文◎佘斌娜

一、基本案情

金某某和樸某某是普通朋友。2011年12月23日凌晨4時(shí)許，二人相約比武，看誰(shuí)更厲害。金某某和樸某某搭乘出租車去到一個(gè)公園門口，途中二人沒(méi)有交談或者爭(zhēng)吵，其中金某某發(fā)短信給其朋友崔某稱：“有人跟我單挑。”在公園門口，金某某和樸某某二人互相擁抱、交談、脫去上衣及熱身。金某某先揮拳擊打了樸某某左臉部一拳，樸某某隨后也擊打了金某某左臉部一拳，金某某被擊打至倒退幾步后跌坐在地上，站起后準(zhǔn)備繼續(xù)揮拳擊打樸某某時(shí)，還未打到樸某某就突然朝前撲到在地上并嘴角流血。金某某見(jiàn)狀立即將其扶起，并給其穿上衣服。金某某隨后撥打朋友崔某等人的電話，崔某等人趕至公園門口后才撥打120叫救護(hù)車，此時(shí)距離樸某某倒地已有一個(gè)小時(shí)。救護(hù)車趕到時(shí)，發(fā)現(xiàn)樸某某已經(jīng)死亡半個(gè)小時(shí)。經(jīng)法醫(yī)鑒定，樸某某系面部受到鈍性外力作用造成廣泛蛛網(wǎng)膜下腔出血導(dǎo)致死亡。

二、分歧意見(jiàn)

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，金某某的（不作為）行為構(gòu)成過(guò)失致人死亡罪。

第一階段相互揮拳的行為，又有兩種理論解讀，其一：金某某和樸某某之間是相約比武行為，而非相互斗毆的行為，金某某主觀上沒(méi)有傷害他人身體健康的故意或者過(guò)失，沒(méi)有惡性亦無(wú)罪過(guò)。二人比武造成的死亡結(jié)果金某某亦無(wú)預(yù)見(jiàn)可能性。所以樸某某因受傷害而死亡是一個(gè)意外事件，金某某不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑法責(zé)任。其二：金某某和樸某某相約比武，二人作為心智成熟的成年人，應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)得到揮拳擊打會(huì)傷害他人身體健康甚至危及他人生命，但對(duì)該結(jié)果持放任的態(tài)度，所以金某某主觀上具有故意（間接）的罪過(guò)。但是樸某某同意和金某某比武，其也應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)得到自己身體健康很可能會(huì)受到傷害，但依然積極主動(dòng)實(shí)施了比武行為，這意味著承諾了被傷害的結(jié)果。被害人的承諾阻卻了金某某傷害行為的違法性，所以不應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪論處。

第二階段，沒(méi)有及時(shí)妥當(dāng)救助的行為。樸某某倒地后，金某某輕信自己的救助方式可以幫助被害人，沒(méi)有及時(shí)撥打120呼叫救護(hù)車，直至一個(gè)小時(shí)后其他朋友趕到，才將被害人送往醫(yī)院救治。金某某在有能力履行的情況下，沒(méi)有及時(shí)適當(dāng)?shù)芈男?，最后造成了樸某某的死亡結(jié)果，金某某主觀上對(duì)于死亡結(jié)果是持否定態(tài)度的。因此金某某的不作為行為，構(gòu)成了過(guò)失致人死亡罪。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，金某某（作為）行為構(gòu)成過(guò)失致人死亡罪。金某某作為心智成熟的成年人，應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)得到揮拳擊打他人頭面部，可能會(huì)傷害他人身體健康甚至危及生命；其對(duì)樸某某受傷而死亡的結(jié)果是持否定態(tài)度的，因此主觀上具有過(guò)失的罪過(guò)，其揮拳擊打樸某某頭面部和死亡結(jié)果具有因果關(guān)系，其行為構(gòu)成過(guò)失致人死亡罪。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為，金某某行為構(gòu)成故意傷害罪。比武的目的就是為了看誰(shuí)更厲害，這只能通過(guò)傷害他人身體把另一方打倒或者打服才能分出勝負(fù)。比武是事實(shí)行為的動(dòng)機(jī)，傷害是犯罪構(gòu)成要件中的故意，二者不能混淆。雙方答應(yīng)比武之時(shí)，已有侵害對(duì)方身體健康的故意。

三、評(píng)析意見(jiàn)

筆者同意第三種意見(jiàn)，金某某的行為構(gòu)成故意傷害罪。

（一）金某某對(duì)于樸某某的死亡結(jié)果是否具有預(yù)見(jiàn)可能性

金某某對(duì)被害人的死亡結(jié)果是否具有預(yù)見(jiàn)可能性，是判斷該事件是否是意外事件的關(guān)鍵因素。筆者認(rèn)為，金某某應(yīng)當(dāng)具有預(yù)見(jiàn)可能性。

