熊文聰

沒有人問我，我倒清楚；有人問我，我想說明，便茫然不解了。

——奧古斯?、伲酃帕_馬］奧古斯?。骸稇曰阡洝罚ň?1），周士良譯，北京商務(wù)印書館1963年版，第242頁。

一、引言

概念是體系的前提，也是一切科學研究的依歸。作為一個流行語，“知識產(chǎn)權(quán)”早已隨著社會發(fā)展而被廣為接納。但在學界看來，“知識產(chǎn)權(quán)”卻因其內(nèi)涵與外延的不清晰而欠缺概念的基本要件，并將此原因歸咎于難以歸納其“權(quán)利對象”②在稱謂上，學界有“權(quán)利客體”與“權(quán)利對象”之爭，但其所指往往相同，為行文之便，本文統(tǒng)一采“權(quán)利對象”稱謂。之一般。如國外有學者將知識產(chǎn)權(quán)試圖容納與限定其對象的大部分歷史喻為“捕風捉影”（capture the phantom）。③Bramd Sherman & Lionel Bently, The making of modern intellectual property: the British experience, 1760-1911, Cambridge University Press 1999, p.59.黃勤南先生也認為：“知識產(chǎn)權(quán)法是對專利法、商標法、著作權(quán)法等法律規(guī)范的一個總稱，這一稱法是虛設(shè)的，是一種理論概括。”④黃勤南主編：《新編知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國政法大學出版社1995年版，第263頁。有人甚至拋出所謂的知識產(chǎn)權(quán)懷疑論，主張知識產(chǎn)權(quán)是一種虛構(gòu)的“鬼權(quán)”，是西方人最無聊的把戲，必須廢止。⑤天涯社區(qū)：http://www.tianya.cn/publicforum/content/free/1/315365.shtml，最后訪問日期：2012年11月19日。這些觀點不僅直接否定了“知識產(chǎn)權(quán)”概念的科學性，更徹底顛覆了知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性，“私權(quán)公權(quán)化”的論調(diào)⑥參見馮曉青、劉淑華：《試論知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性及其公權(quán)化傾向》，載《中國法學》2004年第1期；李永明、呂益林：《論知識產(chǎn)權(quán)之公權(quán)性質(zhì)——對“知識產(chǎn)權(quán)屬于私權(quán)”的補充》，載《浙江大學學報》（人文學科版）2004年第4期。也就接踵而至。另一方面，部分學者又總是從直觀出發(fā)，不假思索地強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)脫離民法根基的所謂“特別之處”，這便導致有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法的各種見解看似新穎別致，實則充斥著各種偽命題，使得學術(shù)研究離科學之本漸行漸遠，最終摧毀而不是創(chuàng)建了本應作為一門獨立學科存在的知識產(chǎn)權(quán)法！誠如美國學者Tourtoulon在《法律成長的哲學》一書中所言：在討論任何問題之前，必須首先將討論之對象界定清楚，這是再平常不過的真理。如果缺乏這一鋪墊，論辯雙方說得再多也毫無進展，乃至于就實際上意見統(tǒng)一的觀點而爭得面紅耳赤。這一道理眾所皆知，但實踐中卻常常被忽視。在法律領(lǐng)域，“定義”長時間被省略，甚至一些精妙高深的法律著作也假定每個人都知道他們在談?wù)撌裁?，對那些相當復雜的思想觀點不做任何解釋。與此截然相反的是，“定義”在過去很長一段時間居于法律科學的支配地位。這可以從立法者、法官及法學家等的文本中得到印證?！岸x”的功能絕不僅僅是澄清爭論，它在法律生成的過程中扮演著積極的角色，它啟迪了無可辯駁的法律實踐方案，引導了法律的進展。……⑦Pierre de Tourtoulon, Philosophy in the Development of Law 327-28 (Martha McC. Read trans., Macmillan, 1922).

同樣，在數(shù)理邏輯學家維特根斯坦看來，哲學的工作只不過是與混亂的觀念或混亂的語言作斗爭，只不過是“澄清”思想，或者說，只有當存在著許多混亂觀念時，作為恢復清醒的方式的哲學才有事情可做?！敖^大多數(shù)的哲學爭論其實都是基于概念混亂所導致的無謂之爭，一旦我們澄清了概念之間的關(guān)系和語言的用法，哲學爭論就消失了?！雹噢D(zhuǎn)引自周濂：《正當性與證成性：道德評價國家的兩條進路？》，2004年廣州“現(xiàn)象學與倫理”國際學術(shù)研討會。任何一個法學概念的界定，只要是真實的，都會對法律實踐產(chǎn)生積極影響。

在民事權(quán)利體系中，權(quán)利對象扮演著舉足輕重的角色，它是劃分對世權(quán)的依據(jù)，自然就決定了這些權(quán)利的特性。如人格權(quán)之所以不可讓與，乃是因為人格要素（自由、尊嚴、情感及安全等）本身無法與主體相分離。恰如學者所言：“民事權(quán)利對象的自然屬性的差別決定了各自發(fā)生不同的民事法律關(guān)系?！雹釀⒋禾铮骸吨R財產(chǎn)權(quán)辨析》，載《中國社會科學》2003年第4期。但與物權(quán)、人格權(quán)相比，“知識產(chǎn)權(quán)的對象是什么”這一基本問題尚無定論，張俊浩教授甚至認為：“知識產(chǎn)權(quán)的‘一般對象’并不存在，知識產(chǎn)權(quán)難以界定其內(nèi)涵和外延，不足以成為法學概念，而只能作為指稱一組相關(guān)權(quán)利的語詞來使用?！雹鈴埧『浦骶帲骸睹穹▽W原理》（下冊），中國政法大學出版社2000年版，第541頁。但這一觀點經(jīng)不起推敲——既然知識產(chǎn)權(quán)只是一組權(quán)利的隨意拼湊，那為什么物權(quán)、人格權(quán)無法歸于知識產(chǎn)權(quán)？而另一些學者則將知識產(chǎn)權(quán)非理性擴張的原因歸咎于知識產(chǎn)權(quán)對象本身的“抽象性”，如德霍斯在其頗有影響的《知識財產(chǎn)法哲學》一書之開篇便說：與不動產(chǎn)法律不同的是，有關(guān)知識財產(chǎn)的法律把權(quán)利設(shè)定在抽象物之上。一種計算系統(tǒng)，青霉素及其衍生物的配方都是抽象物的實例。許多人需要并正在使用或依賴于這類抽象物。在現(xiàn)代“網(wǎng)絡(luò)”社會中，許多標志著生活與工作之時代特色的人際依賴關(guān)系，就與這類抽象物有關(guān)聯(lián)。允許私人通過財產(chǎn)形式掌控重要的抽象物，就會在社會上制造出許多人際依賴關(guān)系及其他一些問題。這將助長私人權(quán)勢的膨脹。個人的消極自由，即不被干涉的自由，將面臨更大危險。一旦財產(chǎn)概念延伸到抽象物，就會發(fā)生許多危險。（11）［澳］彼得·德霍斯：《知識財產(chǎn)法哲學》，周林譯，商務(wù)印書館2008年版，第1頁。

