醫(yī)師以及其他專家學(xué)者以廣泛的自治權(quán)等傳統(tǒng)。在基因技術(shù)發(fā)展領(lǐng)域，美國科學(xué)家于1985年就率先提出人類基因組計(jì)劃，并于1990年正式啟動(dòng)。2001年2月12日，美國Celara公司與人類基因組計(jì)劃分別在《科學(xué)》和《自然》雜志上公布了人類基因組精細(xì)圖譜及其初步分析結(jié)果。美國人類基因組項(xiàng)目的研究人員在項(xiàng)目進(jìn)行中特別強(qiáng)調(diào)了基因隱私的法律問題?？紤]到公開基因隱私可能導(dǎo)致某人(在基因上有缺陷)的社會評價(jià)降低、在工作中受到歧視、不能獲得健康保險(xiǎn)、政府的干預(yù)和其他社會問題，在人類基因組項(xiàng)目開始后幾年，專家和學(xué)者們也就起草了《基因隱私示范法》。［3］P149－150理論界對制定基因隱私保護(hù)相關(guān)立法的呼聲也引起了美國議會和政府對這一問題的關(guān)注，由于這一問題涉及到公共領(lǐng)域，因此美國聯(lián)邦依照其分散立法的模式，先后公布了2000年“保護(hù)聯(lián)邦雇員免受基因歧視的行政命令”和2008年《反基因歧視法》，以保護(hù)公民的基因隱私。

德國也是最先意識到保護(hù)個(gè)人信息重要性的國家之一，世界上最早的有關(guān)個(gè)人信息保護(hù)的國內(nèi)法就是1970年德國黑森州的《個(gè)人信息保護(hù)法》。［29］P68不同于美國在公領(lǐng)域所采取的分散式立法模式，大多數(shù)歐洲國家因?yàn)槠涞诙问澜绱髴?zhàn)的歷史背景，十分懼怕被公民控訴對個(gè)人隱私保護(hù)上的不作為，因此都紛紛制定了較為詳盡的個(gè)人信息保護(hù)法［30］P357－358。但在當(dāng)時(shí)的時(shí)代背景之下，最初的個(gè)人信息保護(hù)立法幾乎都是以規(guī)范國家行為作為立法宗旨的。此后，以1983年聯(lián)邦法院人口普查案判決為動(dòng)因，德國制定了1990年《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》。后又受到歐盟《指令》的影響，公布了 2001年《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》。［31］P113－120現(xiàn)在，德國在個(gè)人信息保護(hù)領(lǐng)域采取的是以《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》為基本法，多個(gè)單行法并行的保護(hù)模式。

