李春芳 倫佩明

廣藥集團(tuán)與加多寶公司關(guān)于商標(biāo)許可使用合同的糾紛持續(xù)了多年，在去年5月隨著仲裁協(xié)議的生效而告一段落，然而二者卻在去年7月圍繞著“紅罐涼茶包裝裝潢權(quán)”再起糾紛，互訴至法院。該案于今年5月15日在廣東省高級人民法院正式開庭審理，吸引了大批媒體追蹤報道?！爸唐诽赜械陌b裝潢權(quán)”是我國《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的一項權(quán)利，在國外它屬于商業(yè)外觀權(quán)的一種，而且國外對這種權(quán)利的保護(hù)已經(jīng)相對完善，而我國在這一領(lǐng)域仍屬于起步階段。可以預(yù)料，這次廣藥與加多寶“包裝裝潢權(quán)”之爭不會是對我國商業(yè)外觀制度挑戰(zhàn)的終點(diǎn)，面對一次又一次的挑戰(zhàn)，我國對此種新型權(quán)利該如何保護(hù)?

一、商業(yè)外觀的定義

商業(yè)外觀至今沒有統(tǒng)一的定義，在美國，“商業(yè)外觀”（trade dress）的概念是經(jīng)過一系列的判例得以確定和豐富的，其范圍從過去的標(biāo)簽、包裝以及其他能形成整體視覺印象的所有元素的組合，慢慢擴(kuò)張到能反映餐館整體形象的所有組成元素，如店面裝潢、菜單、器具等，有些判例更是將其擴(kuò)張到商品的整體形象或者整個外觀，包括：尺寸、形狀、顏色及其組合、特有的銷售技巧等。綜上所述，商業(yè)外觀的概念在美國擁有廣闊的外延?！恫既R克法律詞典》對商業(yè)外觀的定義為：“是產(chǎn)品的總體外觀與形象，包括如下特點(diǎn)：尺寸、質(zhì)地、形狀、顏色以及顏色的組合、文字與圖畫以及用于促銷的廣告與銷售技巧?！雹佟恫既R克法律詞典》，西方出版公司1991年版，第1038頁。。

我國法律中并沒有“商業(yè)外觀”這一概念，但在相關(guān)的法律法規(guī)中卻能找到與其類似的概念類型。如《反不正當(dāng)競爭法》第5條關(guān)于知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的規(guī)定及2007年最高人民法院公布的《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條關(guān)于整體營業(yè)形象的規(guī)定。而且司法解釋進(jìn)一步擴(kuò)大了我國商業(yè)外觀的外延，把經(jīng)營場所的裝飾、營業(yè)用具的式樣、營業(yè)人員的服飾等構(gòu)成具有獨(dú)特風(fēng)格的整體營業(yè)形象都納入到商業(yè)外觀的概念里。

參照美國確定的判例和《布萊克法律詞典》的概念，我國商業(yè)外觀的概念明顯全部落入美國既有的范圍內(nèi)。但是，我國商業(yè)外觀的外延僅包括包裝、裝潢和服務(wù)未免過于狹窄。

綜合上述情況，同時為了更好地保護(hù)權(quán)利所有人的利益，本文認(rèn)為商業(yè)外觀應(yīng)作廣義的解釋，即經(jīng)營者所提供的商品、服務(wù)或者進(jìn)行商業(yè)宣傳活動所使用的整體或局部的外觀與形象，其范圍包括提及的包裝、裝潢、商品外形、服飾、裝修風(fēng)格等以及它們的組合。

二、商業(yè)外觀與商標(biāo)的關(guān)系

商業(yè)外觀作為一種復(fù)合型的商業(yè)識別手段，與同是具有區(qū)別功能的另一種重要的商業(yè)標(biāo)識——商標(biāo)，既存在緊密聯(lián)系又有明顯差別。

縱觀各國立法，絕大多數(shù)國家都將商業(yè)外觀保護(hù)納入到商標(biāo)法體系當(dāng)中，這足以說明二者的關(guān)系十分密切。概而言之，二者有以下相似之處：1. 二者皆屬識別來源的商業(yè)標(biāo)識。雖然商標(biāo)的作用經(jīng)過不斷演變，但其最本質(zhì)的作用莫過于標(biāo)示商品或服務(wù)的出處；同時，在商品經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的推動下，商業(yè)外觀作為一種整體形象也發(fā)展成為具有識別來源的標(biāo)識。2. 二者受法律保護(hù)的條件大致相同?！帮@著性”要求是判斷商標(biāo)能否受到法律保護(hù)的基本前提；作為具有識別來源功能的商業(yè)外觀理應(yīng)得到法律保護(hù)的前提條件同樣指向了“顯著性”這一要求。