知識產(chǎn)權(quán)對象是人為的虛構(gòu)還是客觀的存在？如果這一問題不澄清，便無法解釋知識產(chǎn)權(quán)概念的科學性，更難以確立知識產(chǎn)權(quán)的正當性基礎(chǔ)。的確，相比有體物而言，知識產(chǎn)權(quán)對象是“不可觸摸的”（intangible），正是這種“非直觀性”阻礙了人們對其本質(zhì)的探知，立法者耗費大量筆墨來闡明什么是作品，哪些是可專利的主題便是明證。法學是探究規(guī)律的學問，它絕不僅僅是對法律文本（無論是西方的還是本土的）的詮釋，“法學的奧秘容含于哲學”，（12）劉進田：《哲學與法學意義的符號互釋》，載《法律科學》2004年第3期。只有揭示其“所以然”，才能以不變應萬變。在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，至少就權(quán)利對象的自然屬性這一問題而言，研究者應積極借鑒與吸納自然科學、語言學、傳播學乃至心理學之原理與方法，而唯有如此，方能撩開知識產(chǎn)權(quán)對象那道“不可觸摸”的迷障，看清其廬山真面目。

二、對既有學說的梳理與分析

學界有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)對象之本體的界定主要包括：“無形（體）財產(chǎn)”說、“智力成果”說、“信息”說、“知識”說、“符號”說等，本文希望通過對這些學說展開細致梳理與分析，進而提煉出可能互通的內(nèi)在機理，朝體系化方向更進一步。

（一）無形（體）財產(chǎn)說

首先，有必要簡要評價一下無形財產(chǎn)說。將知識產(chǎn)權(quán)對象界定為無形財產(chǎn)之觀念由來已久，劉春茂先生指出：“在20世紀60年代以前，知識產(chǎn)權(quán)尚未成為國際上廣泛使用的法律概念，人們一般將基于創(chuàng)造性智力成果所獲得的民事權(quán)利稱為無形財產(chǎn)，因此諸如作品、發(fā)明等權(quán)利對象均視為無形財產(chǎn)。直到現(xiàn)在，有些西方學者仍然使用這一概念?！保?3）劉春茂主編：《中國民法學 知識產(chǎn)權(quán)》，中國人民公安大學出版社1997年版，第1頁。這一表述先把“權(quán)利”界定為財產(chǎn)，后又把“權(quán)利對象”界定為財產(chǎn)，邏輯上似乎不夠自洽。如果財產(chǎn)指財產(chǎn)權(quán)，那任何財產(chǎn)都是無形的，因為任何權(quán)利（包括財產(chǎn)權(quán)）都是法律設(shè)定的人與人之間一種社會關(guān)系，這種關(guān)系體現(xiàn)為“作”或“不作”的行為自由，而這種自由乃價值觀念的產(chǎn)物，本就是一種抽象擬制。簡言之，“無形”沒能揭示知識產(chǎn)權(quán)區(qū)別于其他財產(chǎn)權(quán)的特性；而如果財產(chǎn)指財產(chǎn)權(quán)之對象，那知識產(chǎn)權(quán)對象是否是無形的呢？有學者指出，形是指一切能使人感知的事物的狀態(tài)、樣式或存在的方式，而知識產(chǎn)權(quán)對象恰恰是有形的、具體的、可感知的，只是無實體而已。（14）參見劉春田主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，高等教育出版社、北京大學出版社2010年版，第12～13頁。的確，無論是作品、技術(shù)方案、商標抑或外觀設(shè)計，其要么是語言或圖像，要么是色彩或聲音，都完全是以人可以感知的方式客觀存在的。故認為知識產(chǎn)權(quán)對象是“無形的”，又犯了對事實認識不清的錯誤。英文中描述知識產(chǎn)權(quán)對象特征的intangible一詞（常常被譯為“無形的”、“不可感知的”）暴露出人類抽象思維的局限性，現(xiàn)在看來是不夠妥帖的，甚至是誤導性的，應替換為immaterial（“非物質(zhì)的”）；incorporeal（“非實體的”）才更為準確。當然，如果把知識產(chǎn)權(quán)對象界定為“無體財產(chǎn)”，仍然不夠準確。因為其一，無物質(zhì)實體的事物外延過寬，除了作品、技術(shù)方案、商標或外觀設(shè)計等知識產(chǎn)權(quán)對象，還包括自由、尊嚴等人格權(quán)對象，甚至包括精神、意念等抽象物。其二，用否定式或負概念不符合一般的邏輯表述。

（二）智力（創(chuàng)造）成果說

將知識產(chǎn)權(quán)對象界定為智力成果源自西方學者的歸納及世界知識產(chǎn)權(quán)組織的表述。（15）參見郭壽康：《知識產(chǎn)權(quán)法》，中共中央黨校出版社2002年版，第5頁；鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)法詳論》，法律出版社1998年版，第71頁?！爸橇Α币辉~乃“intellectual”之應有內(nèi)涵。當然，也有研究者將其表述為“創(chuàng)造成果”。實際上，智力與創(chuàng)造有著天然聯(lián)系，很難分開，如在1879年的Trade-Mark Cases案（16）100 U.S. 82 (1879).中，美國聯(lián)邦最高法院在判決中認為，憲法中的“作品”指一種基于人類“頭腦的創(chuàng)造力（creative powers of the mind）”而生成的“智力勞動成果（the fruits of intellectual labor）”。（17）Trade-Mark Cases, 100 U.S. 82, 94 (1879).在1903年的Bleistein（18）Bleistein v. Donaldson Lithographing Co., 188 U.S. 239, 250 (1903).案中，大法官霍姆斯則指出：“作品總會體現(xiàn)作者不可化約的天生異稟（singularity of their own personality）”。誠如李琛教授所言，與無形（體）財產(chǎn)相比，智力成果說有其進步意義，因其遠離了直觀表象，不是訴諸于感官，而是試圖通過概念思維把握其本質(zhì)。（19）李?。骸墩撝R產(chǎn)權(quán)法的體系化》，北京大學出版社2005年版，第122頁。但其同時又指出，智力成果說尚屬于前科學概念，因為智力成果不包括商業(yè)標記，而“商業(yè)標記等并不以智力勞動作為產(chǎn)生依據(jù)的對象之所以被歸入知識產(chǎn)權(quán)，就在于它們可以適用類似的規(guī)則；之所以能適用類似的規(guī)則，在于對象形態(tài)和權(quán)利的行使具有相似性?！保?0）同注釋（19） 。第122頁。遺憾的是，這一論斷沒能給出充分解釋，即為什么商業(yè)標記與智力成果的形態(tài)相似而與其他對象不相似？其哲學依據(jù)何在？

