謝 暉

(青海民族大學(xué)法學(xué)院，青海 西寧 810007)

作為第四規(guī)則的法律方法及其功能

謝 暉

(青海民族大學(xué)法學(xué)院，青海 西寧 810007)

對(duì)司法而言，法律方法可視為除了法律、習(xí)慣和法學(xué)學(xué)理之外，法官進(jìn)行司法裁判時(shí)所運(yùn)用的“第四規(guī)則”，也是法官在司法中保守法律宗旨和規(guī)定，并同時(shí)有所作為的基本工具依賴。作為“第四規(guī)則”的法律方法，在司法中對(duì)法律和法治發(fā)揮著四種功能:即對(duì)法律和法治的守成功能;對(duì)法律和法治的外溢(爍)功能;對(duì)法律和法治的內(nèi)卷功能以及對(duì)法律和法治的補(bǔ)漏功能。這些功能，有些籍由所有的法律方法獲得，如守成功能;而有些籍由特定的或部分的法律方法獲得。

第四規(guī)則 守成功能 外溢功能 內(nèi)卷功能 補(bǔ)漏功能

因?yàn)樗痉ㄔ趪?guó)家法治和日常生活中越來(lái)越扮演著“戲曲沖突”的角色，因此，對(duì)司法理論、特別是有關(guān)司法(法律)方法的研究在我國(guó)也漸受關(guān)注。對(duì)法律方法作用、功能或意義之類的論述也不斷涌現(xiàn)。但這些論述，都是把法律方法置于既定的規(guī)則體系中的結(jié)論。筆者擬在本文中強(qiáng)調(diào)，法律方法不僅是既有的國(guó)家規(guī)范體系的修補(bǔ)者，而且在一定意義上是和國(guó)家法律相提并論的司法的法律淵源。只有把法律方法置于司法的法律淵源中，并作為“第四規(guī)則”看待時(shí)，法律方法在司法中的獨(dú)特功能才能進(jìn)一步彰顯。那么，究竟應(yīng)如何理解法律方法作為“第四規(guī)則”的概念?并如何在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步領(lǐng)會(huì)和理解法律方法的功能①?

一、法律方法作為“第四規(guī)則”

在法律淵源的理論和實(shí)踐中，人們普遍認(rèn)為能作為司法法淵的規(guī)則，除了法律，還有習(xí)慣和學(xué)理。眾所周知，這是受了瑞士民法典、我國(guó)臺(tái)灣民法典等現(xiàn)代法律的影響所致②。這種有關(guān)法源的規(guī)定，最大限度地窮盡了立法作為人類智慧的伸展向度，避免了對(duì)國(guó)家法律的過(guò)度依賴所帶來(lái)的種種困境，特別是當(dāng)法律空缺時(shí)所帶來(lái)的困境。但即使如此，上述三類規(guī)則——法律、習(xí)慣和學(xué)理，在司法中仍不能解決案件事實(shí)和規(guī)則的“無(wú)縫對(duì)接”問(wèn)題。兩者有效且有力的對(duì)接方式，乃是法官以法律解釋為中心而運(yùn)用的法律方法③。沒(méi)有法律方法，法官裁判中案件事實(shí)和法律規(guī)定間的對(duì)接往往是粗糙的，論證也只能是簡(jiǎn)單的。正因如此，筆者把法律方法作為司法中法官理應(yīng)掌握的第四規(guī)則。即法官要裁判案件，除了須掌握法律、習(xí)慣及相關(guān)法律學(xué)說(shuō)之外，還須掌握如何把法律規(guī)定運(yùn)用于案件事實(shí)的法律方法。換言之，法官需要在沒(méi)有法律規(guī)定、也沒(méi)有值得信賴的習(xí)慣和學(xué)理時(shí)，必須掌握作出裁判的法律方法和獨(dú)門技巧。人們習(xí)以為常地把法律方法稱之為法律技巧、手段或方法，而筆者更愿意把它納入規(guī)則體系中，從而強(qiáng)調(diào)它在司法中的規(guī)范效應(yīng)④。可見(jiàn)，把法律方法作為第四規(guī)則，須掌握幾個(gè)要點(diǎn):

第一，法律方法是規(guī)則。法律方法作為規(guī)則，是指每種不同的法律方法，都只能針對(duì)特定的、給定的案件事實(shí)和法律規(guī)定以解決案件。因此，對(duì)這些特定的或給定的案件事實(shí)及其法律規(guī)定而言，法律方法也具有規(guī)范性，從而屬于規(guī)則范疇。譬如針對(duì)法律在字面意義上的模糊不明，運(yùn)用法律解釋方法就順理成章，而運(yùn)用法律發(fā)現(xiàn)的方法，則不但不倫不類，而且對(duì)解決模糊不明無(wú)以發(fā)揮必要的規(guī)范功能。再如針對(duì)法律規(guī)定內(nèi)容的沖突，首先運(yùn)用效力識(shí)別方法合情合理，但運(yùn)用類推適用的方法，則只能此路不通?？梢?jiàn)，只有當(dāng)具有規(guī)范意義的不同法律方法能夠恰如其分地運(yùn)用于不同的案情和法律的對(duì)接中時(shí)，才能收到法律方法的規(guī)范效果。這也從一個(gè)側(cè)面說(shuō)明，法律方法并不是法官不顧案情、罔顧法律而自由地運(yùn)用的技術(shù)手段，而是法官針對(duì)不同案情及其適用的法律狀況，有的放矢地運(yùn)用的技術(shù)手段。這已然表明法律方法在法官司法中的規(guī)則屬性。法律方法不僅是法官裁判案件的思維路徑和方式，從而不僅是普通意義上的規(guī)則，而且一旦不可避免地被運(yùn)用到司法中，就是具有法律效力的規(guī)則。法律方法和司法必須面對(duì)的其他規(guī)則一樣，具有法律效力。不過(guò)諸如法律、習(xí)慣和學(xué)理作為司法的三類規(guī)則，其效力來(lái)源于法律的授權(quán)，而法律方法作為司法的第四規(guī)則，其效力主要來(lái)源于實(shí)踐需要，也來(lái)源于法官在裁判案件中如何把主觀判斷轉(zhuǎn)化為可接受的客觀裁判的客觀情勢(shì)。

把法律方法作為第四規(guī)則，主要不是在規(guī)范效力的邏輯序列上講的，而是在規(guī)范本身意義上講的。因?yàn)榉煞椒ㄗ鳛橐?guī)則，可以分別與法律、習(xí)慣和學(xué)理共同適用，并且通常情況下，法律方法很少離開法律、習(xí)慣或?qū)W理而單獨(dú)適用?？梢?jiàn)，法律方法作為第四規(guī)則，超越了上述法律淵源的效力掣肘，從而可通用于不同的法律淵源中?；蛞詾?，法律方法在實(shí)質(zhì)上也是一種學(xué)理，為何不把它放在法律淵源的“第三規(guī)則”——學(xué)理中看待，而一定要專門作為“第四規(guī)則”來(lái)對(duì)待?盡管這種看法有一定的道理，但作為“第三規(guī)則”的學(xué)理，所針對(duì)的要么是學(xué)者就具體案件的實(shí)體性問(wèn)題及其所適用的規(guī)則所作的解釋;要么是學(xué)者對(duì)法律在精神價(jià)值層面或原則層面所作的闡述。而作為“第四規(guī)則”的法律方法卻針對(duì)的是程序性問(wèn)題和技術(shù)性問(wèn)題，它更具有一般性的特征，也具有對(duì)司法活動(dòng)的直接技術(shù)指導(dǎo)特征。因此，把它單列為法律淵源的第四規(guī)則，和把其他學(xué)理主張作為第三規(guī)則看待之間不存在張力或沖突。

又或以為，在司法中法律方法作為規(guī)則，和法律、習(xí)慣、學(xué)理作為規(guī)則不是在一個(gè)層面上的問(wèn)題，后者是法定的在裁判中根據(jù)不同案件必須遵守或運(yùn)用的規(guī)則，而前者是司法中由法官自我掌握、自由裁斷的規(guī)則，因此，不能相提并論。乍看之下，這一說(shuō)法不無(wú)道理，但當(dāng)人們了解任何案件的裁判，都需依賴于法官的法律方法，法官不掌握并運(yùn)用法律方法，案件的裁判就難以為繼時(shí)，強(qiáng)調(diào)法律方法作為司法裁判的第四規(guī)則，不但有必要，而且很重要。當(dāng)然，法律方法作為司法的第四規(guī)則，其運(yùn)用特征顯然不同于作為法淵的其他規(guī)則。這是筆者要在下文中將繼續(xù)展開論述的問(wèn)題。

第二，法律方法作為第四規(guī)則的運(yùn)用特征:法律方法的運(yùn)用，并非像其他法律淵源的運(yùn)用那樣遵循效力先后之間的規(guī)定——只有在法律規(guī)定不足時(shí)，才能運(yùn)用習(xí)慣;只有法律規(guī)定和習(xí)慣都不足時(shí)，才能啟動(dòng)學(xué)理的司法適用。法律方法的運(yùn)用可分為三種情形:其一是無(wú)條件地適用的法律方法，即法律方法在司法中具有日常性。無(wú)論一例案件是日常普通的，還是疑難復(fù)雜的，只要有案件的裁判工作，就有法律方法的運(yùn)用。只要把案件事實(shí)代入到法律規(guī)定中去，就需要對(duì)他們的銜接和關(guān)聯(lián)予以解釋。顯然，法律方法的日常運(yùn)用對(duì)法官而言，是自然而然，無(wú)須刻意的。這里的法律方法，幾乎與法律思維具有同樣的意義:即只要從事法官裁判的工作，必須嫻熟地運(yùn)用一定手段、技巧或方法，把案件事實(shí)和法律規(guī)范對(duì)接起來(lái)。其二是附條件適用的法律方法。無(wú)論哪種法律方法，都可以附條件適用。但有些法律方法既可附條件適用，也可無(wú)條件適用。例如法律解釋就是典型。它在法官處理任何案件時(shí)都需要用到，因?yàn)閷?duì)案件事實(shí)和法律規(guī)定之間對(duì)接的說(shuō)明，本身就是無(wú)條件的。但同時(shí)，當(dāng)法律規(guī)范的意義出現(xiàn)模糊不明時(shí)，它也會(huì)因這一條件的出現(xiàn)而對(duì)法律規(guī)范作出字面意義或其他意義上的解釋。這就是法律解釋附條件的適用。還有些法律方法，只能是附條件的法律方法，即只有一定的條件具備時(shí)，法官才能啟動(dòng)該法律方法的運(yùn)用，否則，該法律方法只能是備而不用的。例如“事實(shí)替代”方法，只有在法律規(guī)定與其所調(diào)整的社會(huì)事實(shí)間出現(xiàn)南轅北轍時(shí)才適用;再如效力識(shí)別方法，只有當(dāng)既有的法律出現(xiàn)意義沖突時(shí)才能適用等。顯然，附條件適用的法律方法更具有效力意義上“第四規(guī)則”的屬性。其三是法律方法的混合適用，即在案件事實(shí)和法律規(guī)定對(duì)接過(guò)程中，法官不僅機(jī)械地適用某一種法律方法，而且會(huì)把不同的法律方法有機(jī)地運(yùn)用于同一案件。這既是法律方法的復(fù)雜適用，也是其有機(jī)適用。⑤

第三，法律方法作為規(guī)則的客觀性。所謂客觀性，是指法律方法具有技術(shù)和內(nèi)容上的確定性或明確性，因此，是法官可以學(xué)習(xí)并被不同的人所掌握的。法律方法作為第四規(guī)則，無(wú)論在技術(shù)層面還是在適用層面，都具有客觀屬性。分述如下:

在技術(shù)層面講，法律方法的客觀性體現(xiàn)為它具有可操作性。所有的方法，都貴在具有可操作性，即人們運(yùn)用該種方法可直達(dá)事先所設(shè)定的目的，法律方法也是如此。在法理學(xué)領(lǐng)域，法律方法不是抽象的價(jià)值設(shè)定，也不是伸縮性較強(qiáng)的概念體系，而毋寧是操作性極強(qiáng)的技術(shù)手段。每種法律方法在單獨(dú)適用時(shí)，都具有嚴(yán)格的適用條件;在復(fù)雜適用時(shí)，需要理清不同法律方法間可能交疊地復(fù)雜適用的前提和具體情形;面對(duì)同類型的法律問(wèn)題，在相關(guān)的法律方法中，其適用的先后順序也須遵循一定的程序作出。例如面對(duì)法律的意義沖突，首先需要運(yùn)用的方法是看沖突的法律間有沒(méi)有效力位階的差異，如有，則運(yùn)用效力識(shí)別方法;如沒(méi)有，再進(jìn)入下一程序，結(jié)合糾紛中的法益大小進(jìn)行利益衡量……。在實(shí)用層面講，法律方法的客觀性體現(xiàn)為它對(duì)實(shí)際解決具體案件的規(guī)范上。無(wú)論面對(duì)簡(jiǎn)單案件還是復(fù)雜疑難案件，法律方法一出場(chǎng)，可以事半功倍地幫助法官破解案件事實(shí)和法律規(guī)定之間的對(duì)接難題。特別是在復(fù)雜疑難案件中，當(dāng)案件事實(shí)和法律規(guī)定直接表現(xiàn)為沖突癥狀時(shí)，法律方法的運(yùn)用可以讓這些癥狀迎刃而解。例如當(dāng)法律規(guī)定空缺時(shí)，運(yùn)用類推適用可以解決法律有類似規(guī)定，但沒(méi)有直接規(guī)定的問(wèn)題;再如運(yùn)用利益衡量，可以解決在法律意義出現(xiàn)沖突、且法律效力處于水平狀態(tài)時(shí)的相關(guān)問(wèn)題?？梢?jiàn)，法律方法的可操作性也取決于其具有規(guī)范性，取決于其客觀的方法立場(chǎng)和技術(shù)手段。

由于法律方法的如上客觀性，在一定意義上，讓不可避免地存在的法律病癥得以救治，使病態(tài)的法律能夠恢復(fù)到健康狀態(tài)。因之，運(yùn)用它乃是對(duì)法官面對(duì)法律模糊、沖突或漏洞時(shí)可能存在的主觀恣意的有效限制措施;同時(shí)也是對(duì)法官發(fā)揮其裁判能動(dòng)性的必要保障機(jī)制。

第四，法律方法作為規(guī)則的能動(dòng)性。司法活動(dòng)既是法官嚴(yán)格遵循規(guī)則以適用于案件事實(shí)的活動(dòng)，同時(shí)也是法官以裁判主體身份在案件事實(shí)和法律規(guī)定間目光流盼、牽腸掛肚、思前想后的能動(dòng)性活動(dòng)。所以，從來(lái)的司法活動(dòng)，絕不是法官作為“自動(dòng)售貨機(jī)”⑥而輸入案件，輸出裁判。即使在絕對(duì)的嚴(yán)格規(guī)則模式下，法官不是、也不可能是完全受役于法律的工具。反之，案件事實(shí)和法律對(duì)接，本身預(yù)示著預(yù)設(shè)樣態(tài)的規(guī)則和實(shí)踐樣態(tài)的案情在對(duì)接時(shí)給法官的主觀能動(dòng)性留下的用武之地。更不用說(shuō)法官面對(duì)的法律，本身具有不可避免的意義模糊、沖突及空缺等情形?？梢?jiàn)，司法活動(dòng)的能動(dòng)性具有無(wú)可疑義的合法性。

然而，司法活動(dòng)的能動(dòng)性并非對(duì)法官的放任。能動(dòng)性必須是有規(guī)范的能動(dòng)性，或者是受規(guī)范保障和制約的能動(dòng)性。在此意義上，法律方法既提供給法官能動(dòng)性得以發(fā)揮的保障，同時(shí)也給法官的能動(dòng)行為⑦以一定的制約。換言之，法律方法作為規(guī)范，事實(shí)上既給法官的能動(dòng)行為以權(quán)利賦予和保障，也對(duì)其做出義務(wù)規(guī)定和制約。這樣，法律方法作為第四規(guī)則可以更好地作用于司法活動(dòng)，使法官以法律適用者和守護(hù)者的雙重形象作用于案件事實(shí)的裁判。特別面對(duì)疑難案件及其所對(duì)應(yīng)的法律，如果法官滿足于扮演自動(dòng)售貨機(jī)的角色，則只能束手無(wú)策。其結(jié)果要么是葫蘆僧判葫蘆案，純粹瞎判;要么是能拖則拖、能繞則繞，放棄不得拒絕裁判的義務(wù)。但是，要讓法官勝任愉快地解決這樣的案件，又不能讓法官發(fā)揮其能動(dòng)性，只能是既要馬兒跑得快，又要馬兒不吃草，從而遏制司法對(duì)社會(huì)的責(zé)任——消極裁判就是司法怠責(zé)。可見(jiàn)，前述法律方法對(duì)法官的功能，能夠有效克服司法過(guò)分的嚴(yán)格規(guī)則要求所帶來(lái)的弊端，給司法活動(dòng)提供必要可靠的能動(dòng)授權(quán)和責(zé)任制約。

總之，通過(guò)上述論述，可以斷言，法律方法對(duì)于法律和法治具有獨(dú)特的作用和功能。

二、法律方法的守成功能

所謂法律方法的守成功能，是指它對(duì)于法律原旨的恪守和維護(hù)功能。倘若把法律不僅視為一種行為方式，而且視為一種教化或教義⑧，那么，所有的法律方法，總是要圍繞著法律之教義而展開。法律方法的守成功能，更是如此。它強(qiáng)調(diào)對(duì)所有法律方法的運(yùn)用，都需要圍繞著法律的一般宗旨而展開。公然背反法律的宗旨而另起爐灶，不能謂之法律方法，而寧可說(shuō)是解構(gòu)法律的方法。在現(xiàn)實(shí)中，只要某一文本或教義陷入解釋的紛爭(zhēng)中，就必然意味著在本質(zhì)上它是一種教旨之爭(zhēng)。尤其在獨(dú)斷性解釋⑨中，一旦陷入解釋紛爭(zhēng)，就更是如此。所有教旨之爭(zhēng)，都強(qiáng)調(diào)自己的解釋更符合教義或原旨，即都期望攜原旨而為其解釋的合法性獲得辯護(hù)。但我們知道，在原旨白紙黑字、大白天下時(shí)，無(wú)需解釋，只需運(yùn)用。問(wèn)題恰恰在于原旨未必一定是白紙黑字、大白于天下的。現(xiàn)實(shí)情況經(jīng)常是或因文意模糊、或因時(shí)過(guò)境遷、或因解釋者意欲，所謂原旨本身是個(gè)人言殊的問(wèn)題，因此，符合原旨的解釋，大體上是解釋者的標(biāo)榜，而并非解釋的結(jié)果或事實(shí)就一定符合原旨。

盡管如此，但對(duì)法律這樣的權(quán)威性行為規(guī)范而言，如果采行放任性解釋，則法律構(gòu)造秩序的職能會(huì)大打折扣，甚至法律不但不是秩序的締造者，反而是秩序的解構(gòu)者和破壞者。因此，一方面，所有的司法活動(dòng)、執(zhí)法活動(dòng)，乃至公民的日常交往活動(dòng)都需圍繞著法律的基本精神和規(guī)范而展開;另一方面，當(dāng)法律本身出現(xiàn)問(wèn)題、或者當(dāng)法律規(guī)定和社會(huì)事實(shí)間出現(xiàn)沖突時(shí)，借助法律方法盡量地把這些問(wèn)題或沖突納入法律的精神宗旨與具體規(guī)定中，這是法律方法理應(yīng)肩負(fù)的基本功能。這一功能即是對(duì)法律的守成，也意味著對(duì)法律的解釋，特別是所謂有權(quán)解釋，只能是獨(dú)斷型解釋，而不能是放任型解釋或探究型解釋。法律方法的守成功能，具體地表現(xiàn)于兩個(gè)層面:

第一個(gè)層面是所有的法律方法，其基本功能都是對(duì)法律原則和規(guī)則的守成。在法律方法運(yùn)用的實(shí)踐中，有時(shí)候會(huì)產(chǎn)生某種誤解:似乎有些法律方法是對(duì)法律具體規(guī)定的背反。譬如法官的法律續(xù)造或者法官以事實(shí)的規(guī)定性替代法律等方法，自表面看去，都是對(duì)法律規(guī)定本來(lái)面目的否定。但應(yīng)注意的是，即便是這一類的法律方法，在本質(zhì)上都需要圍繞著法律的原則和精神而展開。背反相關(guān)原則和精神，不但無(wú)助于對(duì)法律的守成，反而會(huì)因?yàn)榕c法律精神南轅北轍而不具有法律效力。進(jìn)言之，這一類法律方法的運(yùn)用，乃是法律內(nèi)部本身出現(xiàn)問(wèn)題或存在不足的需要。它們的運(yùn)用，不但不是對(duì)法律一般規(guī)定性的否定，或者違背法律守成的精神，反而是通過(guò)這些技術(shù)手段修補(bǔ)法律的不足和問(wèn)題，從而為法律守成提供更好的條件和可能。如面對(duì)死刑犯生育權(quán)請(qǐng)求的訴訟⑩，眾所周知，這是我國(guó)現(xiàn)行法律尚沒(méi)有規(guī)定的問(wèn)題，屬于法律漏洞問(wèn)題。對(duì)此，倘若法官裁判或支持、或否定當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，都可以形成較為經(jīng)典的“指導(dǎo)性案例”。正因如此，這樣的裁判事實(shí)上可以起到法官續(xù)造法律的作用。顯而易見(jiàn)，這樣的法律續(xù)造對(duì)于本來(lái)有缺陷的法律而言，只能視為是對(duì)它的守成性補(bǔ)充，而不是對(duì)它的離經(jīng)叛道。

