文◎夏 衛(wèi)*

刑事推定證明方法在犯罪數(shù)額認(rèn)定中的運(yùn)用
——以馮某等三人職務(wù)侵占案為例

文◎夏 衛(wèi)*

［基本案情］馮某、鄧某、肖某某等三人系成都某設(shè)備租賃有限公司水泥灌裝車車隊(duì)隊(duì)長(zhǎng)、組長(zhǎng)，自2011年11月至2012年7月期間，馮某等三人指使車隊(duì)在加油站給車輛加滿柴油后，即將車輛開至某指定地點(diǎn)，由事先聯(lián)系好的收購人將油箱內(nèi)柴油抽取倒賣，如此作案長(zhǎng)達(dá)數(shù)月之久。后公司發(fā)現(xiàn)車隊(duì)柴油用量異常，即報(bào)警，公安機(jī)關(guān)經(jīng)偵查，于2012年7月13日，在馮某等人又一次以該手段實(shí)施犯罪時(shí)，將本案三名被告人一舉抓獲?，F(xiàn)場(chǎng)查獲其抽取倒賣的柴油共計(jì)1894升，價(jià)值人民幣13049.66元。檢察機(jī)關(guān)經(jīng)審查，認(rèn)定馮某等人在長(zhǎng)達(dá)數(shù)月的時(shí)間里，以盜竊手段侵占的公司財(cái)產(chǎn)柴油折合人民幣27萬余元。

一、控辯焦點(diǎn)

本案在庭審階段，控辯雙方在犯罪金額認(rèn)定方面產(chǎn)生分歧。

控方認(rèn)為：馮某等三人的職務(wù)侵占金額為27萬余元。本案中三名被告人作案時(shí)間長(zhǎng)達(dá)數(shù)月之久，其盜賣的柴油實(shí)物早已消耗，無法直接查實(shí)，但根據(jù)本案現(xiàn)已查明的證據(jù)，可以推定其犯罪數(shù)額。本案中的侵占柴油的數(shù)量可以用以下推算的辦法得出：本案現(xiàn)已查明的事實(shí)有：（A）涉案車輛的GPS里程，（B）由涉案車輛的4S店出具的該車的理論耗油量（車輛系新車，從4S店賣出后即交由該車隊(duì)使用），（C）加油站登記的涉案車輛的加油量。因此，A（GPS里程）×B（理論耗油量）=D（涉案車輛的合理耗油量），再以C（實(shí)施盜竊后加油站登記的涉案車輛的加油量）－D（合理耗油量）=E（盜竊的柴油量）。

但辯方認(rèn)為：馮某等三人的職務(wù)侵占金額應(yīng)以現(xiàn)場(chǎng)查獲的盜竊數(shù)量為準(zhǔn)，即查獲柴油只有1894升，價(jià)值人民幣13049.66元。之前的盜竊數(shù)額不能查明，不能以推算方法得出，因?yàn)榭胤降耐扑惴椒ㄊ遣粶?zhǔn)確的，所謂D（涉案車輛的合理耗油量）本身就是不準(zhǔn)確的，只是一個(gè)理論值，因?yàn)橛捎诼窙r、天氣、載重量等因素，每輛車的實(shí)際耗油量和理論值之間肯定有較大的誤差，因此涉案車輛的實(shí)際耗油量是不能確定的，由于前項(xiàng)不準(zhǔn)確，因此以公式推算出來的結(jié)論當(dāng)然就不準(zhǔn)確。按照存疑有利于被告人的原則，只能以現(xiàn)場(chǎng)查獲的盜竊數(shù)量為準(zhǔn)。

二、本案犯罪金額推定之參照

刑事推定，是指在認(rèn)定刑事案件事實(shí)的過程中，司法人員在不得已的情況下，根據(jù)法律規(guī)定或經(jīng)驗(yàn)法則，在沒有相反證據(jù)反駁推翻的情況下，從已知的基礎(chǔ)事實(shí)推導(dǎo)出另一未知事實(shí)（推定事實(shí)）存在的一種證明方法。［1］目前，“兩高”在關(guān)于盜竊罪的司法解釋中，涉及到了對(duì)盜竊數(shù)額的推定方法。本案的罪名雖然是職務(wù)侵占，但其犯罪手段為盜竊，而且同樣涉及到對(duì)犯罪數(shù)額的推定，因此本案可以參照該司法解釋中關(guān)于 “推定”盜竊數(shù)額的規(guī)定。