實際上，就商業(yè)標志是否屬于智力成果，有兩種不同觀點。郭壽康先生認為智力成果說“概括了知識產(chǎn)權(quán)的最本質(zhì)的因素，是比較準確而經(jīng)歷過反復推敲的”。（21）郭壽康：《知識產(chǎn)權(quán)法》，中共中央黨校出版社2002年版，第5頁。鄭成思先生也強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)對象，包括商業(yè)標志在內(nèi)，都是具有創(chuàng)造性的智力成果。（22）參見鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)論》，法律出版社2001年版，第70頁。而更多學者則認為商業(yè)標志并非智力成果。（23）吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究》，中國人民大學出版社2005年版，第30頁；劉春田主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，高等教育出版社、北京大學出版社2007年版，第4頁；張俊浩主編：《民法學原理》（下冊），中國政法大學出版社2000年版，第541頁。劉春田先生對此給出了較為詳細的理由：創(chuàng)造性智力成果權(quán)作為財產(chǎn)，無論其質(zhì)的規(guī)定，還是量的規(guī)定，完全來源于他的創(chuàng)造性。但是，工商業(yè)標記作為財產(chǎn)，其價值來源，則取決于它的識別性，取決于市場對它所標記的商品或服務(wù)的評價，與它自身設(shè)計的創(chuàng)造水平?jīng)]有關(guān)系。……同時，工商業(yè)標記的市場價值高低也不取決于它的設(shè)計成本，與標記設(shè)計過程中所投入的人力、物力、財力和心智的多寡，無論是千錘百煉，還是妙手偶得，沒有關(guān)系。因此，創(chuàng)造性智力成果權(quán)的概念中，不能覆蓋工商業(yè)標記權(quán)的內(nèi)容。（24）劉春田主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，高等教育出版社、北京大學出版社2007年版，第4頁。

但問題是，商標法保護的到底是單純的標記，還是該標記所指涉的商業(yè)信譽？劉春田先生曾言：“工商業(yè)標記本身不是其財產(chǎn)價值的源泉，它的價值，來源于所標記的商品或服務(wù)，來源于它所標記的工商業(yè)主體的商業(yè)信譽。……把企業(yè)花費財力圍繞工商業(yè)標記做廣告宣傳而轉(zhuǎn)化的信譽，以及通過技術(shù)改造、產(chǎn)品質(zhì)量保證等獲得的信譽，進而轉(zhuǎn)化為財產(chǎn)‘注入’工商業(yè)標記的價值，也歸于標記所創(chuàng)造的價值，則是‘源’與‘流’、‘本’與‘標’的顛倒，是不恰當?shù)?。”?5）同注釋（24） ，第15頁。張俊浩先生更明確指出：“商標在市場上是有價值的。但其價值卻不取決于商標作為標記所具有的創(chuàng)造性，而在于它所附著的商品及其營銷等方面與眾不同的優(yōu)點。誠然，這些優(yōu)點也是智力活動形成的”。（26）張俊浩主編：《民法學原理》（下冊），中國政法大學出版社2000年版，第541頁。由此，我們發(fā)現(xiàn)了問題之關(guān)鍵：既然商標法保護的是商譽，而非單純的標記，那一味強調(diào)標記是設(shè)計出來的智力成果當然只會是南轅北轍，但能否就此肯定商譽不是經(jīng)營者智力創(chuàng)造之成果？如果不是智力成果，商譽的本質(zhì)又是什么？

與許多概念一樣，商譽進入法律視域最早也源自法庭，在一個古老的英國判例中，法官認為商譽是“顧客回到原有購貨地點的可能性”。（27）謝曉堯：《論商譽》，載劉春田主編：《中國知識產(chǎn)權(quán)評論》（第三卷），商務(wù)印書館2008年版，第373頁。學者Simon則在引用眾多判例后得出的結(jié)論是：商譽是指“一家公司在連續(xù)經(jīng)營過程中獲得的每一種可能的優(yōu)勢”，“持續(xù)價值構(gòu)成了公司商譽的組成部分?！保?8）Sidney I. Simon, Court Decisions Concerning Goodwill, The Accounting Review, vol. 31, p. 272, April 1956.也就是說，是因為經(jīng)營有方而形成某種優(yōu)勢才讓顧客回到原購貨地點而不是另外選擇一家，是“你無我有”、“你少我全”、“你次我好”之差異吸引到了“回頭客”。可見，就消費者而言，商譽就是在比較不同商家之后所得的信息。這種信息對消費者至關(guān)重要，因為它降低了交易之成本。英國劍橋大學高級研究員布瓦索指出：在接收者難以知道發(fā)送者時，必須建立傳播渠道本身的信譽。這樣傳播渠道就變成建立信心努力的焦點——讓我們稱它為“建立品牌的努力”。品牌授予信息原作者地位和身份，不然人們會因缺乏信任而不予重視。在商業(yè)世界里，品牌的目的是以積極的方式塑造消費者的期望值和建立信息來源的“商譽”。（29）［英］布瓦索：《信息空間：認識組織、制度和文化的一種框架》，王寅通譯，上海譯文出版社2000年版，第214頁。

因此，商譽就是一種信息體系，建立商譽就是一個信息披露的過程，也是消費者據(jù)此商譽選擇商品的過程。（30）謝曉堯：《論商譽》，載劉春田主編：《中國知識產(chǎn)權(quán)評論》（第三卷），商務(wù)印書館2008年版，第375頁。消費者的信任意味著利潤，經(jīng)營者無時無刻不在琢磨如何提升并維護其商品或服務(wù)的信譽。但“冰凍三尺非一日之寒”，商譽的建立是一個長期的過程，它是經(jīng)營者的產(chǎn)品質(zhì)量、技術(shù)水平、服務(wù)態(tài)度等的綜合體。正因為商譽寓意廣泛、難以言說，才必須找到一個形象化的表征，以最直觀的方式告知、展示給它的目標受眾，這個表征就是符號化的標記。申言之，商標是“標記+商譽”雙面統(tǒng)一體，它的全部價值皆源于標記背后的商譽，說商標也就自然是在說商譽。