值得指出的是，隨著我國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型的急速發(fā)展，也隨著科技發(fā)展所帶來(lái)的日新月異的新型社會(huì)關(guān)系的出現(xiàn)，既有的法律對(duì)新型社會(huì)關(guān)系的調(diào)整常常會(huì)捉襟見(jiàn)肘。這時(shí)究竟要采取大陸法系模式事無(wú)巨細(xì)地制定成文法，即以成文法的方式圓潤(rùn)、守成法律體系，還是借鑒我國(guó)古代“混合法”(11)的經(jīng)驗(yàn)，尤其是借鑒近代英美判例法的經(jīng)驗(yàn)，通過(guò)判例法的方式予以救濟(jì)，是特別值得法學(xué)界乃至政治家認(rèn)真思考的問(wèn)題。人們通常囿于立法模式更有益于體現(xiàn)人民主權(quán)一類的意識(shí)形態(tài)考量，更愿意接受通過(guò)公民選出的代表、并再由代表組成的人民代表大會(huì)制定法律，而不愿意接受由精英組成并實(shí)施的司法制定法律，哪怕是補(bǔ)充性的法律。其實(shí)這種看法只是對(duì)代議制的一種盲目崇拜，也是對(duì)人民代表制的一種虛幻的盲信。眾所周知，我國(guó)目前的人民代表基本上是推薦優(yōu)先，投票在后的過(guò)程，代表比例制的不合理加之選民和代表之間的疏離，使代表及其組成的人民代表大會(huì)很難十足地表達(dá)民意。代表本身對(duì)法律的隔膜和無(wú)知，更讓其難以勝任愉快地制定法律，其最多只是形式性、象征性地表決法律。一個(gè)足以說(shuō)明問(wèn)題的事實(shí)是:我國(guó)迄今為止所制定的法律，其草案尚沒(méi)有直接出自人民代表起草的情形。相關(guān)草案要么由政府機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)起草，要么委托法學(xué)精英或其他各界的精英負(fù)責(zé)起草，要么由國(guó)務(wù)院專門職能機(jī)構(gòu)(國(guó)務(wù)院法制辦)負(fù)責(zé)起草。這些草案提交人民代表大會(huì)或其常務(wù)委員會(huì)后，作出實(shí)質(zhì)性修改的甚少，即使表決要求修改的，仍非人民代表直接修改，而是交由原起草者進(jìn)行修改。因而人民代表的使命只能是象征性地行使表決權(quán)。在筆者看來(lái)與其如此，還不如賦予具有職業(yè)特點(diǎn)的法官精英通過(guò)判例的方式對(duì)法律存在的模糊、沖突、特別是漏洞進(jìn)行澄清、消解和補(bǔ)充。既可以有效地節(jié)約立法成本，也可以讓司法產(chǎn)出更高的效益;還可以使法律更貼近生活，貼近案件的事實(shí)，即通過(guò)司法及其法律方法的運(yùn)用，更加圓潤(rùn)法律、守成法律并讓法律貼近于人們的日常生活。

可見(jiàn)，只要是法律方法，都不是以背離法律的宗旨為目的的，反而是以維護(hù)法律宗旨為目的的。這是一切法律方法的基本功能、前提功能和基礎(chǔ)功能。

第二個(gè)層面是一些具體的法律方法，更直接地、特別地以追求對(duì)法律和法治的守成為使命。例如文義解釋就是典型。文義解釋既是法律解釋的基本功夫，也是其他法律方法每每需要借助，并進(jìn)而展開這些法律方法的前提。因此，文義解釋在法律方法中具有基礎(chǔ)性地位。就其功能而言，文義解釋主要傾向于遵循法律文字中所表達(dá)的原旨——立法者的立法意圖進(jìn)行解釋，這正是文義解釋能夠更好地發(fā)揮對(duì)法律之守成功能的緣由所在。當(dāng)然，即便是文義解釋，也存在一個(gè)解釋者究竟是站在文本立場(chǎng)、作者(立法者)立場(chǎng)還是讀者(法律運(yùn)用者)立場(chǎng)進(jìn)行解釋的問(wèn)題，并且可以肯定，三種立場(chǎng)下的解釋盡管都會(huì)聲稱是遵循法律的原意、宗旨、精神或本意，但解釋的結(jié)果常常會(huì)大相徑庭(12)。這種情形，容易導(dǎo)致對(duì)文義解釋是有效地守成法律宗旨這一結(jié)論的懷疑。在此需說(shuō)明的是，文義解釋盡管會(huì)實(shí)現(xiàn)具體地守成法律的功能，但這絕不意味著相關(guān)解釋活動(dòng)就是拋開了解釋者自我存在的“六經(jīng)注我”，而是解釋者參與其中的“我注六經(jīng)”——即解釋者是帶有前見(jiàn)的創(chuàng)造性解釋活動(dòng)。既然是“我注六經(jīng)”，就必然意味著解釋者以主體身份在從事解釋活動(dòng)，從而解釋者的活動(dòng)，并非緊隨法律亦步亦趨，而是一個(gè)規(guī)范知識(shí)的積累過(guò)程。從這個(gè)意義上講，解釋者在程序上是被動(dòng)的，但解釋的過(guò)程和結(jié)果并不是被動(dòng)的。一定要強(qiáng)調(diào)解釋者被動(dòng)地遵循法律進(jìn)行解釋，才算是對(duì)法律的守成，那其實(shí)也就取消了解釋。不僅如此，而且眾所周知，在法律解釋中既有平義解釋，也有限縮解釋，還有擴(kuò)張解釋、目的解釋、歷史解釋、比較解釋，它們大體上都是擴(kuò)展法律規(guī)范的意義范圍和射程。這些具體的解釋方法，客觀上賦予解釋者能動(dòng)的解釋權(quán)利，不但使法律解釋呈現(xiàn)出“只要有理解，理解便會(huì)有不同”這樣一種效果，而且這些解釋方法本身就要求解釋者的解釋具有一定的創(chuàng)造性和開拓性。如果法律解釋沒(méi)有任何創(chuàng)造性和開拓性，那么，就意味著有解釋活動(dòng)和沒(méi)有解釋活動(dòng)并無(wú)實(shí)質(zhì)不同;更是對(duì)擴(kuò)展法律規(guī)范之意義和射程要求的法律解釋之否定。

但這樣一來(lái)，問(wèn)題也就出來(lái)了:“我注六經(jīng)”也罷、“創(chuàng)造性解釋”也罷、“擴(kuò)展法律的意義范圍和射程”也罷，不明顯地是對(duì)法律原旨的超越嗎?它們還能算是對(duì)法律的守成嗎?筆者以為，這個(gè)問(wèn)題是極為重要的，它逼迫筆者不得不返回到對(duì)“守成”功能的再解釋、再反思中。法律守成盡管是對(duì)法律原旨的恪守和維護(hù)，但它并不意味著原封不動(dòng)地對(duì)待法律，而必須把法律帶入到動(dòng)態(tài)的運(yùn)用過(guò)程中去對(duì)待。因?yàn)檫@后一種理念，甚至生成了兩類在動(dòng)態(tài)中對(duì)待法律的模式，即大陸法系對(duì)成文法的法律解釋模式和英美法系的判例法模式。這兩種模式的共同特點(diǎn)都使法律處于動(dòng)態(tài)的增量中，而不是靜態(tài)的衡量中。也正因?yàn)槿绱?，法律才能不斷適應(yīng)對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整以及由此出發(fā)的對(duì)社會(huì)秩序的組織和規(guī)范。

但這仍然沒(méi)有令人信服地回答相關(guān)行為是守成法律的結(jié)論。因此需要繼續(xù)強(qiáng)調(diào)的是:法律守成不是、或主要不是指對(duì)法律在規(guī)范內(nèi)容(包括原則、規(guī)則、政策)方面的恪守，更指在法律調(diào)整中，是否完成了法律目的所設(shè)定的相關(guān)任務(wù)。只要法律解釋(無(wú)論是成文法的解釋，還是判例法的解釋)能夠更好地完成法律所承擔(dān)的調(diào)整社會(huì)關(guān)系、組織社會(huì)交往、構(gòu)建和諧秩序的目的和任務(wù)，那么，即便法律解釋在內(nèi)容上和當(dāng)下法律出入再大，也是對(duì)法律的守成。反之，如果法律解釋盡管亦步亦趨于既有法律，可結(jié)果不但未更好地促成法律使命的完成，反而因此使社會(huì)關(guān)系更加混亂、主體交往更加無(wú)序，那么，它不僅沒(méi)有守成法律，反而在敗壞法律。這樣看來(lái)，文義解釋是否增益于法律調(diào)整的效果，勢(shì)必也是衡量其是否守成的重要方面，甚至是更重要的方面。因?yàn)楫吘狗勺鳛樯鐣?huì)調(diào)控的工具或技術(shù)，其目的是“善其事”，而不是擺放中庭、供人觀賞的陳設(shè)。在此視角上理解文意解釋對(duì)法律守成的功能，上述種種質(zhì)疑就會(huì)自動(dòng)釋疑、迎刃而解。

以法律守成為直接使命的法律方法，除了文義解釋外，還有法律推理、效力識(shí)別、類推適用，其直接功能都是對(duì)法律原旨的守成，是在盡量不增加法律規(guī)范內(nèi)容的前提下解決法律糾紛和問(wèn)題——即使在這里不可避免地會(huì)存在對(duì)法律調(diào)整內(nèi)容或范圍的增減，但只要這種增減有利于法律更好地構(gòu)造秩序，就可以斷定是對(duì)法律原旨的守成。

三、法律方法的外溢功能

法律方法的外溢功能，是指借助一定的法律方法不但可以拓展法律的調(diào)整和適用領(lǐng)域，而且可以進(jìn)一步擴(kuò)張法律規(guī)范本身。嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，法律方法外溢功能與下述幾種功能一樣，按照上述對(duì)法律方法守成功能的界定，都是其守成功能的具體表現(xiàn)形式。不過(guò)畢竟這里的外溢功能及下述的內(nèi)卷功能和補(bǔ)漏功能，具有獨(dú)特的守成價(jià)值，或者與一般所謂守成還有區(qū)別。因此，筆者將繼續(xù)結(jié)合不同的法律方法，探討法律方法對(duì)法律和法治的這些具體功能。

法律方法對(duì)法律的外溢功能，或取決于法律對(duì)其調(diào)整對(duì)象設(shè)定了限制，而法律的實(shí)踐或當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求又打破了法律對(duì)其調(diào)整對(duì)象的畫地為牢，從而出現(xiàn)所謂法律“調(diào)整不夠”的情形;或取決于法律雖然設(shè)定了其調(diào)整對(duì)象，但其客觀上又不能調(diào)整這些對(duì)象，從而出現(xiàn)所謂法律“調(diào)整不能”的情形。

首先，看法律“調(diào)整不夠”與法律方法對(duì)法律和法治的外溢功能。盡管人們可以想象法律的調(diào)整是涉及人類交往行為的一切領(lǐng)域、一切方面的，甚至可以想象法律不僅調(diào)整人們的交往行為，而且可以通過(guò)對(duì)權(quán)利的賦予和“認(rèn)真對(duì)待”，調(diào)整人們的思想(13)。但實(shí)踐中法律對(duì)調(diào)整對(duì)象的設(shè)定，并不是、也不可能包羅萬(wàn)象、事無(wú)巨細(xì)地調(diào)整人們交往行為的一切領(lǐng)域;反之，法律適度地給社會(huì)道德、宗教、紀(jì)律、習(xí)俗、政策等規(guī)范開放一定的空間，使多種規(guī)范齊頭并進(jìn)地調(diào)整社會(huì)關(guān)系，或許更能收到良好的調(diào)整效果。所以，在法律的字面意義上，無(wú)論法律義務(wù)還是法律權(quán)利的明確規(guī)定，都是有限的。實(shí)踐中更為廣泛的權(quán)利是在法律之外推定的;實(shí)踐中更為多樣的義務(wù)則是由其他規(guī)范設(shè)定的?；蛞詾?，法律之外的權(quán)利推定仍是法律授權(quán)的結(jié)果;法律之外的義務(wù)設(shè)定，人們可以服從，也可以不服從。但事實(shí)上，如果按嚴(yán)格規(guī)則模式的法治觀念來(lái)衡量，則推定權(quán)利也罷、其他規(guī)范設(shè)定的義務(wù)也罷，都不是法律直接調(diào)整的對(duì)象。其他規(guī)范的義務(wù)設(shè)定，只要公民予以遵守和服從，且沒(méi)有違背法定義務(wù)，可視為公民對(duì)權(quán)利的具體行使方式，即公民在行為中自我選擇了義務(wù)。顯然，這一選擇在法律的視角看，仍屬于權(quán)利范疇:有選擇，就有權(quán)利。