2013年4月4日，最高人民法院、最高人民檢察院出臺(tái)了 《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱 《盜竊解釋》），該解釋的一個(gè)創(chuàng)新之處，是在認(rèn)定盜竊數(shù)額時(shí)規(guī)定了“推定”的認(rèn)定方法。其第4條第3款規(guī)定：“盜竊電力、燃?xì)?、自來水等?cái)物，……盜竊數(shù)量無法查實(shí)的，以盜竊前六個(gè)月月均正常用量減去盜竊后計(jì)量?jī)x表顯示的月均用量推算盜竊數(shù)額；盜竊前正常使用不足六個(gè)月的，按照正常使用期間的月均用量減去盜竊后計(jì)量?jī)x表顯示的月均用量推算盜竊數(shù)額?！?；第4款又規(guī)定：“明知是盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信碼號(hào)的電信設(shè)備、設(shè)施而使用的，……（盜竊數(shù)額）無法直接確認(rèn)的，以合法用戶的電信設(shè)備、設(shè)施被盜接、復(fù)制后的月繳費(fèi)額減去被盜接、復(fù)制前六個(gè)月的月均電話費(fèi)推算盜竊數(shù)額；合法用戶使用電信設(shè)備、設(shè)施不足六個(gè)月的，按照實(shí)際使用的月均電話費(fèi)推算盜竊數(shù)額?！?/p>

該解釋規(guī)定的“推算”方法實(shí)際上就是一種推定，使用的邏輯規(guī)則是“演繹推理”。在推理過程中使用了數(shù)理模式，即“A－B＝C”，這個(gè)數(shù)理模式又稱之為“公式”，是確定無疑的真理，根據(jù)這一公式推算而出的結(jié)論必然是正確的。在這里，A項(xiàng)代表“盜竊后的月均用量”，B項(xiàng)代表 “月均正常用量”，C項(xiàng)代表 “盜竊的數(shù)量”，在A項(xiàng)和B項(xiàng)為真的前提下，根據(jù)“A－B＝C”這一公式推算而出的C項(xiàng)則必然為真。但是，“演繹推理”有一個(gè)缺陷，即如何證明前提為真，具體到該司法解釋而言，就是如何證明B項(xiàng)為真。我們注意到，B項(xiàng)即“月均正常用量”實(shí)際上是一個(gè)理論值，即在正常情況下合法用戶的正常用量，它肯定不是百分之百的精確，因?yàn)椴慌懦诒I竊前的一個(gè)月合法用戶有超出平均值耗用的可能性，因此，這里的B項(xiàng)實(shí)際上是假設(shè)為就是合法用戶的實(shí)際用量，而否定了超出正常情況下的可能性。那么，在前項(xiàng)可能有誤差的情況下，推算而出的結(jié)論實(shí)際上也是可能存在誤差的。我們知道刑法上的證明標(biāo)準(zhǔn)較之民法上的證明標(biāo)準(zhǔn)更加嚴(yán)格，必須要達(dá)到“排除合理懷疑”的程度，但是為什么該解釋的“推定”證明就可以忽略這種誤差可能性的存在呢？這里就涉及到本文所要探討的核心問題，即如何規(guī)范運(yùn)用推定證明方法的問題。

三、刑事推定在司法運(yùn)用中的一些基本規(guī)范

目前，我國出臺(tái)的司法解釋中有涉及到推定證明方法的罪名主要有：（1）盜竊罪；（2）洗錢罪；（3）掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪；（4）走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪；（5）集資詐騙罪；（6）信用卡詐騙罪；（7）開設(shè)賭場(chǎng)罪；（8）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪等。從這些相關(guān)的規(guī)定中可以得出以下幾點(diǎn)具有共通性的規(guī)范：