當我們重新審視“創(chuàng)造性智力成果”這一語詞會發(fā)現(xiàn)，作為修辭，無論是“創(chuàng)造性”還是“智力成果”，都帶有明顯的感情色彩，這些“大詞”最初被打造出來，是為了強化知識產(chǎn)權(quán)的正當性，以消除人們對私權(quán)建構(gòu)的疑慮。（31）See Gaia Bernstein, In the Shadow of Innovation, 31 Cardozo L. Rev. 2257, June, 2010.我們有必要揭開這層過于炫目的包裝，看看知識產(chǎn)權(quán)對象之本體到底是什么。作為信息，商譽就是同類商品或服務(wù)間的差異，這種差異或體現(xiàn)在產(chǎn)品質(zhì)量上，或體現(xiàn)在技術(shù)功能上，或體現(xiàn)在服務(wù)水平上，其皆為經(jīng)營者長期投入、耕耘與累積之結(jié)果，你可以說它不是“創(chuàng)造”，但卻不能否定這種差異客觀存在。同樣地，被歸于智力成果的作品、技術(shù)方案或外觀設(shè)計，其本質(zhì)也是一種差異，正是在這點上，商標與作品、技術(shù)方案及外觀設(shè)計之“形態(tài)相似”才得以證立。

（三）信息說

與智力成果說一樣，將知識產(chǎn)權(quán)對象界定為信息也是西方學界的一種主流觀點。如Cornish教授認為：“知識產(chǎn)權(quán)保護的是對具有商業(yè)價值的思想（idea）和信息的應用?！保?2）W. R. Cornish, Intellectual Property: Patants, Copyright, Trademarks and Allied Rights, Sweet and Maxwell, 1981, p. 2.Pendleton教授則將信息與智力成果等同看待：“無疑，所有專利法關(guān)注的無非是智力或想法的成果。著作權(quán)、注冊外觀設(shè)計和商業(yè)秘密法的許多部分也一樣。其余部分，以及關(guān)于商業(yè)聲譽和信譽的法律，同樣可被視為是信息，即相當于智力成果?！鼈儯ㄉ虡I(yè)聲譽和信譽）盡管不同于前者主要采用思想和知識形式的智力成果，但是能夠完全被歸入于廣義的信息范疇之內(nèi)?！保?3）［澳］彭道敦、李雪菁：《普通法視角下的知識產(chǎn)權(quán)》，謝琳譯，法律出版社2010年版，第1～2頁。我國學者對此也有響應。（34）鄭成思：《計算機、軟件與數(shù)據(jù)的法律保護》，法律出版社1987年版，第191頁；鄭勝利、袁泳：《從知識產(chǎn)權(quán)到信息產(chǎn)權(quán)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》1999年第4期；張玉敏：《知識產(chǎn)權(quán)的概念和法律特征》，載《現(xiàn)代法學》2001年第5期。但也有學者不贊同，認為“信息”的優(yōu)點是足夠抽象，幾乎沒有什么不可以囊括其中。但它的不足也正隱藏于這種過度抽象中。另外，“信息”可能本身就包括了物質(zhì)的、非人造的自然景觀，如此，則又在很大程度上使統(tǒng)一知識產(chǎn)權(quán)對象稱謂的任務(wù)落空了。（35）韋之：《知識產(chǎn)權(quán)客體的統(tǒng)一稱謂之我見》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2006年第4期?！氨仨毧吹剑畔⒌耐庋舆h遠比知識產(chǎn)權(quán)對象要廣泛復雜得多。因此用信息的外延不能準確地限定知識產(chǎn)權(quán)對象的范圍。同時，就人們的一般理解而言，信息更多地被看作是數(shù)據(jù)的代名詞，所以，信息的內(nèi)涵遠遠不能反映知識產(chǎn)權(quán)對象的實質(zhì)?！保?6）陶鑫良、袁真富：《知識產(chǎn)權(quán)法總論》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第120頁。本文認為，要化解此爭議，必須回答一個更基本的問題，即什么是信息？

1948年，控制論的奠基者諾伯特?維納在其著作《控制論：或動物與機器的控制和交流》中將信息界定為傳播中所呈現(xiàn)的某種特定信號的可能性。而在《人有人的用處》一書中，他又指出：“信息是指和外部世界進行交換的內(nèi)容，以測定我們對這個世界的適應程度，是我們對這個世界的適應性結(jié)果?！保?7）［美］諾伯特·維納：《人有人的用處》，商務(wù)印書館1978年版，第9頁。無獨有偶，同樣是在1948年，美國數(shù)學家、信息論的創(chuàng)始人香農(nóng)在《傳播的數(shù)學理論》一書中將信息量的公式稱為不確定性的度量，而信息就是兩次不確定性之差。（38）轉(zhuǎn)引自陳衛(wèi)星：《傳播的觀念》，人民出版社2004年版，第30頁。近代以來，從物理學、化學到生物學、心理學，從電子計算機科學到語言學，幾乎所有學科都共享“信息”概念。人們不斷地以各種方式重申維納的觀點：“或許信息應當視為（可能是）宇宙的一種基本屬性，它與一切事物及能量相伴而行（而且最終能夠與它們產(chǎn)生互變）。”(39)［荷蘭］約斯·德·穆爾：《賽博空間的奧德賽》，麥永雄譯，廣西師范大學出版社2007年版，第107頁。也即是說，信息與物質(zhì)、能量并列，是構(gòu)成世界的基本要素。劉量衡先生指出：信息不是物質(zhì)也不是能量，而只是人類由觀察所知有關(guān)事物的差異而不是事物的本身，反映著物質(zhì)和能量在時間和空間中分布的不均勻性，調(diào)控著并表達了事物相互作用的形式和事物相互關(guān)系的普遍性?！畔⒌谋举|(zhì)是一種可以表征物質(zhì)客體的成分、結(jié)構(gòu)、狀態(tài)、行為、功能、屬性、演化趨勢的東西。表征物質(zhì)客體屬性的信息可以同該客體分離開來，固定在載體上（其他物質(zhì)客體）。一個物質(zhì)客體的屬性只有通過與其他物質(zhì)客體的相互作用并在其他物體中得到反映或表征，才能夠稱為該物質(zhì)客體的信息。(40)劉量衡：《物質(zhì)·信息·生命》，中山大學出版社2004年版，第3～6頁。