那么，法律如何能對(duì)上述推定權(quán)利和其他規(guī)范設(shè)定的義務(wù)進(jìn)行調(diào)整，這就需要通過(guò)法律方法的外溢功能，使不具有直接法律意義的事實(shí)轉(zhuǎn)換為具有法律意義的事實(shí)。譬如我國(guó)有人向法院提出了祭奠權(quán)訴訟(14)，眾所周知，這是一項(xiàng)沒(méi)有直接法律根據(jù)的權(quán)利，但無(wú)論在習(xí)俗上還是道德上，這都是一項(xiàng)頗受重視的權(quán)利，甚至是與當(dāng)事人的心理義務(wù)密不可分的權(quán)利。面對(duì)祭奠權(quán)被侵犯的社會(huì)事實(shí)和主體的相關(guān)訴求，法院不能以法律無(wú)明文規(guī)定為借口拒絕受理、拒絕裁判;反之，法院理應(yīng)積極受理，并認(rèn)真對(duì)待這類在訴訟視角看明顯屬于“新型權(quán)利”(15)的訴訟請(qǐng)求，以通過(guò)司法擴(kuò)展法律對(duì)社會(huì)秩序的更進(jìn)的保障和維護(hù)。然而，畢竟類似的權(quán)利請(qǐng)求在法律上找不到根據(jù)，這時(shí)，法官必須依賴法律方法，尋求處理相關(guān)案件的路徑依賴。這里的法律方法就是法律發(fā)現(xiàn)。法律發(fā)現(xiàn)這個(gè)概念既可以是在法律內(nèi)部發(fā)現(xiàn)適用于當(dāng)下案件的根據(jù)，即法律的內(nèi)部發(fā)現(xiàn)，但它能否構(gòu)成一種值得關(guān)注的法律方法?還需考量。筆者以為這是法官的基本技能，無(wú)須納入法律方法體系論述之——即使一個(gè)國(guó)家的法律再?gòu)?fù)雜，也沒(méi)有必要。也可以是在法律外部發(fā)現(xiàn)適用于當(dāng)下案情的規(guī)則，即法律的外部發(fā)現(xiàn)。如法官面對(duì)祭奠權(quán)訴求，在法律內(nèi)找不到裁判的根據(jù)時(shí)，可以直接借助習(xí)俗(民間法)或社會(huì)基本道義的規(guī)定進(jìn)行裁判。顯然，這種法律方法的運(yùn)用，使法律外溢到對(duì)民間習(xí)俗和社會(huì)道德的調(diào)整上。對(duì)于雙方當(dāng)事人而言，法律的裁判讓他們把民俗和道德的內(nèi)容轉(zhuǎn)化為法律的權(quán)利和義務(wù)，即法律規(guī)范得以擴(kuò)張。倘這樣的裁判一旦升華為指導(dǎo)性案例或判例法，則意味著法律外溢到對(duì)民俗和社會(huì)道德的調(diào)整上來(lái)，法律規(guī)范自身也借司法得以有效地?cái)U(kuò)張。

再譬如普遍受關(guān)注的曾成杰非法集資死刑執(zhí)行案。案犯之女呼吁“父親昨日上午被執(zhí)行槍決，到現(xiàn)在都沒(méi)有官方通知，連最后一面都沒(méi)見(jiàn)到，剝奪臨終告別權(quán)，這合情嗎?”而長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院的微博卻回應(yīng)道:“法律沒(méi)有明文規(guī)定，對(duì)犯人執(zhí)行死刑時(shí)，犯人必須跟親人見(jiàn)面?！睂?duì)此筆者回應(yīng)道:“對(duì)公權(quán)力而言，盡人道和良心是不需要明文規(guī)定的，除非公權(quán)行使者退化為獸類……”(16)拋開情感不說(shuō)，單從理性或嚴(yán)格法治視角觀察，法院的說(shuō)法并無(wú)大錯(cuò)。因?yàn)椤蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》所規(guī)定的僅僅是罪犯或其近親屬雙方或一方提出要求，法院才予以安排，因此，見(jiàn)面不是“必須”的。但問(wèn)題是法院的這一解釋是否合情合理?筆者以為法院的解釋本身忽略了一項(xiàng)我國(guó)自古以來(lái)即流行的習(xí)慣權(quán)利和道德權(quán)利，即曾女所說(shuō)的“臨終告別權(quán)”。如果法院能夠借助法律發(fā)現(xiàn)這一法律方法，把法律的適用外溢到上述習(xí)慣權(quán)利和道德權(quán)利領(lǐng)域，就不會(huì)造成今天這樣的尷尬局面(17)。

其次再看法律“調(diào)整不能”與法律方法對(duì)法律和法治的外溢功能。所謂法律的“調(diào)整不能”，是指法律規(guī)定和它所欲調(diào)整的社會(huì)關(guān)系之間或南轅北轍、或格格不入的情形。要讓法律能夠順利地調(diào)整社會(huì)關(guān)系，法律的制定必須遵從兩個(gè)方面的規(guī)定性:其一是遵從社會(huì)關(guān)系的規(guī)定性。法律一旦違背社會(huì)關(guān)系的規(guī)定性，其不但無(wú)益于對(duì)它的調(diào)整，反而會(huì)破壞正常的社會(huì)關(guān)系和主體的正常交往。其二是遵從主體需要的客觀規(guī)定性。一切法律歸根結(jié)底是人們需要的產(chǎn)物，現(xiàn)代法律更強(qiáng)調(diào)對(duì)人們普遍需要的規(guī)范保護(hù)。否則，法律只要走向人們需要的反面，則必然意味著人們對(duì)法律的不服從、甚至反抗。所以，法律的“調(diào)整不能”具體發(fā)生于如下三種情形:

一是法律的盲目冒進(jìn)。法律的制定本來(lái)是要調(diào)整社會(huì)關(guān)系的，但法律的制定一旦違反了社會(huì)關(guān)系的規(guī)定性，就讓法律進(jìn)入盲目的境地。從而雖然在表面上看，相關(guān)領(lǐng)域有法律的規(guī)定，但在實(shí)質(zhì)上講，法律所規(guī)定的內(nèi)容與它所要調(diào)整的社會(huì)關(guān)系間沒(méi)有關(guān)聯(lián)，甚至背道而馳。例如當(dāng)年通過(guò)類似法令的方式在廣大農(nóng)村地區(qū)推行的“公共食堂”制度。為了一個(gè)盲目的一大二公的目標(biāo)，不惜嚴(yán)重地違背人們消費(fèi)行為的私人性質(zhì)，結(jié)果導(dǎo)致食堂分配的嚴(yán)重不公和公民消費(fèi)的苦樂(lè)不均，遏制了人的積極性，催化了人們面對(duì)公共食堂的投機(jī)心理，把一切權(quán)力屬于人民事實(shí)上變形為使一切權(quán)力屬于集體。共和國(guó)成立以來(lái)急于求成的一系列制度，例如“合作社”制度、“人民公社”制度、“計(jì)劃經(jīng)濟(jì)”制度、“革命委員會(huì)”制度、“大民主”制度等等，其之所以引發(fā)一系列國(guó)民不愿回首的災(zāi)難，原因就在于相關(guān)法令的過(guò)于盲目:在一個(gè)相關(guān)條件根本沒(méi)有或完全不具備的國(guó)度強(qiáng)制地實(shí)施一套近乎空想的法律。

二是法律的狂妄自大。法律的狂妄自大和盲目冒進(jìn)之間具有一定的關(guān)聯(lián)。但法律的盲目冒進(jìn)主要立基于“立”，即在根本不具有條件的時(shí)間和地點(diǎn)強(qiáng)制地推行一套標(biāo)新立異的法律規(guī)定。而法律的狂妄自大則立基于“破”，即立法者不惜一反公民長(zhǎng)期以來(lái)形成的習(xí)慣和需求，而期望通過(guò)法律強(qiáng)行地改造社會(huì)、改變社會(huì)，從而使社會(huì)決定法律的命題發(fā)生倒轉(zhuǎn)——法律決定社會(huì)、構(gòu)造社會(huì)或者改變社會(huì)。法律與社會(huì)之間究竟是何種關(guān)系，公認(rèn)為是社會(huì)決定法律、法律適應(yīng)社會(huì)。但對(duì)這樣的結(jié)論，學(xué)術(shù)界也有不同的看法。有些人強(qiáng)調(diào)法律對(duì)社會(huì)的型塑功能和改造功能，但有些人堅(jiān)持社會(huì)對(duì)法律的決定作用(18)。筆者認(rèn)為，社會(huì)決定法律也罷、經(jīng)濟(jì)決定法律也罷，都是一些終極性的結(jié)論，即在最終意義上的結(jié)論。也就是說(shuō)，在最終意義上是社會(huì)和經(jīng)濟(jì)決定法律，而不是相反，由法律決定社會(huì)和經(jīng)濟(jì)。但是這種一般性的結(jié)論，并不能說(shuō)明在過(guò)程中，法律對(duì)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的深刻規(guī)范效應(yīng)和型塑功能(19)。這一點(diǎn)，只要仔細(xì)研究一下自宋明以來(lái)出自我國(guó)文人的幾部“鄉(xiāng)約”對(duì)于中國(guó)、朝鮮以及越南等國(guó)家的深刻影響(20)，就不難獲知;也只要認(rèn)真研究一下宗教教法，如《圣經(jīng)》、《古蘭經(jīng)》等對(duì)信眾及其交往方式的深刻影響，就不難領(lǐng)會(huì)。在這個(gè)意義上講，法律塑造社會(huì)、改變文化并創(chuàng)造著人的面貌和精神。

然而，必須強(qiáng)調(diào)的是，能夠塑造社會(huì)、改變文化并創(chuàng)造著人的面貌和精神的法律，必須是建立在人的需要基礎(chǔ)上的法律。那種為了“破四舊、立四新”而刻意與人類一般需求作戰(zhàn)的法律，歸根結(jié)底不但無(wú)以塑造社會(huì)、改變文化并創(chuàng)造人的面貌和精神，反而最終會(huì)被人們無(wú)情地拋棄。在這方面，我國(guó)早年強(qiáng)行的“臘月三十不停工，正月初一照樣干”，前些年在全國(guó)各地一股風(fēng)般地制定的煙花爆竹“禁放令”以及這些規(guī)定的最終失效，就是典型的例證。

三是法律的明顯滯后。即法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系已經(jīng)完全發(fā)生變化了，法律仍原封不動(dòng)，從而脫離社會(huì)發(fā)展的實(shí)際。這樣，原先尚能夠和其調(diào)整目的相勾連和銜接的法律規(guī)定，就因社會(huì)關(guān)系的發(fā)展出現(xiàn)了脫節(jié)，從而導(dǎo)致法律的“調(diào)整不能”。如當(dāng)一國(guó)公民的參政議政能力、意識(shí)、要求已經(jīng)有了長(zhǎng)足進(jìn)步的情形下，仍然推行實(shí)際上的代表薦舉制度，顯然不能令選民滿意，也無(wú)以適應(yīng)對(duì)變化了的社會(huì)關(guān)系的調(diào)整。社會(huì)因此呈現(xiàn)的亂象嚴(yán)重威脅其和諧與安全。