有學(xué)者認(rèn)為，德國對于基因技術(shù)發(fā)展所采取的立場是比較有趣的。因?yàn)閺钠湄S富的科學(xué)技術(shù)發(fā)展史來看，德國應(yīng)當(dāng)是會站在推動(dòng)生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展最前沿的國家之一。但是，德國卻對基因技術(shù)等新興科技的發(fā)展采取了較為謹(jǐn)慎的態(tài)度，這可能是因?yàn)槠渎L且豐富的科學(xué)技術(shù)和人權(quán)研究的歷史使得該國對基因科學(xué)技術(shù)采取了一種較為審慎的態(tài)度。［26］P192回顧歷史，在德國，近200年以來的立法都朝著尊重每個(gè)公民的人格尊嚴(yán)和認(rèn)可其在社會中的平等地位的方向發(fā)展。［26］P194如，德國憲法第一條即規(guī)定:“人的尊嚴(yán)不可侵犯。尊重和保護(hù)人的尊嚴(yán)是一切國家權(quán)力的義務(wù)。德國人民信奉不可侵犯的和不可轉(zhuǎn)讓的人權(quán)是所有人類社會、世界和平和正義的基礎(chǔ)?！?18)對納粹主義的強(qiáng)烈反感同樣也對德國采取的對待生物技術(shù)發(fā)展之審慎態(tài)度有所影響。最初，優(yōu)生學(xué)主要體現(xiàn)于對精神疾病和畸形患者的實(shí)施絕育，但是在1933年納粹分子掌權(quán)后，優(yōu)生學(xué)由原本的絕育被延伸應(yīng)用到了對這些患者執(zhí)行安樂死的地步，還由此引出了一個(gè)“終極解決方案”:對猶太人、吉普賽人、以及其他不符合“雅利安人”生物學(xué)構(gòu)造的人種的滅絕行動(dòng)，在該過程中經(jīng)常伴隨著對這些人種進(jìn)行殘酷的人體醫(yī)學(xué)測試。納粹分子對醫(yī)療科學(xué)和基因技術(shù)的濫用，向德國民眾心中深深地注入了一種對以區(qū)分或延伸個(gè)人權(quán)利，造成人與人之間不平等目的的基因技術(shù)的抵觸思想。此外，德國對宗教，尤其是天主教的信仰，也使其一部分民眾對基因技術(shù)的發(fā)展采取一種頑固的排斥態(tài)度。政治上，德國的綠黨和女權(quán)運(yùn)動(dòng)者都是這些新興技術(shù)的反對者，因?yàn)樗麄儗@種非人性化的技術(shù)帶有一種憎惡的情緒。為此，他們還加入了專門的反墮胎團(tuán)體，將胚胎篩選等問題置于人權(quán)框架的討論之中。這種情緒自下而上地影響到立法機(jī)關(guān)，也成為了德國在基因技術(shù)方面制定單獨(dú)的《人類基因檢測法》的重要原因之一。

由此來看，美國采取單獨(dú)立法模式主要是受其在隱私保護(hù)公領(lǐng)域所采取的分散立法模式的影響，并同時(shí)促進(jìn)生物產(chǎn)業(yè)和基因技術(shù)的發(fā)展;而德國則主要是受到其特定歷史背景、宗教、政治等影響，在基因技術(shù)發(fā)展方面采取了一種較為謹(jǐn)慎的態(tài)度，也由此通過《人類基因檢測法》對該領(lǐng)域的社會關(guān)系加以調(diào)整。

3.對單獨(dú)立法模式的評價(jià)。單獨(dú)立法模式可以區(qū)分隱私敏感程度的不同，靈活對待不同隱私類型。對敏感度高的采取較強(qiáng)的保護(hù)措施，對敏感度低的就適當(dāng)放松對其的監(jiān)管力度。這種針對基因技術(shù)領(lǐng)域的單獨(dú)立法，可以及時(shí)有效地調(diào)整因新興科技發(fā)展所帶來的新的社會問題，更有助于社會秩序的穩(wěn)定和公民人權(quán)的保障。通過立法對基因隱私加以保護(hù)，也使得基因技術(shù)能在法律允許的范圍內(nèi)更好更自由地發(fā)展。在信息流通方面，也因有了制度上的保障而變得更加便利。但是也要注意到，如果缺乏一個(gè)統(tǒng)一的隱私保護(hù)法律框架，這種分散立法的模式容易讓不同的法律規(guī)范之間出現(xiàn)沖突或競合。這種立法模式可能會導(dǎo)致隱私立法整體規(guī)劃的欠缺，造成司法上的不協(xié)調(diào)。此外，類似于美國的分散性立法模式，這些隱私保護(hù)立法的適用范圍可能會有一定的限制，這些單行立法很難涵蓋所有領(lǐng)域，尤其是私領(lǐng)域的隱私保護(hù)問題。最后，這種對基因隱私的單獨(dú)立法保護(hù)模式是需要建立在國家已有的比較完善的個(gè)人信息保護(hù)基本法，以及公民的保護(hù)意識和觀念發(fā)展到一定水平的基礎(chǔ)之上的。如若在缺乏這些前提條件的情況下冒然制定基因隱私保護(hù)法，不僅在技術(shù)上為難立法機(jī)關(guān)，在實(shí)施效果上也不一定能達(dá)到預(yù)期的水平。