首先，事實(shí)上，金某某可能沒(méi)有預(yù)見(jiàn)到一拳能致樸某某死亡。從二人沒(méi)有仇恨的關(guān)系，樸某某倒地之后，金某某幫忙穿衣、打電話給朋友而沒(méi)有及時(shí)撥打120呼叫救護(hù)車等行為，可以證實(shí)此點(diǎn)。

其次，金某某應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到一拳擊打頭面部會(huì)致人死亡。“應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)”包括兩層含義：一是預(yù)見(jiàn)義務(wù)，二是預(yù)見(jiàn)能力。預(yù)見(jiàn)義務(wù)一般來(lái)源于法律或者規(guī)章制度、職務(wù)要求和公共生活準(zhǔn)則。個(gè)人相約用拳互相擊打?qū)Ψ缴眢w的比武行為（非正式的體育競(jìng)技比賽），違反了與他人和平相處、在正常生活中不用暴力的基本公共生活準(zhǔn)則，因此比武雙方均具有預(yù)見(jiàn)的義務(wù)。在本案當(dāng)中，金某某應(yīng)當(dāng)被害人的死亡結(jié)果應(yīng)當(dāng)都具有預(yù)見(jiàn)能力。首先，一般人根據(jù)生活常識(shí)，都應(yīng)當(dāng)知道揮拳比武行為，特別是揮拳擊打他人頭部的行為，是一個(gè)危險(xiǎn)性極大的舉動(dòng)，可能會(huì)造成他人重傷甚至死亡。在競(jìng)技的拳擊比賽當(dāng)中，一拳擊打?qū)Ψ筋^部致人死亡的情況并非鮮見(jiàn)。金某某作為一個(gè)具有正常智力的普通人，自認(rèn)為自己“很能打”，對(duì)此也應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)。

綜上，金某某對(duì)于揮拳擊打他人頭部會(huì)致人死亡的結(jié)果，不僅具有預(yù)見(jiàn)義務(wù)，也應(yīng)當(dāng)具有預(yù)見(jiàn)能力。因此該事實(shí)不是一個(gè)意外事件。

金某某對(duì)于樸某某的死亡結(jié)果具有預(yù)見(jiàn)可能性，即其應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)沒(méi)有預(yù)見(jiàn)，因此其對(duì)被害人的死亡是持（疏忽大意）過(guò)失的罪過(guò)。以此為前提，接下來(lái)要分析的是金某某對(duì)于自己揮拳擊打的行為是否有故意傷害的罪過(guò)，有則構(gòu)成故意傷害罪，承擔(dān)死亡的加重結(jié)果，反之，則構(gòu)成過(guò)失致人死亡罪。

（二）相約比武行為是一般毆打行為還是故意傷害行為

判斷行為人主觀上是否具有罪過(guò)，一般遵從客觀行為到主觀心態(tài)的路徑。

“無(wú)行為無(wú)犯罪”，實(shí)行行為是直接導(dǎo)致侵害結(jié)果的力量。首先，要明確一般毆打行為和故意傷害行為之間沒(méi)有明顯的界限。傷害行為有多種方式，用棍棒、槍支、拳腳甚至是口咬等都可以達(dá)到傷害他人的目的，毆打只是傷害行為的一種表現(xiàn)方式。但是并非所有的毆打都可以被評(píng)價(jià)為傷害行為。其次，“故意”毆打與“故意”傷害，二個(gè)“故意”的內(nèi)容不同。前者是指行為人的舉動(dòng)是在其自由意志支配下而實(shí)施，此時(shí)“故意”體現(xiàn)的是人的自由意志的能動(dòng)性和有意性，“故意”毆打也可以理解為“有意”毆打?！肮室鈧Α敝械墓室怏w現(xiàn)的刑法規(guī)范中犯意，包括認(rèn)識(shí)因素以及意志因素。前者是生活概念，后者是刑法概念，要加以區(qū)分。

客觀行為方面，毆打的部位、力度、次數(shù)、造成的傷害結(jié)果等是劃分一般毆打行為和故意傷害行為的要素。一般毆打行為只是給他人造成暫時(shí)性的肉體疼痛或使他人神經(jīng)受到輕微刺激，但沒(méi)有破壞他人人身組織的完整性和人體器官的正常機(jī)能。或者按照《人體輕傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》不構(gòu)成輕傷的，不能以故意傷害罪論處。［1］按照此觀點(diǎn)，似乎毆打行為造成的損害和程度，是區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，金某某比武揮拳至樸某某死亡，其結(jié)果的嚴(yán)重性不言而喻，但是這只是辨析比武是一般毆打行為還是故意傷害行為的一個(gè)因素。從金某某揮拳擊打的部位---頭部、力度---一拳造成廣泛蛛網(wǎng)膜下腔出血導(dǎo)致死亡等要素分析，該比武行為已從一般毆打行為上升到傷害行為。