可見，信息就是事物的屬性，也就是事物間的差異。這種差異是一種客觀存在，是可計量的。比特（binary digit）就是計量信息的單位。它是一種二元對立，可用0：1表示，一個比特提供了兩個相互排斥的可能性：是與否，開與關(guān)?；蛘哒f，含有兩個獨立等概率可能狀態(tài)事件所具有的不確定性，被全部消除所需要的信息量是1比特。(41)［美］約翰·費斯克：《傳播研究導論：過程與符號》，許靜譯，北京大學出版社2008年版，第30～31頁。有心理學家指出，人腦也是以二元選擇方式進行運作的。比如，如果我們想估計一個人的年齡，就會進行一系列快速的二元選擇：他是年老還是年輕？如果是年輕的話，那么他是成年還是未成年？如果未成年的話，那么他是青少年還是兒童？如果是兒童的話，那么他是學齡兒童還是學齡前兒童？如果是學齡前兒童的話，那么他是幼兒還是嬰兒？如果答案是嬰兒，那么在這個二元選擇系統(tǒng)中，就包含了五個比特信息，因為我們進行了五次“是/否”選擇。(42)同注釋（41），第8頁。

隨著數(shù)字技術(shù)與互聯(lián)網(wǎng)的興起，“信息”一詞似乎一夜間成了時代的寵兒。但有一點必須承認，即所謂的信息時代并非說原先的時代沒有信息，而只是說信息的傳播方式、傳播渠道更加多樣、快捷，從而導致信息的“爆炸”。實際上，information在拉丁文中就含有形式（to form）、具體（to shape）、組成（to organize）之義。而“形式”一詞在古希臘哲人之言談中早已提及。例如，柏拉圖曾假借蘇格拉底的口說：“我們經(jīng)常用一個理式來統(tǒng)攝雜多的同名的個別事物，每一類雜多的個別事物各有一個理式?！薄拔覀儾灰渤Ｕf，工匠制造每一件用具、床、桌，或是其他東西，都各按照那件用具的理式來制造么？”(43)［古希臘］柏拉圖：《柏拉圖文藝對話集》，朱光潛譯，人民文學出版社1959年版，第55頁。亞里士多德承襲了柏拉圖的“理式”概念，在其經(jīng)典著作《形而上學》一書中，他一直在追問一個命題，即構(gòu)成事物的本原是什么？他認為，“同一事物可能有所有種類的原因，如一座房子的動因是技藝或建筑者，目的因是它實現(xiàn)的功能，質(zhì)料是土和石，而形式是定義?！?44)［古希臘］亞里士多德：《形而上學》，李真譯，上海人民出版社2005年版，第63頁。而定義就是種加屬差，正是種與種、屬與屬之間的差異區(qū)分了事物，也定義了事物。亞里士多德甚至認為“差異比種更加是本原”，(45)同注釋（44），第68頁?！拔覀儽仨氃谶@些差異中尋求什么是這些事物中的每一個的存在的原因?！?46)同注釋（44），第244頁。那什么又是“差異”呢？他言道：

正如有些人把底層實體看作一，它通過變形而產(chǎn)生出所有其他事物，并且設(shè)想稀疏與密集是變形的泉源，這兩位哲學家（留基伯和德謨克利特）以同樣的方式說，元素的差別是所有其他性質(zhì)的原因。他們說，這些差異有三個——形狀、次序和位置。因為他們說存在的差異僅僅由于韻律、接觸和轉(zhuǎn)動，其中韻律是形狀，接觸是次序，轉(zhuǎn)動是位置；因為A不同于N在于形狀，AN不同于NA在于次序，I不同于H在于位置。(47)同注釋（44），第27頁。

無論是形狀、次序還是位置，都可統(tǒng)稱為事物間的比例關(guān)系，而數(shù)正是用來表征比例關(guān)系的。古希臘智者早就發(fā)現(xiàn)了“數(shù)”的工具價值，(48)參見［美］丹齊克：《數(shù)：科學的語言》，蘇仲湘譯，上海教育出版社2000年版，第101～108頁。如亞里士多德認為“形式和數(shù)有同樣的本性”，(49)［古希臘］亞里士多德：《形而上學》，李真譯，上海人民出版社2005年版，第192頁。“比例就是事物的本質(zhì)和實體”。(50)同注釋（49），第48頁。同樣，維納也認為“信息自身就是模式和組織的一種形式”，(51)［美］維納：《人有人的用處》，陳步譯，北京大學版2010年版，第16頁。“軀體的個體性與其說是一種石頭性質(zhì)的個體性，不如說是一種火焰性質(zhì)的個體性；是形式的個體性，而不是帶著實體的個體性。這種形式可以傳送，可以改變，也可以復制，雖則我們目前僅僅了解到如何在短距離內(nèi)進行復制的辦法?！?52)同注釋（51），第89頁。不難發(fā)現(xiàn)，先哲的表述與今人對信息的界定竟如此相似。這也便回答了：“信息”作為一個概念，有其明確的內(nèi)涵與外延，它不可能泛指一切，用它來界定知識產(chǎn)權(quán)對象并不存在實質(zhì)性的邏輯困境。

（四）知識說

“知識說”在國內(nèi)最早由劉春田先生提出，他言道：知識產(chǎn)權(quán)的對象既不是“物”，也不是“行為”，而是以“形式”、“結(jié)構(gòu)”為存在方式的“知識”。知識是人類對認識的描述。知識的本質(zhì)是形式的?！^“創(chuàng)造”，就是為思想、情感等精神上的獨特感受和思考尋找、選擇符號，構(gòu)筑形式并使之實現(xiàn)的過程。這些“形式”，就是我們所說的知識。(53)劉春田主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，高等教育出版社、北京大學出版社2007年版，第6頁。