然而二者存在的差別同樣是不能否認(rèn)的，而且辨明商標(biāo)與商業(yè)外觀的區(qū)別更有利于我們加深對商業(yè)外觀法律保護(hù)制度的研究：1. 二者設(shè)立之初的目的不相同。使用商標(biāo)之初，經(jīng)營者本就期望達(dá)到表明某產(chǎn)品或服務(wù)是由經(jīng)營者自己提供這一目的，不難看出區(qū)別來源一直是商標(biāo)的最本質(zhì)功能；但是在實(shí)踐中，商業(yè)外觀的出現(xiàn)更多是經(jīng)營者出于吸引消費(fèi)者眼光的目的，因此在其誕生之初更多地體現(xiàn)為經(jīng)營者對美觀的需求。2. 具有識別功能的部分不同。誠然，商業(yè)外觀具有來源識別功能無可非議，但是它是以各種元素所形成的的整體形象呈現(xiàn)給消費(fèi)者，這區(qū)別于傳統(tǒng)商標(biāo)。正如孔祥俊法官提到：區(qū)分商品或服務(wù)的純粹識別性標(biāo)志更多地體現(xiàn)為傳統(tǒng)的文字和圖案，而商業(yè)外觀具有識別性是因?yàn)檎w的形狀、設(shè)計圖案和（或）產(chǎn)品包裝的顏色等。②孔祥俊：《論商業(yè)外觀的法律保護(hù)》，載《人民司法》2005年第4期，第45頁。通常，商標(biāo)也是構(gòu)成商業(yè)外觀的一個組成部分。3. 能否獨(dú)立利用。商標(biāo)，通常都能夠脫離原商品或服務(wù)獨(dú)立利用，這在馳名商標(biāo)上更能體現(xiàn)出來，所以我們經(jīng)常可以在各種媒體上見到鋪天蓋地的商標(biāo)宣傳；而作為整體形象出現(xiàn)的商業(yè)外觀難以脫離商品或服務(wù)本身進(jìn)行單獨(dú)的利用。

三、對“知名商品”的批判

從立法實(shí)踐來看，對商業(yè)外觀保護(hù)的制度模式可以分為三種：第一種是以商業(yè)外觀專門法為中心的保護(hù)模式，例如法國的《商業(yè)外觀特別法》；第二種是以商標(biāo)法為中心的保護(hù)模式，例如美國1988年《蘭哈姆法》頒布后將商業(yè)外觀納入到商標(biāo)法制度當(dāng)中；第三種是以反不正當(dāng)競爭法為中心的保護(hù)模式，我國正是如此。

從我國的實(shí)踐看，當(dāng)某一商業(yè)外觀滿足作品或是外觀設(shè)計的實(shí)質(zhì)要件時，權(quán)利人就得以《著作權(quán)法》或《專利法》尋求救濟(jì)，但這些救濟(jì)途徑并不是基于商業(yè)外觀權(quán)益而產(chǎn)生的，而是對“作品”和“外觀設(shè)計”的保護(hù)；只有反不正當(dāng)競爭法對知名商品名稱、包裝和裝潢的保護(hù)才是我國法律對真正意義上的商業(yè)外觀權(quán)益的認(rèn)可。

我國《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2款規(guī)定：經(jīng)營者不得采用以下不正當(dāng)手段從事市場交易，損害競爭對手——擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品相近似的名稱、包裝、裝潢，造成與他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品的。這表明我國將包裝裝潢當(dāng)作權(quán)利予以保護(hù)必須同時滿足三個條件：商品知名性、特有性與混淆性。

就知名性而言，法律規(guī)定有且僅有包裝裝潢使用在“知名商品”上方可獲得保護(hù)，這就將非知名商品被排除在外，即便其包裝裝潢是特有的也可以被名正言順地模仿。在《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭案件的解釋》（以下簡稱《解釋》）中商品的“知名性”再一次得到強(qiáng)調(diào)。