（一）刑事推定的運(yùn)用是以無法直接證明有關(guān)事實(shí)的存在為前提的

在《盜竊解釋》中，“推定”只適用于特殊的盜竊贓物，即電力、燃?xì)?、自來水、電話費(fèi)等，因?yàn)樵擃愗?cái)物都是消耗品，而且電力、燃?xì)狻㈦娫捹M(fèi)還是無形物，在案發(fā)后，這些盜竊的財(cái)物實(shí)際上都已經(jīng)被消耗了，而且無法固定物化，因此很難直接確認(rèn)盜竊數(shù)量。因此在這種情況下，司法解釋才明確、詳細(xì)地規(guī)定了一種“推算”方法來確認(rèn)其數(shù)量。反之，如果在可以直接查實(shí)盜竊數(shù)額的前提下，是不允許使用推定的證明方法的。再以集資詐騙罪、信用卡詐騙罪為例，該類犯罪為目的犯，即必須要以行為人主觀上有“非法占有的目的”為構(gòu)成要件，如果沒有這樣的目的，就只是一種經(jīng)濟(jì)糾紛，司法實(shí)踐中，直接查明“非法占有的目的”也是個(gè)難題，為此，相關(guān)司法解釋才對(duì)此作出明文規(guī)定，只要行為人客觀上具有某種行為、表現(xiàn)，即可推定其具有“非法占有的目的”。［2］

可見，推定證明是一種間接證明，它是在無法進(jìn)行直接證明的情況下采取的一種補(bǔ)充證明方法。

（二）刑事推定證明的事實(shí)具有高度正確性，但不是絕對(duì)正確的事實(shí)，允許“反證”

在關(guān)于主觀上“明知”或“以非法占有為目的”的推定中，相關(guān)司法解釋往往有例外條款，即“有證據(jù)證明確實(shí)不知道的除外”，或“有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外”。之所以這樣規(guī)定，是由“推定”這種證明方法的邏輯特性所決定的。關(guān)于犯罪主觀方面的推定，在邏輯學(xué)上是采用“歸納推理”法。這是一種經(jīng)驗(yàn)法則，即只要行為人在客觀上有某種不正常行為，就可以歸納到主觀上有犯罪故意或者犯罪目的上去，因?yàn)榇蠖鄶?shù)犯罪分子都有這樣的不正常行為，所以有這些不正常行為的人就可以推定為犯罪分子。歸納推理得到的結(jié)論只是有高度的可能性存在，但不可能100%的正確，因此允許“反證”。如果辯方有證據(jù)證明行為人“不知道”或者“被蒙騙”，那么，即使有司法解釋中規(guī)定的不正常行為，也不能推定得出其犯罪的結(jié)論。

關(guān)于客觀方面的推定與主觀方面的推定還有不同之處，通常對(duì)客觀事實(shí)的推定，在邏輯規(guī)則上采用的是“演繹推理”，即前提項(xiàng)為真，演繹得出的結(jié)論就必然為真，它不是高概率事件，而是必然事件。但正如前文所述，“演繹推理”同樣有一個(gè)缺陷，即不能絕對(duì)證明前提項(xiàng)為真，在這種情況下，就允許辯方“反證”，如果辯方有證據(jù)證明前提項(xiàng)失真，或失真到特別嚴(yán)重的程度，那么就可以否定結(jié)論的真實(shí)性。

可見，刑事推定證明只能得出高度正確的結(jié)論，但不能得出絕對(duì)準(zhǔn)確的結(jié)論，如果有反證予以排除，則不能適用推定證明。

（三）刑事推定證明方法的運(yùn)用總是和刑事司法政策的運(yùn)用緊密聯(lián)系

因?yàn)橥贫ㄗC明既有司法效率高，認(rèn)定事實(shí)方便的優(yōu)點(diǎn)，但同時(shí)又有不能絕對(duì)準(zhǔn)確地證明犯罪事實(shí)的缺陷，所以刑事推定的運(yùn)用往往和刑事司法政策的運(yùn)用緊密聯(lián)系。只有當(dāng)某類犯罪特別猖獗、社會(huì)危害性特別嚴(yán)重時(shí)，為了重點(diǎn)打擊、嚴(yán)厲懲治該類犯罪，同時(shí)提高司法效率，司法解釋才會(huì)出臺(tái)相應(yīng)的認(rèn)定犯罪事實(shí)的推定證明方法，如為了打擊盜、搶機(jī)動(dòng)車犯罪，司法解釋就明確規(guī)定，只要“沒有合法有效的機(jī)動(dòng)車來歷憑證”、或者“發(fā)動(dòng)機(jī)號(hào)、車輛識(shí)別代號(hào)有明顯更改痕跡”即可推定為行為人主觀上是 “明知”其為贓物，就可以犯罪處理；［3］同樣，為了更加有效地打擊毒品犯罪，有關(guān)司法解釋規(guī)定：只要行為人有“未如實(shí)申報(bào)”、“采用高度隱蔽的方式攜帶、運(yùn)輸、交接”、“以虛假身份或者地址辦理托運(yùn)”等8種客觀行為之一，即可推定為“明知”是毒品，就可以毒品犯罪處理；［4］等等。