（三）實(shí)施相約比武之時(shí)，主觀上是否具有故意傷害的犯意

首先要區(qū)分動(dòng)機(jī)、目的和罪過(guò)的概念。動(dòng)機(jī)，是指刺激犯罪人實(shí)施行為以達(dá)到犯罪目的的內(nèi)心沖動(dòng)或者內(nèi)心起因。［2］本案中，金某某和樸某某相互揮拳擊打行為的動(dòng)機(jī)是比武。目的，是指行為人主觀上想通過(guò)行為所希望達(dá)到的結(jié)果，本案中，二人想通過(guò)比武一絕高下，達(dá)到證明自己比對(duì)方“更能打”的目的，滿足一定的成就感或者虛榮心。罪過(guò)（包括故意和過(guò)失），是指符合構(gòu)成要件的違法行為對(duì)行為人的非難?！盁o(wú)犯意則無(wú)犯人”，是一個(gè)古老的刑法格言，以責(zé)任主義為基礎(chǔ)，其含義是，如果行為人在實(shí)施刑法禁止的行為時(shí)不具有犯意（包括故意和過(guò)失），那么其行為就不構(gòu)成犯罪。［3］

動(dòng)機(jī)、目的不能與罪過(guò)相互替代。比武是動(dòng)機(jī)，獲勝是目的，手段行為則是拳擊格斗。目的不能為行為辯護(hù)，亦即使在良好（或者中性）的目的驅(qū)動(dòng)下，實(shí)施了違法犯罪的行為，該行為也應(yīng)受到刑法的苛責(zé)。在本案中，要接受刑法評(píng)價(jià)的是金某某揮拳擊打樸某某頭部的行為，而非比武的目的（該目的至多作為量刑情節(jié)予以考慮）。認(rèn)識(shí)因素上，金某某作為一名心智成熟的成年人，對(duì)于揮拳擊打他人頭部的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到可能會(huì)致人傷害，此點(diǎn)無(wú)需贅述。意志因素層面，沒(méi)有證據(jù)證明金某某擅長(zhǎng)搏擊，可以對(duì)自己揮拳力度控制自如，點(diǎn)到為止；二人也沒(méi)有做任何保護(hù)措施，使身體盡可能減少拳擊的損害。因此，金某某沒(méi)有任何條件或者依據(jù)輕信可以避免給對(duì)方造成身體損害。行為人主觀犯意的認(rèn)定不能只聽(tīng)其言語(yǔ)，“我不想傷害他，只是切磋武藝”，與“我并不想殺死她，我掐她脖子只是想她讓停止吵鬧”的辯解如出一轍，皆用目的替換了犯意。筆者認(rèn)為，金某某對(duì)于傷害的結(jié)果是持放任的態(tài)度，被害人輕傷、重傷都在其概括的故意當(dāng)中。

出于比武的目的揮拳擊打他人和在傷害的故意支配下?lián)]拳擊打他人是兩個(gè)并行不悖的論題。如前所述，金某某具有故意的罪過(guò)。

（四）相約比武是否構(gòu)成被害人承諾，成為行為人免責(zé)的違法阻卻事由

本案中，金某某和樸某某二人相約比武，二人均應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到比武揮拳行為會(huì)給己方身體造成一定損害，當(dāng)依然脫衣、熱身、揮拳，因此筆者認(rèn)為相約比武行為，從某種程度上可以視作允許對(duì)方傷害自己身體健康的被害人承諾。

傷害行為中的被害人承諾能否有效地成為違法阻卻事由，不僅我國(guó)刑法法條沒(méi)有明確規(guī)定，理論上也存在極大爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)是不可罰說(shuō)，認(rèn)為只要是被害人的承諾是真實(shí)的，那么應(yīng)當(dāng)成功阻卻故意傷害罪的成立。明知自己的行為會(huì)造成損害結(jié)果的行為人，在主觀上之所以不存在罪過(guò)，根本原因在于行為人認(rèn)識(shí)到自己的行為和造成的損害結(jié)果是被害人所允許的，認(rèn)識(shí)到自己實(shí)施的行為不是對(duì)被害人法益的侵害，而是對(duì)被害人基于自由意志行使決定權(quán)的尊重。正是基于這樣的認(rèn)識(shí)，才使得行為人主觀心理不具有非難和譴責(zé)的可能性，從而獲得了刑法上的正當(dāng)性。［4］本案分歧意見(jiàn)中的第一種意見(jiàn)，認(rèn)為相約比武行為無(wú)罪過(guò)，正是基于此種理論基礎(chǔ)。另一種觀點(diǎn)是，如果行為違反了公序良俗，就不問(wèn)傷害的結(jié)果輕重，定故意傷害罪，反之，則不認(rèn)定（行為無(wú)價(jià)值論）。第三種觀點(diǎn)則從傷害造成的結(jié)果出發(fā)，如果造成了重大傷害，就認(rèn)定為傷害罪，反之，則阻卻違法性（結(jié)果無(wú)價(jià)值論）。