不言而喻，知識作為思想、情感之表達，是人類心智結(jié)晶的外在表現(xiàn)。它是客觀的，有形的，可感知的，更是有邊界的。亞里士多德言明：“我們要認識的原因在數(shù)量上是不能無限的，如果它們是可以無限增添，我們便不能認識它們，也就不能有知識?！?54)轉(zhuǎn)引自汪子嵩等：《希臘哲學史》（第3卷），人民出版社2003年版，第647頁。而英國哲學家波普爾則更是強調(diào)了知識作為一個獨立的世界，區(qū)別于物理狀態(tài)的世界，也區(qū)別于心靈狀態(tài)的世界，它是一個智性之物的世界（the world of intelligibles），即客觀意義上的觀念世界，尤其是科學思想、詩的思想以及藝術(shù)作品的世界。(55)［英］波普爾：《客觀的知識》，舒煒光等譯，中國美術(shù)學院出版社2003年版，第109頁。也就是說，知識客觀存在，并非虛構(gòu)。接下來的問題便是，知識以什么方式存在？或者說知識的本質(zhì)是什么？劉春田先生認為知識的本質(zhì)是形式，那形式的本質(zhì)又是什么？他在《知識財產(chǎn)權(quán)解析》一文中指出：“數(shù)，成了認識和溝通萬事萬物的鎖鑰。我們甚至大膽猜想，聯(lián)結(jié)物質(zhì)與精神、主觀與客觀的紐帶，正是描述形式的科學語言：數(shù)。”(56)劉春田：《知識財產(chǎn)權(quán)解析》，載《中國社會科學》2003年第4期。這一判斷是基于他對古希臘哲學的思想回溯。畢達哥拉斯學派提出“數(shù)”乃萬物之原，在自然諸原理中第一是“數(shù)”理。(57)［古希臘］亞里士多德：《形而上學》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1959年版，第12頁。而亞里士多德甚至認為：我們也說知識和感覺知覺是事物的尺度，因為我們通過它們而得以認識某個事物；然而實際上它們是度量它們自己而不是度量別的事物。但我們的經(jīng)驗是：好像別的某個人度量我們，而我們知道我們的高度是通過他在多大數(shù)量上把度量的肘尺應用于我們。普洛泰哥拉說，“人是萬物的尺度”，他似乎是說，“這個人知道”或“這個人感覺”，而這是由于他們具有相應的知識或知覺。這些東西，我們說都是對客觀事物的度量。(58)［古希臘］亞里士多德：《形而上學》，李真譯，上海人民出版社2005年版，第293頁。

可見，與其說知識是人類“認識”事物的產(chǎn)物，不如說知識是人類“度量”事物的產(chǎn)物。這也就回答了為什么知識的本質(zhì)是形式，為什么知識可以通過“數(shù)”來表達、轉(zhuǎn)換和傳遞。

（五）符號說

“符號說”在國內(nèi)由李琛教授首創(chuàng)，她指出：“知識產(chǎn)權(quán)對象的財產(chǎn)形態(tài)相似，同屬于符號組合，因此能夠適用統(tǒng)一的保護規(guī)則，即知識產(chǎn)權(quán)法。”(59)李?。骸吨R產(chǎn)權(quán)法關(guān)鍵詞》，法律出版社2006年版，第35頁。這一觀點乃受德國哲學家卡西爾之啟發(fā)?？ㄎ鳡枏奈幕慕嵌葋砝斫馊酥举|(zhì)，他說：人不再生活在一個單純的物理世界中，而且生活在一個符號世界里。語言、神話、藝術(shù)和宗教組成了這個世界，它們共同編織了人類經(jīng)驗的符號之網(wǎng)。……在某種程度上，人是在不斷地與自身對話而不是直接應對事物本身。他把自己緊緊包裹在語言的形式、藝術(shù)形象、神話符號以及宗教儀式之中，以致于只能憑借媒介才能看見或認識事物?！虼?，我們應當把人定義為符號的動物，而不是理性的動物。只有這樣，我們才能揭示出人的獨特性，也才能理解人類面臨的一條新的路——文化之路。(60)［德］卡西爾：《人論》，李琛譯，光明日報出版社2009年版，第25頁。

相比信息或知識，用符號來界定知識產(chǎn)權(quán)對象的優(yōu)勢在于：符號具有直觀的形態(tài)樣式。但符號說也面臨挑戰(zhàn)：有學者就認為用符號來界定專利權(quán)的對象——發(fā)明創(chuàng)造過于牽強。(61)衣慶云：《知識產(chǎn)權(quán)的客體和知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)部統(tǒng)一性》，載《行政與法》2008年第1期。本文認為，在判斷發(fā)明創(chuàng)造能否界定為符號之前，必須首先理解符號本身。古羅馬思想家奧古斯丁認為：符號是這樣一種東西，它使我們想到這個東西加之于感覺而產(chǎn)生的印象之外的某種東西。(62)轉(zhuǎn)引自陳衛(wèi)星：《傳播的觀念》，人民出版社2004年版，第95頁。而就符號提出一套系統(tǒng)理論，瑞士語言學家索緒爾可謂第一人。索緒爾把語言符號分為能指（signifier）和所指（signified）兩部分。能指由“有聲形象”構(gòu)成，所指則是該有聲形象在我們頭腦中的抽象概念。(63)參見［瑞士］索緒爾：《普通語言學教程》，高名凱譯，商務(wù)印書館1980年版，第101～102頁。索緒爾接著將符號所指稱的外在對象稱為意指物（referent）。例如，英文中的OX意指現(xiàn)實生活的某種動物（公牛），包括能指（OX之形式與聲音）和所指（OX刺激大腦而產(chǎn)生的心理痕跡和精神意義）。按照索緒爾的觀點，符號與意指物之間的連接是人為的或約定俗成的。也就是說，OX之所以有公牛之含義，不是OX本身就有的，而是共享同一語言、同一文化的全體成員在長期的生產(chǎn)生活及交流過程中協(xié)商確立之結(jié)果?？梢?，慣例是符號的社會維度，它是使用者之間對符號意義的一種協(xié)定。如果沒有慣例，那符號就僅僅是私人的，他人無法讀懂，也就不能傳播。

學界通常將專利權(quán)的對象界定為“利用自然規(guī)律做出的技術(shù)方案”，但技術(shù)方案的本質(zhì)是什么，卻很少有人追問。實際上，技術(shù)方案與作品一樣，都是承載了思想的表達，而人類的表達工具是唯一的，那就是符號?？茖W哲學認為，技術(shù)是一種存在的結(jié)構(gòu)，這種結(jié)構(gòu)以物為載體，以符號為構(gòu)造其結(jié)構(gòu)的基本原則，由符號合理排列和符號演化出的規(guī)則、制度為藍本形成現(xiàn)存的技術(shù)結(jié)構(gòu)。(64)韓永進：《符號、結(jié)構(gòu)與技術(shù)》，人民出版社2007年版，第227頁?？梢?，技術(shù)方案是一種描述有特定物質(zhì)實體的符號表達，且這一物質(zhì)實體在技術(shù)的實踐操作層面上發(fā)揮著不可或缺的作用。舉個例子來說：正六邊形作為一般的符號表達，還不是技術(shù)方案，但如果將其作為木質(zhì)鉛筆的截面，便可以彌補圓形截面鉛筆容易滑落而導致鉛筆芯斷裂的缺陷。故只有將六邊形與“木質(zhì)鉛筆”這一特定物質(zhì)實體相結(jié)合，實現(xiàn)特定的技術(shù)效果和實用功能，這樣的表述才構(gòu)成一個技術(shù)方案。