三、我國基因隱私保護(hù)立法模式的選擇

早在2004年，國務(wù)院信息化工作辦公室就曾表示，其正在抓緊進(jìn)行《個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)法》的制定工作。由此可見，對基因隱私的保護(hù)是采取綜合立法模式還是單獨(dú)立法模式，其探討在我國也具有相當(dāng)重要的現(xiàn)實(shí)意義。筆者建議，從保護(hù)基因隱私的角度出發(fā)，制定《個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)法》應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國國情，在現(xiàn)階段采用“小綜合”立法模式，而后向單獨(dú)立法模式轉(zhuǎn)變。理由是:

第一，我國尚缺乏一部隱私保護(hù)方面的基本法。此次的《個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)法》起草工作就是完成這一任務(wù)的良好契機(jī)。由于我國大眾對隱私保護(hù)的認(rèn)識有限，個(gè)人數(shù)據(jù)主體的權(quán)利意識不強(qiáng)，法律的實(shí)踐很少，濫用個(gè)人數(shù)據(jù)的狀況嚴(yán)重，在制定法律時(shí)，首當(dāng)其沖是要制定一個(gè)該領(lǐng)域的基本法，調(diào)整相應(yīng)的社會關(guān)系，使公眾樹立個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)的法律意識。

第二，對于隱私的范圍以及如何保障隱私權(quán)，在不同國度、不同時(shí)代均會有不同的理解。我國同日本有著比較相似的文化背景，但其制定《個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)法》采取大綜合立法模式在很大程度上是為了迎合歐盟對第三國與其成員國之間進(jìn)行自由信息交流而提出的要求，這種以外來壓力作為主要立法動(dòng)因，使得日本的《個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)法》在一定程度上缺乏了對本土隱私保護(hù)需求的認(rèn)識，沒有將敏感信息或基因信息單列開來進(jìn)行更高層次的保護(hù)。這種立法模式的弊端在上述對日本《個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)法》的評價(jià)中已經(jīng)提及，此處不再贅述。另一方面，誠然，對公民基因隱私的保護(hù)，最有力的方式就是通過單獨(dú)立法加以規(guī)制，但如前所述，這種單獨(dú)立法模式需要建立在相對完善的隱私保護(hù)制度的基礎(chǔ)之上，而我國隱私保護(hù)立法已遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后。在這種背景下，若單獨(dú)進(jìn)行基因隱私保護(hù)立法，在基本法缺位的情況下，可能會因?yàn)槿狈υ擃I(lǐng)域的指導(dǎo)性原則而給立法機(jī)關(guān)、執(zhí)法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)帶來難題，實(shí)施效果也不盡人意。現(xiàn)階段，在現(xiàn)代法律觀念和法制意識相對薄弱的我國，要提高社會對于個(gè)人權(quán)利包括個(gè)人隱私保護(hù)水平，制定明確和系統(tǒng)的基本法律規(guī)范，告訴民眾正確處理對待個(gè)人數(shù)據(jù)的行為方式遠(yuǎn)比單獨(dú)制定“基因隱私保護(hù)法”合理和可行。