商業(yè)外觀在美國之所以被納入《蘭哈姆法》中，是因?yàn)槊绹鴮W(xué)者普遍認(rèn)為該法對商標(biāo)的定義已經(jīng)足以覆蓋商業(yè)外觀之全部且商業(yè)外觀與商標(biāo)具有同樣的功能——來源識別。有學(xué)者認(rèn)為，對商業(yè)外觀進(jìn)行保護(hù)正是因?yàn)樗哂衼碓礃?biāo)示性功能，而我國顯然是通過對“知名”的限定達(dá)到這一目的?！督忉尅穼Α爸浴钡呐袛嘣瓌t中提及“相關(guān)公眾知悉”，即表明相關(guān)公眾已經(jīng)知道并熟悉這一商品和外觀，更加印證了商業(yè)外觀的保護(hù)注重其來源標(biāo)示功能。③吳偉光：《商業(yè)外觀的法律保護(hù)——以保護(hù)來源標(biāo)識功能為原則》，載《清華法學(xué)》2009年第6期，第45～62頁。按此邏輯，只要商業(yè)外觀具有來源標(biāo)識功能便應(yīng)該得到法律的保護(hù)，因此，突破“知名性”是有必要的。

首先，商品的“知名性”要求沒有從消費(fèi)者的角度思考問題。正如以上闡述“知名性”的限定是為了強(qiáng)調(diào)商業(yè)外觀的來源標(biāo)示性，也即它與商標(biāo)一樣能讓一般消費(fèi)者對不同的商品或服務(wù)來源予以區(qū)分，因此在判斷來源時是以普通消費(fèi)者為主體而非權(quán)利所有人或者斷案的法官。而審理案件時“知名性”的判斷恰恰反映了普通消費(fèi)者的缺位而代之以法官的理性分析或是案件當(dāng)事人提供的數(shù)據(jù)。再者，法官、當(dāng)事人與普通消費(fèi)者對商業(yè)外觀的注意力度顯然是不一樣的，這導(dǎo)致了某種程度上的不公平。

第二，美國的《蘭哈姆法》同等對待商標(biāo)與商業(yè)外觀說明保護(hù)此二者的法理是相一致的。如果說保護(hù)商標(biāo)是為了區(qū)分商品或服務(wù)的來源，那么保護(hù)商業(yè)外觀也不例外。我國《商標(biāo)法》對商標(biāo)的保護(hù)并沒有“知名性”的要求，卻又以此強(qiáng)求商業(yè)外觀顯然是不合理的；而且按一般邏輯，我們可以推斷知名商品的商業(yè)外觀較普通商品具有更強(qiáng)的來源標(biāo)示性，更容易被“搭便車”。但我們不能得出具有來源標(biāo)示性的商業(yè)外觀都是知名商品的結(jié)論，即商品知名是具有來源標(biāo)志功能的充分非必要條件，簡而言之，消費(fèi)者對普通商品的來源也可能產(chǎn)生混淆。

第三，《解釋》進(jìn)一步擴(kuò)大了商業(yè)外觀權(quán)益的范圍，其第3條將“營業(yè)場所的整體形象”納入“包裝、裝潢”的范圍，但是對于營業(yè)場所的整體形象并沒有“知名”的要求，即一般服務(wù)提供場所的整體形象也予以保護(hù)。上述二者皆屬商業(yè)外觀，為何獲得保護(hù)的條件不同？

第四，對“知名性”的判斷會增加爭議解決成本和權(quán)利救濟(jì)的困難?！爸浴钡呐袛嘧阋宰笥遗袥Q的結(jié)果，案件當(dāng)事人必會花費(fèi)更多的人力物力搜集證據(jù)素材以證明商品的“知名性”。雖然《解釋》中給出了判斷標(biāo)準(zhǔn)，但是對于“知名性”的認(rèn)定仍然極為主觀，這成為法官難以回避和解決的問題。④《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭案件的解釋》中對“知名商品”的認(rèn)定為：“在中國境內(nèi)具有一定的市場知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品……人民法院認(rèn)定知名商品，應(yīng)當(dāng)考慮該商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進(jìn)行任何宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護(hù)的情況等因素，進(jìn)行綜合判斷?！敝饔^性過大極易導(dǎo)致隨意判決，而隨意性的增加將會使判斷結(jié)果難以預(yù)料，當(dāng)事人承擔(dān)著過高的法律風(fēng)險，這不利于保護(hù)商業(yè)外觀權(quán)利所有人。