那么，上述法律“調(diào)整不能”的情形和法律方法的外溢功能之間是什么關(guān)系?筆者以為，在法律“調(diào)整不能”時(shí)，法官在辦案中需要以社會(huì)關(guān)系的規(guī)定性取代現(xiàn)行的法律規(guī)定，這種法律方法筆者把它稱之為“事實(shí)替代”方法。這也意味著當(dāng)法官以“事實(shí)替代”的方法裁判案件時(shí)，其實(shí)也把法律的調(diào)整從“調(diào)整不能”狀態(tài)位移到“能夠調(diào)整”狀態(tài)。顯然，這不僅是司法通過(guò)法律方法對(duì)法律調(diào)整位置的一種撥正，而且是法官借助這種法律方法的運(yùn)用，使法律的調(diào)整功能得以外溢——雖然未擴(kuò)大法律的調(diào)整范圍，但矯正并改變了法律規(guī)范的內(nèi)容。這種矯正和改變，實(shí)質(zhì)上是借司法對(duì)法律規(guī)范的擴(kuò)張和外溢(因原規(guī)范并未因此失效或廢除)。

總之，通過(guò)法律方法的運(yùn)用，對(duì)法律和法治的外溢功能，具體主要是由兩種法律方法所推進(jìn)的，即一是通過(guò)法律發(fā)現(xiàn)(專指法律的外部發(fā)現(xiàn))方法，二是對(duì)法律的事實(shí)替代方法。其他法律方法，如法律解釋、法律推理和法律論證，也可以輔助這兩種法律方法推進(jìn)法律和法治的外溢功能，限于篇幅，不再贅述。

四、法律方法的內(nèi)卷功能

法律方法的內(nèi)卷功能，則是指通過(guò)法律方法，對(duì)法律尚未調(diào)整的既有的社會(huì)事實(shí)或新生的社會(huì)事實(shí)、以及多元沖突的制度事實(shí)等結(jié)構(gòu)于既有的法律中，從而受既有法律調(diào)整的功能。前文已述及，或因?yàn)榉深A(yù)先設(shè)定的調(diào)整范圍的限制，或因?yàn)殡S著時(shí)代的不斷變化和變遷，會(huì)導(dǎo)致大量的社會(huì)事實(shí)和社會(huì)關(guān)系并不受法律的調(diào)整，從而游離于法律之外的情形。對(duì)此，可以通過(guò)專門立法的形式納入法律調(diào)整的范圍之中，也可以在司法中運(yùn)用法律方法，把其結(jié)構(gòu)于法律調(diào)整的范圍之內(nèi)。同時(shí)，在任何國(guó)家，法律作為制度事實(shí)本身不可避免地會(huì)出現(xiàn)沖突，而這種沖突更突出地體現(xiàn)法官在個(gè)案裁判時(shí)，對(duì)沖突的法律如何適用上。這也需要一定的法律方法來(lái)消除法律沖突帶來(lái)的緊張，加固法律的效力。如上情形，筆者都?xì)w入法律方法的內(nèi)卷功能之列。

行文至此，有讀者或許會(huì)提出這樣的問(wèn)題:前述法律方法的外溢功能和這里法律方法的內(nèi)卷功能，歸根結(jié)底，都是把尚沒(méi)有納入法律調(diào)整范圍的社會(huì)關(guān)系設(shè)法納入之，成為法律調(diào)整的對(duì)象，從而在結(jié)果上并無(wú)實(shí)質(zhì)的不同。在此情形下，別出心裁地進(jìn)行外溢功能和內(nèi)卷功能的區(qū)分有必要嗎?這一問(wèn)題確實(shí)是尖銳的，但筆者以為這種功能的劃分仍然是必要的。

法律方法的外溢功能表明:面對(duì)法律尚未調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，無(wú)論其是既有的社會(huì)關(guān)系還是新型的社會(huì)關(guān)系，都在目前的法律之內(nèi)找不到予以調(diào)整的具體條文，但司法行為又不得拒絕對(duì)涉及相關(guān)社會(huì)關(guān)系的糾紛作出裁判。因此，相關(guān)的法律方法是外爍或外溢的，盡管其結(jié)果是把游離于法律之外的社會(huì)關(guān)系納入到法律調(diào)整的范圍。而法律方法的內(nèi)卷功能表明，面對(duì)游離于法律之外的社會(huì)關(guān)系，無(wú)論它是既有的社會(huì)關(guān)系還是新型的社會(huì)關(guān)系，相關(guān)法律方法都傾向于在現(xiàn)行的法律范圍內(nèi)尋求救濟(jì)的規(guī)范和方案。所以，前者是通過(guò)法律方法把法律侵入到社會(huì)關(guān)系和社會(huì)事實(shí)中;后者是通過(guò)法律方法把社會(huì)關(guān)系和社會(huì)事實(shí)納入到既有法律中。前者不僅有時(shí)擴(kuò)大法律的調(diào)整對(duì)象和范圍，而且擴(kuò)張了法律規(guī)范(判例法或判例);后者雖然擴(kuò)大了法律的調(diào)整對(duì)象和范圍，但并不擴(kuò)張法律規(guī)范，而是保守既有的法律規(guī)范。

由此可見(jiàn)，司法中法律方法對(duì)法律和法治的這兩種功能在路向上是完全不同的，因此，對(duì)它們?cè)趯W(xué)理上的分別處理，絕非心血來(lái)潮、別出心裁，而是事實(shí)如此，不得不然。那么，進(jìn)一步的問(wèn)題是:究竟哪些法律方法及其運(yùn)用更有利于實(shí)現(xiàn)法律方法功能之內(nèi)卷?筆者認(rèn)為，這些法律方法主要有類推適用、效力識(shí)別、利益衡量、法律推理和法律論證。

第一，類推適用是指法官運(yùn)用法律中最相類似的條款來(lái)處理尚未被法律調(diào)整的既有社會(huì)關(guān)系或者新型社會(huì)關(guān)系。它是處理法律漏洞的一種重要的法律方法，同時(shí)，既然法官是按照最相類似的法律條文來(lái)處理相關(guān)法律關(guān)系，就意味著法官把相關(guān)社會(huì)關(guān)系結(jié)構(gòu)于具體的已有的法律規(guī)定中，從而使該法律方法呈現(xiàn)出功能明顯內(nèi)卷的特征。即這種法律方法的運(yùn)用，雖然可以擴(kuò)張法律的調(diào)整對(duì)象和范圍，但并沒(méi)有擴(kuò)大法律的規(guī)范內(nèi)容。

例如某甲與某乙系鄰居，某甲房子后墻的窗戶正好對(duì)著某乙出入的大門，根據(jù)當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗，這可能對(duì)某乙?guī)?lái)不吉利，某乙要求某甲把窗戶堵上或者在其他方位另開窗戶，而某甲拒不接受。為此兩造興訟，某乙訴諸法院(21)。針對(duì)相關(guān)的訴訟請(qǐng)求，法院一方面尋求類推方式予以解決，另一方面又運(yùn)用法律發(fā)現(xiàn)的方法，尋求把民俗結(jié)構(gòu)在法律之中，從而擴(kuò)張法律的規(guī)范內(nèi)容。顯然，這是一例法律方法在運(yùn)用中既發(fā)揮內(nèi)卷功能，也發(fā)揮外溢功能的案例。后者在此暫且不論，筆者想在這里結(jié)合本節(jié)的內(nèi)容，主要闡述前者。

首先需說(shuō)明的是，這樣的糾紛，在既有的國(guó)家法律上并沒(méi)有明文規(guī)定。因此，它不是那種可以直接對(duì)應(yīng)于既有法律規(guī)定就可以解決的案件，而是一例簡(jiǎn)單但疑難的案件。說(shuō)其是簡(jiǎn)單案件，因?yàn)闊o(wú)論糾紛關(guān)系的主體、事實(shí)、情節(jié)、請(qǐng)求等都不復(fù)雜;說(shuō)其是疑難，因?yàn)樵诜缮蠈?duì)這樣的案件給不出現(xiàn)成的答案。因此，法官必須借法律方法尋求其他門道來(lái)解決，一個(gè)現(xiàn)實(shí)可行的方法就是類推適用。那么法官究竟會(huì)選擇何種最相類似的法條予以裁判?法官選擇了相鄰關(guān)系的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行類推。毫無(wú)疑問(wèn)，這是一例發(fā)生在鄰居身上、且因?yàn)橄噜応P(guān)系而發(fā)生的訴訟。倘若被告不近鄰原告，那么，任其如何開窗戶，也輪不到原告就此訴諸法院。恰恰因被告的窗戶正對(duì)著原告的大門，因此，原告才以鄰居身份進(jìn)行起訴，要求停止對(duì)其不利的行為。顯然，對(duì)此按照相鄰關(guān)系進(jìn)行類推，似合情合理，并無(wú)不妥。但這里也面臨著問(wèn)題。一般所指的相鄰關(guān)系，其內(nèi)容主要有采光權(quán)關(guān)系、通行權(quán)關(guān)系、排水權(quán)關(guān)系、通風(fēng)權(quán)關(guān)系等。而本案中所涉及的相鄰關(guān)系，卻是和習(xí)俗相關(guān)，并具有一定迷信色彩的關(guān)系。盡管法律并未明確保護(hù)此種關(guān)系，但當(dāng)事人之間因此而出現(xiàn)糾紛，并訴諸法院后，法院對(duì)其按照相鄰關(guān)系的相關(guān)規(guī)定做出類推處理，并按照習(xí)俗傳統(tǒng)推定鄰人之間的“風(fēng)水權(quán)關(guān)系”并無(wú)不可，司法的類推和推定既合乎法律方法的要求，又支持了相關(guān)風(fēng)俗。

可見(jiàn)，類推適用這種法律方法，就是當(dāng)法律出現(xiàn)意義空缺(漏洞)時(shí)，法官優(yōu)先在現(xiàn)有法律之內(nèi)尋求案件的解決方案。因此，這一法律方法對(duì)法律的功能，明顯是內(nèi)卷的。

第二，效力識(shí)別這一法律方法，適用于法律意義沖突的場(chǎng)合，并且是當(dāng)法律出現(xiàn)意義沖突時(shí)，法官所適用的第一順位的法律方法。只有窮盡了這一方法適用的可能后，才能啟用第二順位和第三順位的法律方法。具體說(shuō)來(lái)，即當(dāng)法官面對(duì)當(dāng)下案情，發(fā)現(xiàn)可適用于當(dāng)下案情的法律有多種，但相關(guān)法律所規(guī)定的內(nèi)容完全不同(意義沖突)時(shí)，法官首選的法律方法，不是基于案情而進(jìn)行利益衡量，然后再選擇所適用的法律，更不是在法律之外直接尋求替代法律的方案，而是基于法律規(guī)定，再按照法律的效力位階，尋求在效力識(shí)別基礎(chǔ)上選擇優(yōu)先適用高位階的法律，以消解法律的意義沖突。

第三，利益衡量作為法律方法，也適用于法律意義沖突的場(chǎng)合，但它不同于效力識(shí)別的適用。效力識(shí)別適用于層級(jí)效力的法律之間出現(xiàn)的意義沖突，而利益衡量則適用于水平效力的法律之間出現(xiàn)的意義沖突。所謂水平效力的法律，是指法律效力處于同一級(jí)別。比如刑法和刑事訴訟法、民法和民事訴訟法、物權(quán)法與合同法等，都作為基本法，具有同一級(jí)別的法律效力。在這樣的法律之間出現(xiàn)沖突時(shí)，法官只能按照利益衡量的方法，堅(jiān)持大法益優(yōu)于小法益、公法益優(yōu)于私法益等利益衡量的原則來(lái)裁判案件。顯然，利益衡量方法盡管首先基于案件事實(shí)中所涉及的利益的大小來(lái)有所選擇地適用法律，但這種適用法律的方式仍然是在法律之內(nèi)的選擇，是在不擴(kuò)張法律規(guī)范的前提下，進(jìn)行“內(nèi)涵挖掘”，而不是外延擴(kuò)展，因此，其對(duì)法律的功能，依舊是內(nèi)卷的，而不是外溢的。