也有學(xué)者主張?jiān)谡谄鸩莸摹秱€(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)法》中直接規(guī)定基因隱私的保護(hù)問題。但筆者認(rèn)為，民眾對基因隱私的需求主要源自基因技術(shù)的發(fā)展，而在科學(xué)技術(shù)飛速更新?lián)Q代的21世紀(jì)，隨著科技的發(fā)展，勢必也會對現(xiàn)有的隱私保護(hù)立法帶來挑戰(zhàn)，必然會出現(xiàn)新的隱私保護(hù)需求。由于我國不能像判例法國家那樣通過司法判例對現(xiàn)有成文法的空白和漏洞進(jìn)行彌補(bǔ)和修改，在出現(xiàn)新的隱私保護(hù)需求時(shí)，只能訴諸于修改現(xiàn)有法律或者制定新的法律法規(guī)的方法。然而，修改現(xiàn)有法律必將造成立法成本的浪費(fèi)和法律公信力的減退。而制定新的法律法規(guī)，則會使原基本法缺乏系統(tǒng)性和整體性，也會造成對基因信息的保護(hù)與對這些新型信息的保護(hù)法律位階不平等的窘境。而采取小綜合立法模式，不僅能夠保障在個(gè)人信息保護(hù)領(lǐng)域有一部基本法，也能通過其中對瑣細(xì)信息和敏感信息所作出的不同程度的保護(hù)性規(guī)定而對基因技術(shù)發(fā)展領(lǐng)域可能出現(xiàn)的社會問題加以適當(dāng)調(diào)整。當(dāng)然，筆者也并不是不贊成對基因信息進(jìn)行單獨(dú)立法保護(hù)。相反，筆者認(rèn)為，這種單獨(dú)立法模式是我國甚至全世界各國在基因隱私保護(hù)領(lǐng)域的一個(gè)共同的趨勢。如從歐盟和其成員國最新的法律文件和研究動(dòng)向可以看出，它們也表現(xiàn)出向基因隱私單獨(dú)立法模式發(fā)展的趨勢。繼1995年《數(shù)據(jù)保護(hù)指令》之后，歐盟于1997年4月4日正式將《歐洲人權(quán)和生物醫(yī)學(xué)公約》開放供國家簽署。雖然該公約中僅涉及對基因遺產(chǎn)、基因檢測以及禁止基因歧視的原則性規(guī)定，但在其后的幾個(gè)議定書中，尤其是2008年有關(guān)醫(yī)學(xué)目的基因檢測的議定書中對這些原則性規(guī)定進(jìn)行了補(bǔ)充和完善。在英國，也有同樣的趨勢，基因隱私單獨(dú)立法保護(hù)不僅引起了學(xué)界的激烈探討(19)，也引起了相關(guān)行業(yè)和英國政府的回應(yīng)。如上述提到的行業(yè)自治規(guī)范和在2004年頒布的《人體組織法》中，第2條、第3條、第5條、第45條等在一定程度上都可以解釋為對人體基因信息隱私的保護(hù)規(guī)定。此外，其他的一些采取綜合立法模式的國家也呈現(xiàn)出相同的趨勢(20)。采取“大綜合”立法模式的日本也邁出了腳步，如“對基因信息商業(yè)性使用的指導(dǎo)準(zhǔn)則”和“人類基因組/基因分析性研究的道德準(zhǔn)則”(21)。

我國信息化社會和基因技術(shù)的發(fā)展時(shí)間雖然沒有大多數(shù)發(fā)達(dá)國家長，但是發(fā)展速度驚人，從上述對基因隱私法律保護(hù)必要性的分析也可以看出，我國亟需相關(guān)立法對這一領(lǐng)域的社會關(guān)系加以調(diào)整。單獨(dú)立法模式是針對基因隱私的區(qū)分性立法，它能更有力地解決因基因技術(shù)發(fā)展而產(chǎn)生的權(quán)利沖突和社會問題，在相對完善法律制度和民眾法律意識的基礎(chǔ)上，從基因隱私保護(hù)的角度來看，無疑是最理想的選擇。同時(shí)，筆者認(rèn)為在相關(guān)條件尚未成熟，還沒有制定基因隱私保護(hù)的單獨(dú)立法時(shí)，我國可以以《個(gè)人信息保護(hù)法》為基本法，在基因隱私保護(hù)領(lǐng)域，鼓勵(lì)行業(yè)自律，發(fā)揮民間的保護(hù)作用。雖然傳統(tǒng)上來說，我國在自律傳統(tǒng)和觀念方面是相對比較缺乏的，民間組織發(fā)展也不是很健全，社會自治能力也比較薄弱。但是，在消費(fèi)者的強(qiáng)烈倡導(dǎo)之下，企業(yè)有可能會出于企業(yè)道德或提升商譽(yù)等考慮而制定相關(guān)的企業(yè)自治規(guī)范。由“小綜合”立法模式在《個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)法》中對敏感信息的規(guī)定提供法律強(qiáng)制保障，加上自下而上自發(fā)形成的企業(yè)自治規(guī)范，可以構(gòu)成對基因隱私保護(hù)領(lǐng)域較為合理且可行的權(quán)宜之計(jì)。待到時(shí)機(jī)成熟，我國再采取單獨(dú)立法模式制定基因隱私保護(hù)立法，完善對基因隱私的保護(hù)工作。