被害人承諾是公民私權(quán)利（自由選擇權(quán)）和國(guó)家公權(quán)力（法益保護(hù)權(quán)）的利益權(quán)衡和排序。筆者尊重公民在法律范圍內(nèi)根據(jù)自己的價(jià)值觀念和判斷所行使的自主和自由權(quán)，但同時(shí)也認(rèn)為，被害人承諾的權(quán)限范圍并非沒(méi)有邊際，如“安樂(lè)死”此種放棄自己生命的被害人承諾，現(xiàn)在在絕大多數(shù)國(guó)家都不能阻卻行為人的故意殺人罪。

具體到本案，首先相約比武，可以視作傷害行為的被害人承諾，但是從常理分析，金某某和樸某某二人素?zé)o冤仇，無(wú)論出于一絕高下還是切磋武藝的目的，作為有正常心智的成年人，都不會(huì)承諾對(duì)方行為可以給自己造成重傷的結(jié)果，更遑論死亡。在承諾傷害的限度上，至多達(dá)到輕傷結(jié)果。其次，即使二人比武之前就約定雙方盡全力揮拳，無(wú)論何種傷害程度都承認(rèn)與接受，筆者認(rèn)為該承諾也應(yīng)視傷害的結(jié)果、侵害的法益分別論證。如果基于被害人承諾造成了輕傷及以下傷害的，此時(shí)所損害的法益是被害人自動(dòng)放棄國(guó)家保護(hù)的，且該法益的毀損也未超過(guò)國(guó)家利益和意志的容忍度，因此該承諾可以成為違法阻卻事由。［5］如果基于被害人承諾造成了重傷及以上的結(jié)果，則不應(yīng)認(rèn)定其有效性?！皬呐c得承諾殺人的關(guān)聯(lián)考慮，經(jīng)被害人承諾的殺人（包括未遂）沒(méi)有例外地構(gòu)成故意殺人罪，故對(duì)造成有生命危險(xiǎn)的重傷的同意傷害認(rèn)定為故意傷害罪比較合適”［6］最后，雖然被害人承諾不能成為金某某犯罪阻卻事由，但是可以成為減輕其刑事責(zé)任因素。

綜上，相約比武行為是一種經(jīng)被害人承諾的相互故意傷害行為，行為人主觀上具有故意傷害的罪過(guò)，被害人死亡的法益損害結(jié)果并非是意外事件，因此就不會(huì)論及是否因“先行行為”引起的作為義務(wù)的問(wèn)題。但是被害人對(duì)于放棄身體健康利益的承諾具有有限性，本案造成了因傷害而致死的嚴(yán)重結(jié)果，即使有被害人樸某某的承諾也不能阻卻金某某的行為違法性，因此金某某應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪論責(zé)。

注釋：

［1］張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第768-769頁(yè)。

［2］趙秉志：《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第157頁(yè)。

［3］張明楷：《刑法格言的展開(kāi)》，法律出版社2003年版，第181頁(yè)。

［4］田宏杰：《刑法中的正當(dāng)化行為》，中國(guó)檢察出版社2004年版，第392頁(yè)。

［5］有學(xué)者認(rèn)為，即使基于被害人承諾，在造成輕傷即以下傷害的場(chǎng)合，仍有依照善良風(fēng)俗對(duì)承諾人的行為作出進(jìn)一步限制的必要。主要是因?yàn)椋谭ǔ吮Ｗo(hù)承諾著自由決定權(quán)以外，還需要從保護(hù)全體法律利益、社會(huì)秩序的總體格局中對(duì)于承諾者和行為人進(jìn)行必要的限制，防止對(duì)于自主決定權(quán)的濫用。因?yàn)楸景笡](méi)有涉及到公序良俗的問(wèn)題，所以，對(duì)此沒(méi)有進(jìn)行詳細(xì)闡述。

［6］同［3］，第765頁(yè)。