第四，法律推理在這里首先指作為演繹推理的三段論。它作為法律方法的單獨(dú)適用，乃是在案件事實(shí)和法律規(guī)定對(duì)接時(shí)，需要以法律規(guī)定作為邏輯大前提，以案件事實(shí)作為邏輯小前提，推出案件的裁判結(jié)果。一般說(shuō)來(lái)，法律推理就是要解決或消除法律規(guī)定和案件事實(shí)遭遇時(shí)可能面臨的意義模糊。但即使案件事實(shí)是之前法律未調(diào)整的社會(huì)關(guān)系或新產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系，當(dāng)法官確定借助類推適用的方式解決相關(guān)案件時(shí)，仍需要在裁判中運(yùn)用三段論的演繹推理，以說(shuō)明裁判過(guò)程和理由。這時(shí)，法律推理堅(jiān)守以法律規(guī)定為邏輯大前提，其實(shí)就是通過(guò)法律推理把案件事實(shí)內(nèi)卷于法律的麾下。在此意義上，法律推理一般會(huì)獲得對(duì)法律的內(nèi)卷功能。

第五，法律論證作為法官處理復(fù)雜案件和疑難案件的最重要的方法，它在本質(zhì)上表現(xiàn)的是法官在處理案件時(shí)的推理爭(zhēng)論和競(jìng)爭(zhēng)(22)。即面對(duì)相關(guān)案件，合議庭中的法官各自出具一套推理方案，究竟選擇哪種推理方案，這需要法官們經(jīng)過(guò)認(rèn)真的論辯或論證才能解決。這里需要探討的是:一方面，盡管法律論證是多個(gè)法律推理的論辯和競(jìng)爭(zhēng)，但在基本原理上，每位推理方案的提出者，仍遵循的是演繹推理的基本原則;另一方面，法律論證一般解決的是法律規(guī)定和復(fù)雜、疑難案情遭遇時(shí)的意義模糊問(wèn)題，但當(dāng)疑難案情是因?yàn)榉梢饬x沖突或意義空缺(漏洞)而引起的時(shí)，法律論證就會(huì)和專門解決法律意義沖突、空缺的有關(guān)法律方法，如利益衡量、事實(shí)替代、法律發(fā)現(xiàn)等一起復(fù)雜地適用。這時(shí)，它會(huì)和法律推理一樣，一般對(duì)法律發(fā)揮一種內(nèi)卷的功能——因?yàn)樗话阋砸龑?dǎo)法官選擇既有的法律進(jìn)行裁判(23)。

和法律方法的外溢功能相比較，法律方法的內(nèi)卷功能對(duì)法律和法治而言，具有明顯的優(yōu)點(diǎn)，表現(xiàn)在:

首先，這種功能可以保障既有法律的安定性和優(yōu)先性。法律的制定，就是給交往行為中的主體提供一種可預(yù)知的安定機(jī)制。只有法律保持安定，較少變動(dòng)，才能讓人們?cè)诳深A(yù)期中保持心理的安定，并進(jìn)而保障社會(huì)秩序的安定。所以，法律的安定性是任何尋求法律之治的國(guó)家必須關(guān)注的重大問(wèn)題，也是法官作為法律的守護(hù)神理應(yīng)堅(jiān)守的義務(wù)。因?yàn)榉刹话捕?，意味著法律喪失預(yù)期;法律喪失預(yù)期，意味著人心惶惶不安;人心惶惶不安，又意味著社會(huì)喪失秩序。由此足見(jiàn)法律方法內(nèi)卷功能對(duì)法律安定性的作用及其延伸的價(jià)值。

其次，減少裁判成本。司法裁判不能不放棄對(duì)成本的考量，反之，它必須關(guān)注司法中的“數(shù)目字”問(wèn)題，即成本問(wèn)題。法律方法的外溢功能，必然讓法官把目標(biāo)盯著法律之外的其他社會(huì)規(guī)范，因之，對(duì)相關(guān)規(guī)范的調(diào)查、考證、核實(shí)、認(rèn)定等都需要付出高昂的成本。但是法律方法的內(nèi)卷功能，卻讓法官能夠在其駕輕就熟的法律內(nèi)部尋求案件的解決方案，無(wú)論如何，這都可以省去法官調(diào)研的大筆經(jīng)費(fèi)，既減少有形的貨幣成本的浪費(fèi)，又減少無(wú)形的法律成本的浪費(fèi)。

最后，減輕法官的論證義務(wù)。法官面對(duì)一例復(fù)雜、疑難案件，倘若選擇在法律之外構(gòu)造裁判規(guī)范，做出司法裁決，就必須肩負(fù)更大的論證義務(wù)。這不僅對(duì)法官而言是一件耗時(shí)費(fèi)工、勞心傷神的事，而且對(duì)法院權(quán)威、法律尊嚴(yán)而言，也是必須考量的重要問(wèn)題。但法官面對(duì)一例復(fù)雜、疑難案件，倘若選擇在法律之內(nèi)構(gòu)造裁判規(guī)范，盡管法官也免不了論證義務(wù)，但這樣的論證對(duì)法官而言輕車熟路。在法官普遍滿負(fù)荷運(yùn)轉(zhuǎn)的情形下，至少可以節(jié)約更多的時(shí)間成本，使其把主要精力投注到對(duì)其他案件的關(guān)注上。

正因?yàn)槿缟蟽?yōu)點(diǎn)，因此，關(guān)注法律方法的內(nèi)卷功能，或者關(guān)注對(duì)具有內(nèi)卷功能的法律方法的運(yùn)用，對(duì)于法官而言理應(yīng)是優(yōu)先選項(xiàng)——盡管究竟選擇運(yùn)用何種法律方法，仍然只能根據(jù)案情和法律遭遇時(shí)的具體關(guān)系而決定。

五、法律方法的補(bǔ)漏功能

法律方法的補(bǔ)漏功能，一言以蔽之是指法官借助法律方法以填補(bǔ)法律的漏洞。眾所周知，法律作為人的理性不可能是完美無(wú)缺的，反而必然是有缺陷的。立法者不可能未卜先知地對(duì)只有在未來(lái)可能發(fā)生的事情作出規(guī)定并進(jìn)行調(diào)整。例如今天制定的法律，就既不可能、也沒(méi)必要調(diào)整未來(lái)可能發(fā)生在地球和其它星球上的婚姻關(guān)系。再如19世紀(jì)制定的法律既不可能、也沒(méi)必要調(diào)整如今互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代所發(fā)生的法律關(guān)系。因此，在相對(duì)靜止的法律和動(dòng)態(tài)的社會(huì)關(guān)系間，就經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)所謂“時(shí)滯”的差距。對(duì)這樣的問(wèn)題，究竟如何進(jìn)行補(bǔ)救?是繼續(xù)采取成文立法的方式解決，還是借助司法個(gè)案的方式解決?若采取前者，其弊端是成文法律多如牛毛，法律間的沖突也不斷呈現(xiàn)，立法的職能也變成應(yīng)付日常事務(wù)，而不是解決重大事務(wù)。若采取后者，其弊端則是容易把法律的一般調(diào)整轉(zhuǎn)化為司法的個(gè)別調(diào)整。除非司法的結(jié)果成為判例或指導(dǎo)性案件，才能較好地克服這一難題。然而，兩害相權(quán)取其輕，在法律和社會(huì)事實(shí)間不斷出現(xiàn)“時(shí)滯”問(wèn)題時(shí)，與其動(dòng)用立法，但既不能及時(shí)、又不能一勞永逸地解決該問(wèn)題，還不如盡量運(yùn)用司法的個(gè)別調(diào)整，以及時(shí)、規(guī)范地解決相關(guān)問(wèn)題。

但借助司法對(duì)相關(guān)問(wèn)題的解決，其實(shí)是法官進(jìn)一步借助法律方法而裁判案件的活動(dòng)。一般來(lái)說(shuō)，專門用于解決法律漏洞的方法有三種，即類推適用、法律發(fā)現(xiàn)和法律續(xù)造。和這三種專門用來(lái)解決法律漏洞的法律方法相呼應(yīng)，能夠和上述三種專門的法律方法一起混合或復(fù)雜適用的法律方法，如法律解釋、法律推理和法律論證，也可以發(fā)揮對(duì)法律的補(bǔ)漏功能。那么，這些法律方法又是如何具體地補(bǔ)充法律漏洞的?

類推適用方法在前節(jié)針對(duì)法律方法的內(nèi)卷功能時(shí)筆者已經(jīng)談到，但同時(shí)，它對(duì)法律漏洞的補(bǔ)充作用也甚為明顯。換言之，它就是通過(guò)對(duì)法律的內(nèi)卷功能進(jìn)一步延伸到對(duì)法律的補(bǔ)漏功能的，即以內(nèi)卷的方式實(shí)現(xiàn)對(duì)法律的補(bǔ)漏。顯然，這種補(bǔ)漏方式對(duì)維護(hù)法律的權(quán)威及其安定性而言，是最妥當(dāng)?shù)姆绞?。然而，與此同時(shí)，這也是一種要求苛刻的補(bǔ)漏方式。它必然要求法官闡明當(dāng)下的案件事實(shí)和所用來(lái)類推的法律條文之間的內(nèi)在邏輯關(guān)聯(lián)，說(shuō)明案件事實(shí)的規(guī)定性和所運(yùn)用的法律條文的規(guī)定性之間的最相類似性。否則，類推適用就容易導(dǎo)致法律的濫用，即所運(yùn)用的法律要么不能解決相關(guān)的案件，要么不當(dāng)?shù)亟鉀Q了相關(guān)的案件。類推適用的局限性，尤其表現(xiàn)在有些法律領(lǐng)域禁止適用類推上。例如按照罪刑法定和公開的現(xiàn)代刑法文明精神，當(dāng)今世界絕大多數(shù)國(guó)家都反對(duì)在刑事司法中搞類推適用，以防止運(yùn)用這一方法對(duì)人入罪，違背罪刑法定的基本原則。因此，類推適用一般不能對(duì)刑事法律發(fā)揮內(nèi)卷的功能，從而也不能對(duì)之發(fā)揮補(bǔ)漏的功能。但是在民事領(lǐng)域、商事領(lǐng)域和行政領(lǐng)域，如果沒(méi)有類推適用，法律的漏洞就不可能及時(shí)地得到補(bǔ)救。因?yàn)橐环矫?，這些領(lǐng)域和國(guó)民的日常交往行為息息相關(guān)，所涉及的內(nèi)容事無(wú)巨細(xì)、瑣碎異常;也正因如此，所以另一方面，在這些領(lǐng)域更容易發(fā)生顧此失彼、前后失據(jù)之類的漏洞。這些漏洞會(huì)導(dǎo)致大量社會(huì)關(guān)系處于法律調(diào)整的真空狀態(tài)，一旦當(dāng)事人提出訴訟請(qǐng)求而不予理會(huì)，勢(shì)必影響法律調(diào)整的范圍和效能。因此，司法運(yùn)用類推適用以補(bǔ)救之，既可以保障法律的尊嚴(yán)，也能夠顯示法律調(diào)整的效果，更重要的是還能夠及時(shí)地保障或回應(yīng)公民的權(quán)利和請(qǐng)求。