第五，“知名性”的要求有違我國鼓勵中小企業(yè)發(fā)展的政策，人為地增加了中小企業(yè)發(fā)展的法律障礙。知名的商業(yè)外觀固然具有一定的市場競爭優(yōu)勢，但當(dāng)商業(yè)外觀尚未達(dá)到知名程度而它的創(chuàng)意和設(shè)計足夠與眾不同，又不是相關(guān)商品或服務(wù)領(lǐng)域通用的設(shè)計，商家就可以用它來為自己的產(chǎn)品樹立形象，以積淀信譽(yù)。如果在它未達(dá)到知名標(biāo)準(zhǔn)之前允許他人刻意模仿，對這些商家來說是不公平的。另外，商業(yè)外觀獲得知名度之前，必須對其投入大量財力、物力、人力并形成一定的宣傳廣度和銷售數(shù)額，而這些高成本投入對于剛成立不久的中小企業(yè)是難以企及的。因此，如果以知名性作為反不正當(dāng)競爭法保護(hù)商業(yè)外觀的前提條件，無疑會阻礙中小企業(yè)的發(fā)展，抑制其進(jìn)行創(chuàng)新的動力。⑤陳鹿林：《論商業(yè)外觀的反不正當(dāng)競爭法保護(hù)——兼論我國反不正當(dāng)競爭法的完善》，廈門大學(xué)2007年碩士論文。

第六，在實(shí)踐中由于對“知名性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)拿捏不到位導(dǎo)致邏輯錯誤頻繁發(fā)生。按正常邏輯，商品因?yàn)椤爸辈艜?dǎo)致他人對其包裝、裝潢“搭便車”，因此法律要對此種權(quán)利予以保護(hù)。但是在實(shí)踐中有的法官采取倒推的方式斷案，即由于商品包裝、裝潢被假冒而得出商品是“知名”的定論，或者通過商品所獲獎項來認(rèn)定其知名性。在福州維他龍營養(yǎng)食品有限公司訴廈門惠爾康食品有限公司不正當(dāng)競爭一案中，法官就是運(yùn)用了“被侵權(quán)即知名”的邏輯。顯然這種邏輯違背了人的認(rèn)識規(guī)律，運(yùn)用此邏輯得出的結(jié)論是站不住腳的。

以上六個問題在判斷商品“知名”時是不能回避的，這凸顯了商品“知名性”的要求將我國商業(yè)外觀保護(hù)置于不利境地。為了改變這種局面，我們必須明確保護(hù)商品包裝裝潢的目的是為了保護(hù)其來源標(biāo)識功能，在這個大前提下，我們應(yīng)該更多地關(guān)注商業(yè)外觀可能導(dǎo)致消費(fèi)者混淆商品來源這一問題而非把商品是否知名作為問題的焦點(diǎn)。

四、對“知名性”的重構(gòu)

如上所述，商業(yè)外觀——這一經(jīng)營者所提供的商品、服務(wù)或者進(jìn)行商業(yè)宣傳活動所使用的整體或局部的外觀與形象——被1988年頒布的《蘭哈姆法》歸入商標(biāo)法保護(hù)當(dāng)中，那么適用于商標(biāo)保護(hù)的理論應(yīng)當(dāng)同樣適用于與其具有同等地位的商業(yè)外觀，顯著性要求自不例外。

顯著性特征是美國首先使用在商標(biāo)案件當(dāng)中的，究其原因是商標(biāo)的最大功能是來源識別，即區(qū)分性，而商標(biāo)顯著性的有無或強(qiáng)弱直接影響這一功能的發(fā)揮?！栋屠韫s》有關(guān)條款表明顯著性的有無是商標(biāo)能否獲得法律保護(hù)的必要前提，這意味著如果消費(fèi)者不能通過“商標(biāo)”對商品的來源予以區(qū)分，則該“商標(biāo)”將不能成為法律意義上的商標(biāo)。按照美國的判例，顯著性可以分為兩類：一為獲得顯著性，二為內(nèi)在顯著性。

（一）知名性應(yīng)是顯著性標(biāo)準(zhǔn)的組成部分

獲得顯著性強(qiáng)調(diào)“使用”二字，是指通過長時間的使用和宣傳而獲得的具有區(qū)別其他商品或服務(wù)的功能，此時該商業(yè)外觀與其原有含義已不盡相同。普通的商業(yè)外觀可能剛開始使用時并沒有留給消費(fèi)者深刻的印象，消費(fèi)者在接觸之初也無法將其與特定的商品或服務(wù)相聯(lián)系，但是經(jīng)過時間累積以及多次接觸，消費(fèi)者最終能夠建立起該商品、服務(wù)與該商業(yè)外觀的聯(lián)系，從而獲得了來源識別功能。某種商業(yè)外觀被采用之初可能僅是出于美觀的需要，但是隨著時間累積和不斷經(jīng)營，此種商業(yè)外觀漸漸為消費(fèi)者所熟悉，成為消費(fèi)者區(qū)別商品或服務(wù)來源的主要標(biāo)志，這時該商業(yè)外觀就具有了顯著性，擁有足夠強(qiáng)大的利益要求法律就該種利益予以保護(hù)。