專利法中有所謂“整體論”原則，即認為技術(shù)發(fā)明都是一系列已有要素組合的結(jié)果（比如一臺機器、一個流程），我們不能單獨通過各個要素是否具備專利性來決定該發(fā)明是否具備專利性。在專利審查環(huán)節(jié)，不能分割技術(shù)方案的各個要素，然后考慮各個要素特征單獨可否成為專利權(quán)之對象，也不能刻意忽略掉部分已有要素或非技術(shù)性要素之后再考慮剩下的要素是否構(gòu)成一個技術(shù)方案，而應該綜合發(fā)明的各個要素從整體上看這種結(jié)合是否具備了所謂的“機器、制造物、物質(zhì)、方法”的構(gòu)成要件。(65)Diamond v. Diehr, 450 U.S. 175, 101 S. Ct. 1048，1981.p.1059; Graham v. John Deere Co., 383 U.S. 1, 1966. p. 32; In re Gulack, 703 F.2d 1381, 1983.p.1385.“整體論”原則實際上揭示了技術(shù)方案乃一種結(jié)構(gòu)存在，而結(jié)構(gòu)只是包含了物質(zhì)實體描述的符號表達而已。因此，用符號來解釋技術(shù)方案不存在任何智識上的障礙。韓永進教授指明:“技術(shù)的東西與不是技術(shù)的東西到底有什么區(qū)別，仔細分析可能就是物和符號的結(jié)合。自然存在的東西和技術(shù)化的東西唯一區(qū)別的就是符號標示，所以，我們將技術(shù)的本質(zhì)定位于符號是合理的思維”。(66)韓永進：《符號、結(jié)構(gòu)與技術(shù)》，人民出版社2007年版，第158～159頁。

三、統(tǒng)一之可能：實用主義與內(nèi)在本質(zhì)

實際上，無論是智力成果說、信息說、知識說還是符號說，它們之間并沒有難以跨越的鴻溝，差別僅在于不同的人從不同的視角得出的不同表述而已，這便是美國科學哲學家托馬斯?庫恩所說的范式。他認為，擁有不同范式的人雖然“都看這個世界，看同一個東西，這個東西就沒有變化，但是由于在不同的相互關(guān)系中看這些東西，所看到的卻是不一樣的?！?67)［美］托馬斯·庫恩：《必要的張力》，轉(zhuǎn)引自劉放桐等：《新編現(xiàn)代西方哲學》，人民出版社2000年版，第557頁。有學者就指出，人類的知識，無論是常識還是科學，都必須通過“符號”做中介，才能傳播，才能成為社會的共享財富?！胺枴笔侨祟悺爸R”的全部；人類的一切“知識”正是靠著“符號”的包裝而進入人類心靈的。(68)參見余志鴻：《傳播符號學》，上海交通大學出版社2007年版，前言，第1頁?？ㄎ鳡栆舱f：“人類知識按其本性來說就是符號化的知識?！?69)［德］卡西爾：《人論》，甘陽譯，上海譯文出版社1985年版，第72頁?？梢?，無論是技術(shù)符號、商業(yè)符號還是藝術(shù)符號，都表現(xiàn)了人類對其所生存的這個世界的認識，而這個世界本身就是“人”化了的世界，符號更是滲透了人的文化積淀和情感因素。

同理，信息與知識之間也無本質(zhì)差別。誠如學者所言,“對于企圖區(qū)分知識和信息，并說明它們的共同特性的嘗試來說，一個同樣難對付的障礙是由關(guān)于知識和（或）信息的各種有爭議的概念——它們得益于復雜多樣的認識論的和本體論的視野——所構(gòu)成的幾乎是不可逾越的山峰?！?70)［加拿大］尼科·斯特爾：《知識社會》，殷曉蓉譯，上海譯文出版社1998年版，第179頁。劉量衡先生則指出：“信息具有知識性。人類借助于信息可以獲得新的知識，消除認識上的不確定性，由不知道轉(zhuǎn)化為知道；由知之不多轉(zhuǎn)化為知之甚多。因此，人類要掌握豐富的知識，就要獲取大量的信息?！?71)劉量衡：《物質(zhì)·信息·生命》，中山大學出版社2004年版，第24頁。

既然知識是一種符號性表達，那信息也就是符號。在傳播學研究者看來，傳播始于發(fā)送者從“信源”中選出一個信息，借助一定的表現(xiàn)形式和物質(zhì)載體，最終到達接收者。雅各布森認為，信息需要發(fā)送者與接收者之間的接觸，這種接觸可以是口頭的、視覺的、電子的或其他形式，但接觸必須以符碼作為形式：言語、數(shù)字、書寫、音響等。同時，只有發(fā)送者與接收者之間存在共同的理解背景，信息才會真正轉(zhuǎn)化為“意義”被讀取。(72)參見陳衛(wèi)星：《傳播的觀念》，人民出版社2004年版，第91頁。可見，不管是記載于紙面上的文藝小說還是網(wǎng)絡(luò)時代的數(shù)碼軟件，其本質(zhì)都是信息、都是符號。當然，從人們直觀的理解看來，信息更傾向于是符號的所指，即意義或觀念部分，而符號的能指（具體表現(xiàn)形式）則是信息傳播的載體。但正如前面一再強調(diào)的，符號是能指與所指不可分的雙面統(tǒng)一體，說能指也就意味著有所指，說所指也就意味著有能指。實際上，在索緒爾找到能指和所指這兩個詞之前，符號總是趨于與單一的能指相混淆，而這正是索緒爾所極力避免的。索緒爾的學生羅蘭?巴特也強調(diào)，這一主張至關(guān)重要，應時刻不忘，因為人們總易于把符號當成能指，而它實際上涉及的是一種雙面的現(xiàn)實。(73)參見［法］羅蘭·巴特：《符號學原理》，王東亮等譯，三聯(lián)書店1999年版，第28～29頁。因此，信息并不單純是符號的所指，而是符號的全部。