由此可見，刑事推定證明方法的運(yùn)用具有較強(qiáng)的政策性，它應(yīng)該與當(dāng)前刑事司法政策的導(dǎo)向緊密相聯(lián)，做到“當(dāng)寬則寬、當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)”。

四、結(jié)論

本案以刑事推定方法認(rèn)定犯罪金額是客觀、科學(xué)、恰當(dāng)?shù)?，符合刑事推定在司法運(yùn)用中的基本規(guī)范。通過對(duì)上述司法解釋中有關(guān)“推定”規(guī)定的梳理、分析，筆者以為，在本案中，可以參照《盜竊解釋》中關(guān)于盜竊數(shù)額的“推算”方法，推斷認(rèn)定被告人的犯罪數(shù)額，這樣的推定符合符合刑事推定在司法運(yùn)用中的基本規(guī)范，是客觀、科學(xué)和恰當(dāng)?shù)摹?/p>

首先，本案的推定以不能直接查實(shí)侵占（盜竊）數(shù)額為前提。本案是一起以盜竊手段實(shí)施的職務(wù)侵占案，盜竊的對(duì)象是柴油，和《盜竊解釋》中規(guī)定的盜竊“電力、燃?xì)?、自來水、電話費(fèi)”等財(cái)物有相似之處，都是消耗品，且不易固定物化。在本案中，被告人作案時(shí)間長(zhǎng)達(dá)數(shù)月，其盜竊的柴油數(shù)量已無法直接查實(shí)，因此，在這樣的情況下，推定是唯一的認(rèn)定犯罪數(shù)額的方法。

其次，本案的推定方法具有高度的正確性，沒有“反證”可以證明該推定存在重大誤差。本案對(duì)犯罪金額的推定，借鑒和參照了《盜竊解釋》中關(guān)于盜竊數(shù)額的“推算”方法，遵循的是“演繹推理”邏輯規(guī)則，即在已查明前提項(xiàng)的情況下，運(yùn)用數(shù)理公式推算得出結(jié)論，該結(jié)論具有高度正確性。當(dāng)然，我們不回避該”演繹推理”的前提項(xiàng)即 （涉案車輛的合理耗油量）只是一個(gè)理論值，可能由于路況、天氣、載重量等因素，理論值與涉案車輛的實(shí)際耗油量之間存在誤差。但是，參照《盜竊解釋》中的“推算”規(guī)定，這種一定的誤差在推定證明中是允許存在的，只要對(duì)方?jīng)]有反證證明這種誤差大到足以否定前提項(xiàng)的程度，那么，以這種方法演繹得出的犯罪數(shù)額就應(yīng)該是大致準(zhǔn)確的。

最后，以推定數(shù)額認(rèn)定其犯罪事實(shí)，符合“罪刑相適應(yīng)原則”，能夠有效地懲治犯罪。本案中三名被告人作案時(shí)間長(zhǎng)達(dá)數(shù)月，嚴(yán)重侵害公私財(cái)產(chǎn)，如果僅因?yàn)橥扑阒胁豢杀苊獾卮嬗幸欢ㄕ`差，就對(duì)其巨大的犯罪數(shù)額不追究責(zé)任，顯然是放縱犯罪，不符合“罪刑相適應(yīng)原則”，不能體現(xiàn)出法律的公平與正義。綜上，本案應(yīng)認(rèn)定三名被告人的犯罪金額為27萬余元。

注釋：

［1］裴蒼齡：《再論推定》，載《法學(xué)研究》2006年第3期。

［2］最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕18號(hào)）第4條規(guī)定了八種情形可以推定行為人以 “非法占有為目的”；最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕19號(hào)）第6條也規(guī)定了六種情形可以推定行為人有“非法占有目的”。

［3］參見最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪機(jī)動(dòng)車相關(guān)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕11號(hào)）第6條。

［4］參見最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》（公通字［2007］84號(hào)）第2條。

*四川省成都市武侯區(qū)人民檢察院公訴科［610041］