注釋:

① 對于“基因信息”的內(nèi)涵學(xué)界并未形成統(tǒng)一認(rèn)識。一般意義上的基因信息指的是個(gè)人具有遺傳效應(yīng)的DNA信息。依照這種定義方式包括了所有可組成遺傳指令以引導(dǎo)生物發(fā)育與生命機(jī)能運(yùn)作的DNA片段之信息。其中有一部分通過指導(dǎo)蛋白質(zhì)的合成，表現(xiàn)出能直接為人們?nèi)庋鬯苤苯涌匆姷纳镄誀睿缟砀?、性別、膚色、眼球的顏色等。而本文所稱之基因信息僅指隱藏的、必須通過基因檢測手段方能揭示的個(gè)人基因信息。也有學(xué)者將其稱為“狹義上的基因信息”。

② 見《刑法》第252條、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第22條、《護(hù)士管理辦法》第24條等。

③ 見 http://www.most.gov.cn/bszn/new/rlyc/wjxz/200512/t20051226_55327.htm，2013 年7 月15 日瀏覽。

④ 又稱基因化約主義(Genetic Determinism/Genetic Reductionism)，認(rèn)為生物體的生理與心理特征完全是由其基因?qū)е碌慕Y(jié)果。他們將人類基因視為與個(gè)人特征和生命過程唯一相關(guān)的因果特征。

⑤ See“Illinois Genetic Information Privacy Act”Sec.5(2)，available at:http://www.ilga.gov/legislation/ilcs/ilcs3.asp?ActID=1567＆ChapterID=35，last access:2013.6.23.

⑥ See Safer v.Estate of Pack，677 A.2d 1188(N.J.Super.1996).該案原告Donna Safer的父親因患有APC基因大腸癌曾接受治療。在父親死亡后，原告被診斷出患有同樣的病癥，遂起訴他父親的醫(yī)師，理由是該醫(yī)生沒有警告他健康上的風(fēng)險(xiǎn)。

⑦ “信息”和“數(shù)據(jù)”在內(nèi)涵上可能具有一定的差別，但為了行文簡便，本文將以“信息”同時(shí)代替“數(shù)據(jù)”的概念。

⑧ 并不是所有國家的立法都是通過隱私權(quán)制度對個(gè)人的隱私加以保護(hù)的，有些國家，如德國，通過“人格”、“一般人格權(quán)”、“對人性尊嚴(yán)的保障”共同構(gòu)筑了對個(gè)人“私領(lǐng)域的保障”。

⑨ 采用這一途徑的典型例子是美國的《反基因歧視法》(Genetic Information Nondiscrimination Act，GINA)。

⑩ 參見周漢華:《域外個(gè)人信息保護(hù)立法概況及主要立法模式》，《中國經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)》，2005年第1期;齊愛民:《個(gè)人信息保護(hù)法研究》，《河北法學(xué)》，2008年第4期。

(11) 全文詳見陳飛等譯，張新寶審校:《個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)歐盟指令及成員國法律、經(jīng)合組織指導(dǎo)方針(中英文對照)》，法律出版社2006年版，第589－647頁。

(12) 歐盟《數(shù)據(jù)保護(hù)指令》第25條第1款。陳飛等譯，張新寶審校:《個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)歐盟指令及成員國法律、經(jīng)合組織指導(dǎo)方針(中英文對照)》，法律出版社2006年版，第47頁。