基于上述對顯著性的分析，本文認(rèn)為，我國《反不正當(dāng)競爭法》中“知名性”的要求可以并入顯著性當(dāng)中，尤其符合當(dāng)中的獲得顯著性。

初次面世的商業(yè)外觀難以立刻達(dá)到《反不正當(dāng)競爭法》要求的知名度，“知名性”要求經(jīng)營者把該商業(yè)外觀持續(xù)、廣泛地使用在對應(yīng)的商品或服務(wù)上，讓消費(fèi)者通過長時間的消費(fèi)行為對該商業(yè)外觀進(jìn)行感知，并且隨著商品或服務(wù)反復(fù)出現(xiàn)在普通市場，消費(fèi)者能把該商業(yè)外觀與特定的經(jīng)營者聯(lián)系起來?？梢哉f“知名性”是在使用的過程中逐漸建立的方便消費(fèi)者將市面上不同產(chǎn)品或服務(wù)予以區(qū)別的方式。通過以上分析可知，“知名性”的要求是為了證明以來源標(biāo)示功能為主要內(nèi)容的“顯著性”這一商業(yè)外觀所應(yīng)具有的特征之有無的。所以，我國現(xiàn)行關(guān)于商業(yè)外觀權(quán)益產(chǎn)生之基礎(chǔ)的“知名性”要求應(yīng)該修改為“顯著性”要求。

（二）顯著性標(biāo)準(zhǔn)還應(yīng)包括現(xiàn)行法中的“特有性”要求

顯著性標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵是豐富的，本文認(rèn)為，“知名性”僅僅是“顯著性”的內(nèi)容之一，而非其全部。正如以上所述，“知名性”的概念與“獲得顯著性”的概念有著高度相容性，但是除此以外，“顯著性”還包括另一層含義，即“內(nèi)在的顯著性”。

內(nèi)在顯著性強(qiáng)調(diào)商業(yè)外觀本身具有的區(qū)別于其他商品的內(nèi)在屬性，通俗地說，即消費(fèi)者見到此商業(yè)外觀便可以聯(lián)系到唯一的商品，此種顯著性之獲取只需通過企業(yè)首次使用和宣傳。一項具有內(nèi)在顯著性的商業(yè)外觀從它第一次與商品或服務(wù)聯(lián)系在一起使用時即產(chǎn)生了商業(yè)外觀權(quán)益而獲得法律的保護(hù)，因?yàn)榫哂袃?nèi)在顯著性的商業(yè)外觀“當(dāng)即就向社會公眾傳達(dá)了商業(yè)標(biāo)識的含義”。⑥葉若思：《商業(yè)外觀權(quán)研究》，法律出版社2010年版，第117頁。商業(yè)外觀具有內(nèi)在顯著性而獲得法律認(rèn)可是在Two Pesos案中得以確立的，美國最高法院認(rèn)為，對于已經(jīng)具有內(nèi)在顯著性的商業(yè)外觀無需經(jīng)過使用而獲得第二含義即可獲得美國法律的保護(hù)，這是對權(quán)利人對其獨(dú)特的有價值的信息工具的合法利益的認(rèn)可。⑦吳偉光：《商業(yè)外觀的法律保護(hù)——以保護(hù)來源標(biāo)識功能為原則》，載《清華法學(xué)》2009年第6期。

在現(xiàn)實(shí)生活中，絕大多數(shù)的商業(yè)外觀都是經(jīng)過長時間的使用而在廣大消費(fèi)者心中留下深刻印象，從而能使消費(fèi)者將該外觀與特定的經(jīng)營者相聯(lián)系，但這并不排斥從剛產(chǎn)生就具有強(qiáng)烈識別性的商業(yè)外觀的存在。⑧葉若思：《商業(yè)外觀權(quán)研究》，法律出版社2010年版，第128頁。因此，我國學(xué)者一直主張將“特有性”歸入“顯著性”要求當(dāng)中，本文也認(rèn)為，“特有性”與“內(nèi)在顯著性”含義吻合。