而法律發(fā)現(xiàn)作為法律方法，在前文論述法律方法的外溢功能時(shí)筆者也談到。如前文所述，該方法作為補(bǔ)漏的法律方法，只能是“外部的法律發(fā)現(xiàn)”，否則，如果把“內(nèi)部的法律發(fā)現(xiàn)”也納入其中，就和“類推適用”方法重疊了。這樣，法律發(fā)現(xiàn)是指當(dāng)法律出現(xiàn)漏洞，而法官又無(wú)法在法律內(nèi)部找到最相類似的條文以類推方式裁判當(dāng)下案件時(shí)，不得不在習(xí)慣(法)、社會(huì)道德、宗教規(guī)范、社會(huì)紀(jì)律、社團(tuán)章程和規(guī)則以及鄉(xiāng)規(guī)民約中尋求構(gòu)造裁判規(guī)范的資源。盡管在我國(guó)法律中，這些資源都不能構(gòu)成法官直接裁判案件的依據(jù)，但它能夠作為法官構(gòu)造裁判規(guī)范的參照，有了這些參照，對(duì)裁判規(guī)范的構(gòu)造而言可以事半功倍。

什么是裁判規(guī)范?筆者把這一概念分為兩種情形:其一是法官直接援引的裁判規(guī)范，其二是法官因法律漏洞，無(wú)法在現(xiàn)成的法律中援引裁判規(guī)范，而加以構(gòu)造的裁判規(guī)范。前者無(wú)需在此繼續(xù)展開論述，因?yàn)楹瓦@里的論題沒(méi)有必然關(guān)聯(lián)。而后者具體來(lái)說(shuō)是指:“法官在處理案件糾紛中，面對(duì)復(fù)雜或疑難的案情，在不能直接援引國(guó)家法或其他社會(huì)規(guī)范、法律原理進(jìn)行裁判時(shí)，法官需要按照法律的精神和原則，借助法律或其他社會(huì)規(guī)范，并依據(jù)其經(jīng)驗(yàn)、直覺(jué)和理性，構(gòu)造適用于當(dāng)下案件的裁判方案和規(guī)范。在一定意義上，法官構(gòu)造的此種裁判規(guī)范，是一種‘法官之法’”(24)。在本文中，筆者愿意在這一界定基礎(chǔ)上再稍加修改來(lái)使用裁判規(guī)范一詞，即縱使法官采用了“其他社會(huì)規(guī)范、法律原理進(jìn)行裁判”，但當(dāng)一個(gè)國(guó)家的法律沒(méi)有明確賦予其法源的地位時(shí)，法官仍不過(guò)是借助它構(gòu)造裁判規(guī)范，而不是直接依它作裁判規(guī)范。例如在我國(guó)江蘇泰州的姜堰市，針對(duì)彩禮糾紛所引發(fā)的訟案，近些年法院多采用當(dāng)?shù)孛袼撞门?。但裁判時(shí)民俗或習(xí)慣每每不是法官所直接采納的裁判根據(jù)，而是法官構(gòu)造裁判規(guī)范的材料。法官或者在事實(shí)陳述中引述相關(guān)規(guī)范，或者在理由說(shuō)明中引用相關(guān)規(guī)范，而很少直接拿民俗(習(xí)慣)作為裁判的根據(jù)(25)。其緣由所在，在于國(guó)家立法沒(méi)有賦予其法源地位。

法律發(fā)現(xiàn)的目的就是法官構(gòu)造裁判規(guī)范。但顯而易見(jiàn)，法官之所以不直接引用白紙黑字的法律作為裁判規(guī)范，而耗時(shí)費(fèi)工，在法律之外的其他社會(huì)規(guī)范中尋找構(gòu)造裁判規(guī)范的材料，是因?yàn)榉梢?guī)定有漏洞。因此，法官的行為在此時(shí)更具有能動(dòng)性、積極性和創(chuàng)造性。法官的裁判行為，無(wú)論是否具有判例法或者指導(dǎo)性案例的效力，都事實(shí)上擴(kuò)展了法律規(guī)范的內(nèi)容，哪怕這一內(nèi)容僅僅作用于案件的雙方當(dāng)事人，也是如此。盡管司法對(duì)法律規(guī)范內(nèi)容的這種擴(kuò)展在成文法理念下，可能是對(duì)法律安定性的一種挑戰(zhàn)，但補(bǔ)充法律漏洞，是法官在司法中安定法律秩序的更重要的活計(jì)。否則，不但法官失職，而且法律損效。

法律續(xù)造作為一種法律方法，可謂是法官在司法中運(yùn)用的最終的法律方法。它是指法官面對(duì)一例案件，不但在法律上找不到直接可引用的裁判規(guī)范(即法律有漏洞)，而且窮盡了所有法律之外的社會(huì)規(guī)范，如在習(xí)慣、宗教、道德、紀(jì)律、社團(tuán)章程或規(guī)則、鄉(xiāng)規(guī)民約等中，都找不到可以構(gòu)造相關(guān)案件裁判規(guī)范的材料時(shí)，不得不直面案件，在案件事實(shí)中總結(jié)、尋找其規(guī)定性，并運(yùn)用法官自身長(zhǎng)久以來(lái)辦案經(jīng)驗(yàn)、智慧，尋求構(gòu)造裁判規(guī)范?？梢哉f(shuō)，這既是法官面對(duì)法律漏洞，在窮盡了其他所有法律方法之后救濟(jì)漏洞的最后招數(shù);也是法官作為法律守護(hù)神的無(wú)奈之舉;當(dāng)然，更是法官創(chuàng)造性和能動(dòng)性得以發(fā)揮的真正所在。

說(shuō)它是法官在窮盡了其他所有法律方法之后救濟(jì)漏洞的最后招數(shù)，是因?yàn)槊鎸?duì)法律和其他社會(huì)規(guī)范的法律方法，如法律解釋、推理、論證、發(fā)現(xiàn)、效力識(shí)別、利益衡量、事實(shí)替代以及類推適用的等，囿于可適用或參考的規(guī)則本身不存，所以，只能“皮之不存，毛將焉附”了，即上述法律方法的用武之地自然將不存了。即使在法律續(xù)造過(guò)程中需要對(duì)裁判的事實(shí)做出解釋性說(shuō)明，但那已經(jīng)是對(duì)事實(shí)的說(shuō)明，在嚴(yán)格意義上不屬于法律解釋的范疇。

說(shuō)它是法官作為法律守護(hù)神的一種無(wú)奈之舉，在于法官作為法律的守護(hù)神，嚴(yán)格遵循法律自身的客觀規(guī)定是其分內(nèi)之事、本來(lái)職責(zé)。因此，法官一般只從事在法律規(guī)范下的被動(dòng)性工作。司法的被動(dòng)性，不僅要求其在程序啟動(dòng)時(shí)需要當(dāng)事人的起訴和請(qǐng)求，即司法不能積極地動(dòng)員或要求當(dāng)事人去起訴，而且要求司法活動(dòng)自始至終保持對(duì)法律的高度敬畏。法官的思維在本質(zhì)上乃是所謂“根據(jù)法律的思考”，而不是超越法律的思考，這也是司法的守成性所在。顯而易見(jiàn)，前述法律續(xù)造的界定，對(duì)法官而言必須打破這種對(duì)法律或法律授權(quán)規(guī)則的亦步亦趨，沖出當(dāng)下法律的調(diào)整范圍，才可能裁判當(dāng)下的案件。這對(duì)法官而言，雖是無(wú)奈之舉，但又不得不然。此時(shí)法官不予出手，意味著任由法律漏洞危害法律秩序。目前我國(guó)法院動(dòng)輒因法律無(wú)明文規(guī)定而拒絕受理一些疑難案件，讓當(dāng)事人有冤難伸的情形，正是法官在表面形式上過(guò)于拘泥于法條，而對(duì)法律秩序的無(wú)視和佞妄。

說(shuō)它是法官創(chuàng)造性和能動(dòng)性得以發(fā)揮的真正所在，是因?yàn)檫@種法律方法充分賦予了法官在個(gè)案裁判中的高度創(chuàng)造性、能動(dòng)性和積極性。因此，在一定意義上，法律續(xù)造這種法律方法運(yùn)用的場(chǎng)合，乃是法官得以最高地發(fā)揮其能力和創(chuàng)造性思維的地方。因?yàn)樵诒举|(zhì)上講，它導(dǎo)致法官在尚沒(méi)有規(guī)則的地方創(chuàng)造規(guī)則(不僅僅是發(fā)現(xiàn)規(guī)則)，及法官是借助個(gè)案裁判的方式來(lái)創(chuàng)造新的法律。即使一個(gè)國(guó)家不認(rèn)可司法裁判的一般效力，法官的相關(guān)裁判也足以作為其同行在處理類似案件時(shí)的參考。因此，如果說(shuō)司法有什么能動(dòng)性(司法能動(dòng)主義意義上的能動(dòng))的話，那么，在運(yùn)用法律續(xù)造的場(chǎng)合才能真正得以展現(xiàn)。

法律續(xù)造正是通過(guò)法官在司法中的能動(dòng)性發(fā)揮法律方法對(duì)法律的補(bǔ)漏功能的。由此也可以看出，法官和司法不僅是保守法律和法治的力量，而且在一定條件下也是開拓法律和法治的力量?；蛟S正是如此，英美國(guó)家的法治更多地發(fā)揮了法官和司法的作用。法官通過(guò)日常審判，既保守法治的原則和精神——遵循先例，又面對(duì)當(dāng)下案件，進(jìn)行先例識(shí)別并根據(jù)“現(xiàn)例”的特征進(jìn)行創(chuàng)造，把裁判的特殊性緊緊地結(jié)構(gòu)在法律的一般性中，從而法律在法官日常的造法行為中，一有漏洞，就盡量予以及時(shí)地補(bǔ)救。這樣，法官在法律續(xù)造中既能發(fā)揮個(gè)別調(diào)整和實(shí)質(zhì)正義的優(yōu)點(diǎn)，又可保障一般調(diào)整和程序正義的要求。

上述三種具體的法律方法，是法律方法發(fā)揮補(bǔ)漏功能的主要方式。同時(shí)如前所述，法律解釋、法律推理和法律論證作為法律方法，法官運(yùn)用它不但可以獨(dú)立地對(duì)法律的各類意義模糊予以消除，而且還可以與其他法律方法一道適用，以消除或補(bǔ)充法律的意義沖突或意義空缺。其中對(duì)補(bǔ)充法律的意義空缺而言，就是當(dāng)法官在運(yùn)用類推、法律發(fā)現(xiàn)或進(jìn)行法律續(xù)造時(shí)，會(huì)不可避免地同時(shí)運(yùn)用法律解釋、法律推理或者法律論證，以說(shuō)明類推適用、法律發(fā)現(xiàn)、法律續(xù)造的必要性、合法性或合目的性等等。如此一來(lái)，這些法律方法也就連帶地發(fā)揮對(duì)法律漏洞進(jìn)行補(bǔ)充的功能。

可見(jiàn)，法律方法的補(bǔ)漏功能，并不是僅僅依賴類推適用、法律發(fā)現(xiàn)或法律續(xù)造這三種專門運(yùn)用于補(bǔ)充法律漏洞的方法就能勝任的，與此同時(shí)，法律方法這一功能的實(shí)現(xiàn)，還有賴于這三種法律方法輔之以法律解釋、法律推理或法律論證。此種結(jié)論，對(duì)法律方法之外溢功能和內(nèi)卷功能的實(shí)現(xiàn)而言，也照例適用。

注釋:

① 本文中所涉及的法律解釋、法律推理、法律論證、效力識(shí)別、利益衡量、事實(shí)替代、類推適用、法律發(fā)現(xiàn)和法律續(xù)造以及法律意義模糊、法律意義沖突、法律意義空缺等概念，均參見(jiàn)謝暉:《法律哲學(xué)》，湖南人民出版社2009年版。下文涉及相關(guān)概念，不再一一說(shuō)明。