由此可見，將知識產(chǎn)權(quán)對象界定為智力（造成）成果、知識、信息抑或符號的差別僅在于從不同的學科范式出發(fā)使用了不同的概念術(shù)語而已。但應當言明的是：使用某個術(shù)語，就意味著使用該術(shù)語背后的一整套理論體系。叫什么不重要，重要的是哪套理論體系在闡釋我們所面對的現(xiàn)象時更具說服力。這恰如杜威所言，所有概念、學說、系統(tǒng)，“不管它們怎樣精致，怎樣堅實，必須視為假設(shè)，就已夠了。它們應該被看作證驗行動的根據(jù)，而非行動的結(jié)局?！鼈兪枪ぞ?，和一切工具同樣，它們的價值不在于它們本身，而在于它們所能造就的結(jié)果中顯現(xiàn)出來的功效。”(74)［美］杜威：《哲學的改造》，許崇清譯，商務(wù)印書館1958年版，第78頁。凱爾森也說過類似的話：“我們對自己智力工作中想當作工具用的那些術(shù)語，可以隨意界定。唯一的問題是它們是否將符合我們打算達到的理論目的。”(75)［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第5頁。

當然，這種實用主義原則并不意味著本文智力（造成）成果、信息、知識及符號之間毫無任何共性可言。哲學家羅素曾說：“越是接近邏輯上的完全抽象，不同人在理解一個詞的意義上出現(xiàn)的無法避免的差別也就越小。”(76)［英］羅素：《人類的知識》，張金言譯，商務(wù)印書館1983年版，第11頁。從上揭對各種學說之辨析中可以發(fā)現(xiàn)：本文對什么是智力（造成）成果、信息、知識或符號的本質(zhì)已經(jīng)給出了答案——差異。事實上，索緒爾早就指出，語言的本質(zhì)既不在聲音，也不在文字，而在差異。他言道：“在詞里，重要的不是聲音本身，而是使這個詞區(qū)別于其他一切詞語的聲音上的差別，因為帶有意義的正是這些差別?！?77)［瑞］索緒爾：《普通語言學教程》，高名凱譯，商務(wù)印書館1980年版，第164～167頁。語言的機制在于差異，差異是人類思想的一個基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)，例如，沒有上就沒有下，沒有善便沒有惡，這便是人們通常所說的“二元對立”。同樣地，作為符號的商標，其本質(zhì)同樣是差異。當香奈兒選擇法國明星凱瑟琳?德納芙作為某種香水的代言人時，實際上是要賦予其香水一種特定的很成熟的法國傳統(tǒng)的高雅形象。凱瑟琳?德納芙作為一種符號，其意義卻是通過她而不是其他的明星來定義的。她不是蘇珊?漢普希爾（英國味兒太濃），她不是崔姬（太年輕、太過時髦，因而變幻不定），她也不是碧姬?芭鐸（不太成熟的性感），諸如此類。(78)［美］約翰·費斯克：《傳播研究導論：過程與符號》，許靜譯，北京大學出版社2008年版，第38頁。自然原本混沌一片，但人將他對自然的認識傳達給同類時，必須首先在混沌中作出區(qū)分，事物間的關(guān)系正是建立在這種區(qū)分上。應當強調(diào)的是，此處的“關(guān)系”決不是虛構(gòu)的人與人之間的社會關(guān)系，而是客觀存在的、空間與時間層面上事物之間的區(qū)別。卡西爾強調(diào)：“空間和時間是一切實在的框架。只有在空間和時間的前提下，我們才能設(shè)想真實的事物?！?79)［德］卡西爾：《人論》，李琛譯，光明日報出版社2009年版，第35頁?！八腥祟悓臻g和各種空間關(guān)系的知識都可以翻譯成一種新的語言，即數(shù)的語言?！?80)同注釋（79），第42頁?？梢?，無論是知識、信息還是符號，其本質(zhì)皆為事物間的差異，而差異皆可用“數(shù)”來表征與度量。申言之，正是差異才讓知識產(chǎn)權(quán)對象得以統(tǒng)一，也正是差異奠定了判定侵權(quán)的基準：無論是比較作品間的“實質(zhì)相同”、技術(shù)方案間的“等同”，還是商標間的“近似”，都是比較兩者之間是否存在差異。恰如“可觸摸”的物質(zhì)實體區(qū)分了不同有體物一樣，“可感知”的差異劃定了不同知識產(chǎn)權(quán)對象間的邊界。

結(jié) 語

自知識產(chǎn)權(quán)誕生以來，就飽含令人困惑的謎題，而圍繞其對象的諸多爭議可謂最富特色。但“謎”也是一切思維的起源，知識產(chǎn)權(quán)對象的非實體性及其意義和邊界的不確定性都有悖于人類習慣具象思維的天性，也就像一道道天然的屏障，阻礙了人們對其客觀準確地認識與把握，讓“知識產(chǎn)權(quán)”這一概念變得更加“難以捉摸”。但細心打量這些觀念的碎片和斷點，就能從中尋找到那根解開謎團的“阿里阿德涅之線”。(81)古希臘神話中的修辭隱喻，用來表示脫出困境的辦法。參見[美]威爾遜：《論契合：知識的統(tǒng)合》，田!譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2002年版，第95頁。不難發(fā)現(xiàn)，既然知識產(chǎn)權(quán)對象之本體是一個典型的事實問題，就應暫時撇開價值判斷，以科學的眼光去探究、理解和表述事物之所“是”的實然狀態(tài)。誠如凱爾森所言，“一門科學必須就其對象實際上是什么來加以敘述，而不是從某些特征的價值判斷的觀點來規(guī)定它應該如何或不應該如何。后者是一個政治上的問題，而作為政治上的問題，它與治理的藝術(shù)有關(guān)，是一個針對價值的活動，而不是一個針對現(xiàn)實的科學對象”。(82)［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，作者序，第II ～V頁。就事實層面的問題而言，抱守傳統(tǒng)的法學視角和路徑，往往力不從心，甚至南轅北轍，產(chǎn)生諸多經(jīng)不起邏輯推敲的偽命題，(83)法學的核心議題乃價值判斷，而超出價值命題，法學往往有其局限。這一點已被包括法學家在內(nèi)的諸多研究者所揭示。參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第116頁。而只有回歸科學之原理及方法，才可能撥云見日，還事物簡單澄明之美。由此，一個科學自洽的概念也就呼之欲出：作為一種民事權(quán)利，知識產(chǎn)權(quán)相較于物權(quán)、人格權(quán)等對世權(quán)，其特征就在于權(quán)利對象之不同，即其是基于智力創(chuàng)造成果（信息、知識或符號）依法享有的專有權(quán)利。