(13) 陳飛等譯，張新寶審校:《個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)歐盟指令及成員國法律、經(jīng)合組織指導(dǎo)方針(中英文對照)》，法律出版社，2006年版，第338－477頁。

(14) 趙清華等:《英國:10%的GDP受益于生物技術(shù)應(yīng)用》，載《中國生物工程雜志》，2008年第7期，第2－5頁。轉(zhuǎn)引自覃麗芳:《國內(nèi)外生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基本狀況及經(jīng)驗(yàn)借鑒》，載《創(chuàng)新》2011年第2期，第68頁。

(15) 亞喬:《英國推動(dòng)醫(yī)療中采用基因技術(shù)并設(shè)立基因盜竊罪》，載《國際先驅(qū)導(dǎo)報(bào)》2003年9月13日。

(16) 以Brandeis和Warren在1890年發(fā)表的“The Right to Privacy”一文為標(biāo)志。See Samuel D.Warren and Louis D.Brandeis，“The Right to Privacy”，Harvard Law Review，Vol.4，No.5(1890)，pp.193 －220.

(17) 1974年的《隱私權(quán)法》(The Privacy Act)僅規(guī)范國家機(jī)關(guān)處理個(gè)人信息的行為，不包括對私領(lǐng)域的調(diào)整。

(18) 詳見《聯(lián)邦德國基本法》中文翻譯版，網(wǎng)址:http://www.recht－ harmonisch.de/GG －chinesisch.pdf。

(19) See Gibbons，S.，“Are UK Genetic Databases Governed Adequately?A Comparative Legal Analysis”，Legal Studies，Vol.27 No.2(June 2007)，pp.312 –342;Kaye.J＆ Helgason HH ＆ Nomper A et al.，“Population Genetic Databases:a Comparative Analysis of the Law in Iceland，Sweden，Estonia and the UK.”TRAMES，Vol.8(2004)，pp.15 －34;Gibbons，S.et al.，“Lessons from European Population Genetic Databases:Comparing the Law in Estonia，Iceland，Sweden and the United Kingdom”，EJHL，Vol.12(2005)，p.103.

(20) 更多信息參見 https://www.eshg.org/270.0.html。

(21) 因?yàn)椤秱€(gè)人信息保護(hù)法》的頒布，該準(zhǔn)則也于2004年進(jìn)行了相應(yīng)的修改。詳見http://www.eubios.info/EGHGR.htm(英文翻譯版本)，最后訪問日期:2013年7月15日。

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(責(zé)任編輯:唐艷秋)

Legislative Model Choice for Genetic Privacy Protection in China

Qin Tian-bao
(Law School of Wuhan University，Wuhan Hubei，430072)

The development of genetic technology arouses the demand of a new kind of privacy protection named genetic privacy.Though agreement has reached on the necessity of legal protection for genetic privacy，there are debates on the specific legal protection approach.On the basis of the clarification and comparison of theoretical arguments，legislative practice and legislative background of both comprehensive legislation and separate legislation for genetic privacy，this essay suggest that，from the practice of our country，China should currently adopt the mode of“small comprehensive legislation”，supplemented by self－regulation mechanism，and when conditions are ripe，progress toward the separate legislation model.

genetic information;privacy protection;comprehensive legislation;separate legislation

DF529

A

本文系國家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目“生物技術(shù)及其產(chǎn)業(yè)發(fā)展的法律保障機(jī)制研究”(11AZD105)和教育部2009年新世紀(jì)優(yōu)秀人才支持計(jì)劃(NCET－10－0617)的階段性成果。本文在資料收集和寫作過程中得到武漢大學(xué)環(huán)境法研究所碩士生虞楚簫的大力協(xié)助，在此致謝!

秦天寶(1975－)，男，江蘇徐州人，法學(xué)博士，武漢大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，研究方向?yàn)榄h(huán)境法學(xué)和生物技術(shù)法。

1002—6274(2013)06—016—11