我國《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2款禁止經(jīng)營者“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，造成與他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品的不正當(dāng)競爭行為。該法條除了指明要求商品具有“知名性”外，還同時強(qiáng)調(diào)要求“特有性”。這是指商品的包裝、裝潢、名稱不能是相關(guān)商品所通用，并具有能區(qū)別商品或服務(wù)來源的顯著特征。

早在2001年，國家工商行政管理局就在《依法認(rèn)定和保護(hù)知名商品及其特有的名稱、包裝、裝潢的有關(guān)法律問題》中對“特有性”的認(rèn)定作出了說明。⑨《依法認(rèn)定和保護(hù)知名商品及其特有的名稱、包裝、裝潢的有關(guān)法律問題》指出：認(rèn)定特有的包裝、裝潢，主要分析商品的包裝、裝潢是否與相關(guān)商品通用的包裝、裝潢相比具有顯著的區(qū)別性特征，或者說其主要部分、整體印象上與相關(guān)商品有明顯區(qū)別，成為市場上區(qū)別不同商品的顯著性標(biāo)志；主要部分是指商品包裝、裝潢中最顯著、最醒目、最易引起購買者注意的部分，即“要部”。在隨后的《解釋》對“特有性”作出了進(jìn)一步的闡述，該解釋第2條規(guī)定了四種不能被認(rèn)定為“特有的名稱、包裝、裝潢”的情形?？梢娢覈芍砸?guī)定“特有性”是為了讓不同的產(chǎn)品擁有“顯著區(qū)別”，并且這種“顯著區(qū)別”是基于商業(yè)外觀本身所具有的功能，其產(chǎn)生于商業(yè)外觀誕生之初。這在本質(zhì)上與“內(nèi)在顯著性”的區(qū)別功能是一樣的。此外，最高人民法院在審判實(shí)踐中也曾就“特有性”作出過明確的說明：“盛裝或者保護(hù)商品的容器等包裝，以及在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩以及其排列組合所構(gòu)成的裝潢，在其能夠區(qū)別商品來源時，即屬于《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)的特有包裝、裝潢。”⑩最高人民法院（2006）民三提字第3號民事判決書，轉(zhuǎn)引自：羅傳偉：《商業(yè)外觀保護(hù)的法律制度研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年，第71頁。這一判例更明顯地指出“特有性”與“顯著性”是一樣的，其最重要的功能也是區(qū)別商品來源。無獨(dú)有偶，孔祥俊法官在其著作中也持同樣的觀點(diǎn)，他認(rèn)為我國《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的“特有性”就是指商標(biāo)中的“顯著性”，二者只是表述有所不同但意思一樣。(11)孔祥?。骸斗床徽?dāng)競爭法新論》，人民法院出版社2001年版。

通過上述分析，顯然以“顯著性”替代“知名性”和“特有性”成為判斷商業(yè)外觀權(quán)利之有無不僅能達(dá)到立法目標(biāo)——保護(hù)商品來源識別功能，也可以將商業(yè)外觀之保護(hù)與商標(biāo)之保護(hù)更好地銜接起來。

結(jié) 語

盡管以“顯著性”取代“知名性”成為商業(yè)外觀權(quán)益產(chǎn)生之基礎(chǔ)仍未能徹底解決“知名性”認(rèn)定困難的問題，如在評價某商業(yè)外觀具有“顯著性”時仍需要法官的主觀判斷，未能擺脫主觀性的負(fù)面影響，再者，當(dāng)事人對“顯著性”的舉證責(zé)任不見得有所減少。但是關(guān)于“顯著性”的規(guī)定擴(kuò)大了商業(yè)外觀權(quán)益的客體，使普通商品能與知名商品“平起平坐”，享有同等待遇，而且這樣規(guī)定似乎更符合我國鼓勵中小企業(yè)創(chuàng)新與發(fā)展的戰(zhàn)略。任何制度都有其利弊之處，但在利大于弊之時，我們切不能投鼠忌器。最后，“顯著性”之確定能夠糾正過去人為造成的錯誤，將商業(yè)外觀保護(hù)的焦點(diǎn)從“知名性”轉(zhuǎn)移到“混淆可能性”，即保護(hù)商業(yè)外觀不是以商品知名為原則，而是以是否會造成消費(fèi)者混淆為判斷依據(jù)。從這方面說，“顯著性”能更好地保護(hù)消費(fèi)者的利益。