② 《瑞士民法典》第1條規(guī)定:“(1)凡本法在文字上或解釋上有相應(yīng)規(guī)定的任何法律問(wèn)題，一律適用本法。(2)如本法沒(méi)有可以適用的規(guī)定，法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法，無(wú)習(xí)慣法時(shí)，應(yīng)依據(jù)他作為立法者所制定的規(guī)則裁判之。(3)于此情形，法官應(yīng)遵循公認(rèn)的學(xué)理與慣例?！?我國(guó)“臺(tái)灣民法典”第1條也規(guī)定:“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣;無(wú)習(xí)慣者，依法理。”

③ 法律解釋毫無(wú)疑問(wèn)是法律方法的核心，因之，人們通常把法律方法就誤認(rèn)為是法律解釋。但在狹義上講，法律解釋只是法律方法的一種，法律方法作為一個(gè)體系，不是法律解釋所能全部涵蓋的。

④ 嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，法律規(guī)則和法律規(guī)范并不是同一的概念。前者是一個(gè)更為具象和特殊的概念，即適用于具體行為的特定規(guī)則;后者則是一個(gè)更為抽象和一般的概念，它指包含了法律各要素(如概念、原則、規(guī)則、政策等)的規(guī)范體系。本文在使用中對(duì)兩者并未加嚴(yán)格區(qū)別。

⑤ 謝暉:《論司法方法的復(fù)雜適用》，《法律科學(xué)》2012年第6期。

⑥ 在學(xué)術(shù)史上，不少學(xué)者主張司法和法官就像自動(dòng)售貨機(jī)那樣，輸入案情，輸出裁判(對(duì)這一主張的相關(guān)考證，參見(jiàn)謝暉:《大、小傳統(tǒng)的溝通理性》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2011年版，第313頁(yè)，注1)。顯然，這是對(duì)法律本身的規(guī)范能力過(guò)分自信的產(chǎn)物。這種自信恰恰違背了法律作為人類理性的有限性，不當(dāng)?shù)靥Ц吡肆⒎ń?gòu)理性的地位，貶抑了司法的職能和經(jīng)驗(yàn)效能。特別是在大陸法系國(guó)家，此情尤甚。英美法系國(guó)家實(shí)施判例法的經(jīng)驗(yàn)，恰是對(duì)大陸法系國(guó)家過(guò)分張揚(yáng)這種立法建構(gòu)理性的一種有效糾偏措施。

⑦ 這里的法官能動(dòng)行為不是指司法能動(dòng)主義視角的能動(dòng)(參見(jiàn)［美］克里斯托弗·沃爾夫:《司法能動(dòng)主義——自由的保障還是安全的威脅?》黃金榮譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第1－3頁(yè))，而是指哲學(xué)上主觀能動(dòng)視角的能動(dòng)性。

⑧ 在世俗法律中，我們知道，秦始皇就曾采納李斯的建議，強(qiáng)調(diào)“以法為教”，把法律作為世俗社會(huì)教化的基本手段。事實(shí)上，現(xiàn)代法治國(guó)家所謂的公民教育，其本質(zhì)不過(guò)是對(duì)公民權(quán)利和義務(wù)的教育。而在宗教法律中，所謂宗教的教化，除了純粹心靈信仰層面的教化之外，更重要的是行為層面的教化。即使對(duì)心靈信仰層面的教化，也要納入主體交往行為層面予以具體地解決。因此，律法即教義。可見(jiàn)，要堅(jiān)持所謂法治，就不可避免地會(huì)涉及“以法為教”，并把法律作為教義看待的問(wèn)題。

⑨ 解釋學(xué)把解釋活動(dòng)分為獨(dú)斷性解釋和探究型性解釋兩類，此種解釋學(xué)類型的劃分較早可追溯到斯賓諾莎。(參見(jiàn)［荷蘭］斯賓諾莎:《神學(xué)政治學(xué)》，溫錫增譯，商務(wù)印書館1996年版，第111－113頁(yè))。

⑩ 我國(guó)浙江省就曾有當(dāng)事人提起過(guò)相關(guān)訴訟(參見(jiàn)莫紀(jì)宏:《死刑犯能享有生育權(quán)嗎?》，《北京青年報(bào)》2003年12月18日第8版)，遺憾的是法院并未就相關(guān)請(qǐng)求作出司法裁判。

(11) 關(guān)于我國(guó)古代“混合法”的論述，參見(jiàn)武樹臣:《中國(guó)“混合法“引論》，《河北法學(xué)》2010年第2期。

(12) 參見(jiàn)謝暉:《法律的意義追問(wèn)——詮釋學(xué)視野中的法哲學(xué)》，商務(wù)印書館2003年版，第176－246頁(yè)。

(13) 馬克思曾強(qiáng)調(diào):“對(duì)于法律來(lái)說(shuō)，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對(duì)象?！?《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第16－17頁(yè))。其實(shí)這種觀念是建立在法律義務(wù)唯一論立場(chǎng)上的一種結(jié)論。如果把權(quán)利引入法律領(lǐng)域，并認(rèn)真對(duì)待之，毫無(wú)疑問(wèn)，我們也可以說(shuō)思想也是法律調(diào)整——保護(hù)性調(diào)整或“放任性調(diào)整”——的領(lǐng)域(參見(jiàn)謝暉:《法理學(xué)》，北京師范大學(xué)出版社2010年版，第200－205頁(yè))。

(14) 相關(guān)案情，參見(jiàn)參見(jiàn)中央電視臺(tái)《今日說(shuō)法》欄目“說(shuō)法周刊”2007年3月3日?qǐng)?bào)道，http://www.cctv.com/program/lawtoday/20070329/102755.shtml，2013 年7 月14 日訪問(wèn)。

(15) 近年來(lái)，有關(guān)新型權(quán)利的訴訟請(qǐng)求愈益增多，如本文中提到的死刑犯的生育權(quán)請(qǐng)求、祭奠權(quán)請(qǐng)求以及實(shí)踐中出現(xiàn)的臨終告別權(quán)請(qǐng)求、吉祥結(jié)婚權(quán)請(qǐng)求、悲傷悼念權(quán)請(qǐng)求、安樂(lè)死權(quán)利請(qǐng)求和變性權(quán)請(qǐng)求等。

(16) http://weibo.com/p/1005051710763511/weibo?from=page_100505_home＆wvr=5.1＆mod=weibomore#place，2013 年7 月14 日訪問(wèn)。

(17) 長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院的上述微博發(fā)出后，因網(wǎng)民的討伐，很快便刪除，接著又解釋說(shuō)行刑前，法官曾告知案犯相關(guān)權(quán)利，案犯沒(méi)提出會(huì)見(jiàn)家屬的要求;后來(lái)于7月13日晚上8時(shí)又強(qiáng)調(diào):“今天由于微博管理人員對(duì)刑事法律學(xué)習(xí)鉆研不夠，想當(dāng)然辦事，面對(duì)網(wǎng)上輿論不淡定，導(dǎo)致發(fā)出了一條錯(cuò)誤信息并在領(lǐng)導(dǎo)發(fā)現(xiàn)后刪除。我們對(duì)一線工作人員提出了嚴(yán)厲批評(píng)。特此向網(wǎng)友和公眾道歉。今后工作中我們將要求編發(fā)信息的人員加強(qiáng)學(xué)習(xí)，不再犯類似錯(cuò)誤。歡迎繼續(xù)監(jiān)督?！?參見(jiàn)http://news.hexun.com/2013－07－15/156144540.html?fromtool=roll，2013年7月14日訪問(wèn))，可7月14日上午11時(shí)當(dāng)筆者再查閱該微博時(shí)，整個(gè)微博內(nèi)容刪得干干凈凈、空空如也!(參見(jiàn)http://e.weibo.com/1975687852/map，2013年7月14日訪問(wèn))

(18) 參見(jiàn)［法］米歇爾·克羅齊耶:《法令不能改變社會(huì)》，張?jiān)伦g，格致出版社、上海人民出版社2008年版，英文版序第4－7頁(yè)。

(19) 筆者的相關(guān)具體論述，參見(jiàn)謝暉:《價(jià)值重建與規(guī)范選擇——中國(guó)法制現(xiàn)代化沉思》，山東人民出版社1998年版，第122－142頁(yè)。

(20) 參見(jiàn)［越］Dao Tri Uc《越南古代和現(xiàn)代鄉(xiāng)約在法治建設(shè)中的作用》，紀(jì)建文譯，載謝暉等主編《民間法》(第3卷)，山東人民出版社2004年版，第462－484頁(yè)。

(21) 類似例證還有某家人為了“驅(qū)妖”，把“照妖鏡”掛在其墻外，恰對(duì)著別家的窗戶。被照的這家人提起訴訟，要求被告停止相關(guān)行為，并賠禮道歉。參見(jiàn)《“照妖鏡”引發(fā)鄰里訴訟風(fēng)波》，http://news.163.com/10/0628/02/6A801K3600014AED.html，2013年7月14日訪問(wèn)。

(22) 學(xué)界對(duì)法律論證的觀點(diǎn)可謂眾多、且觀點(diǎn)不一(參見(jiàn)［德］羅伯特·阿列克西:《法律論證理論》，舒國(guó)瀅譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第273－285頁(yè);焦寶乾:《法律論證導(dǎo)論》，山東人民出版社2006年版，第1－7頁(yè))等。筆者傾向于在推理競(jìng)爭(zhēng)的視角看待法律論證，并由此區(qū)分法律推理和法律論證。

(23) 如上筆者之所以強(qiáng)調(diào)法律推理和法律論證對(duì)法律內(nèi)卷功能的“一般”性，是因?yàn)樵趯?shí)踐中，這兩種方法也可以和具有法律外溢功能的法律方法結(jié)合使用。這時(shí)，法律推理和論證作為法律方法，對(duì)法律而言又發(fā)揮著外溢功能。所以，法律解釋、推理和論證諸方法，究竟對(duì)法律發(fā)揮內(nèi)卷功能還是外溢功能，不能一概而論，還需要和它們的具體運(yùn)用相結(jié)合。為節(jié)省文字，前節(jié)省略了對(duì)法律推理、論證的外溢功能的論述;這兩節(jié)都省略了對(duì)法律解釋內(nèi)卷功能或外溢功能的論述。

(24) 參見(jiàn)謝暉:《大、小傳統(tǒng)的溝通理性》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2011年版第316頁(yè)。

(25) 參見(jiàn)湯建國(guó)等編:《習(xí)慣在民事審判中的運(yùn)用:江蘇姜堰市人民法院的實(shí)踐》，人民法院出版社2008年版，第14－18頁(yè)。

(責(zé)任編輯:唐艷秋)

As the Fourth Rule of Legal Methods and its Functions

Xie Hui
(Law school of Qinghai Nationalities University，Xining Qinghai 810007)

Legal methods could be considered the fourth rule which being used by judge in the judicial referee in addition to the law，custom and law theories for justice，and is judiciary legal principle and rules in the judicial conservative and at the same time as the basic tools of dependence.Asquot;the fourth rulequot;，legal methods have four functions to the law and the rule of law in judicial play:the conformity function to the law and the rule of law;the spillover function to the law and the rule of law;the involute function to the law and the rule of law and the leakproof function to the law and the rule of law.Some of those features，are inspired by all legal methods，such as the conformity function;And some by a particular method.

the fourth rule;the conformity function;the spillover function;the involute function;the leakproof function

DF0－051

A

謝暉(1964－)，男，甘肅天水人，哲學(xué)博士，青海民族大學(xué)特聘教授，青海省首屆“創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)”人才，博士生導(dǎo)師，研究方向?yàn)榉煞椒ā⒎ㄕ軐W(xué)。

1002—6274(2013)06—003—13