文◎楊 曉*

刑罰執(zhí)行完畢后對服刑期間發(fā)現(xiàn)的漏罪如何處理

文◎楊 曉*

本文案例啟示：前罪判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)正在服刑的被告在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)適用《刑法》第70條的規(guī)定，對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個判決所處的刑罰，按照數(shù)罪并罰的原則，決定執(zhí)行的刑罰。并且已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應(yīng)當(dāng)計算在新判決決定的刑期以內(nèi)。

［基本案情］1991年1月楊某某因犯盜竊罪被判處有期徒刑3年，1992年5月因犯脫逃罪被判處有期徒刑1年，合并后決定執(zhí)行有期徒刑2年5個月，1994年1月25日刑滿釋放。2003年1月8日凌晨，楊某某、鄧某某伙同他人共謀盜竊后，到重慶市長壽區(qū)雙龍鎮(zhèn)原夢紅超市外，將楊永中停放在該處的一輛型號為SC6331B、價值25560元的長安微型普通客車盜走。隨后，楊某某、鄧某某等人駕駛所盜車輛至重慶市江北區(qū)五里店處賣給龍益崗（另處），銷贓獲款900元后平分。案發(fā)當(dāng)天，楊永中向公安機關(guān)報案。2003年6月9日，因其他盜竊犯罪，楊某某被長壽區(qū)法院判處有期徒刑8年，2009年1月19日刑滿釋放。服刑期間，因龍益崗對本案犯罪事實的舉報，公安機關(guān)對楊某某進行了訊問，楊某某供述了伙同鄧某某等人盜竊長安微型普通客車的事實，但公安機關(guān)未進一步調(diào)取相關(guān)證據(jù)，直至2011年5月，楊某某刑滿釋放兩年后公安機關(guān)將其抓獲并刑事拘留，后又補充了相關(guān)證據(jù)。

一、實務(wù)分歧

本案存在的問題是楊某某刑罰執(zhí)行完畢后，司法機關(guān)對服刑期間發(fā)現(xiàn)的漏罪是否應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰？對此，存在兩種分歧意見：

第一種意見認為，楊某某的行為不應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。本案一、二審法院均認為，被告人楊某某前罪的刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢，不應(yīng)對其實行數(shù)罪并罰。2003年12月時，雖有被害人的陳述、龍益崗的證言及楊某某的供述，但公安機關(guān)未進一步調(diào)取相關(guān)證據(jù)以證實楊某某確有還未被判決的其他罪，直至2011年5月，楊某某已刑滿釋放兩年后公安機關(guān)才將其抓獲并刑事拘留，后又補充了鄧某某的供述及楊某某、鄧某某指認現(xiàn)場筆錄等證據(jù)，至此楊某某、鄧某某等人盜竊長安車一案才得以告破，亦才有確實充分的證據(jù)證明楊某某犯有應(yīng)被判決的其他罪，故不符合《中華人民共和國刑法》第70條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰的情形。

第二種意見認為，楊某某的行為應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。重慶市人民檢察院第一分院認為，二審裁定認為楊某某刑滿釋放兩年后公安機關(guān)才將其抓獲并刑事拘留，后又補充了鄧某某的供述及楊某某、鄧某某指認現(xiàn)場筆錄等證據(jù)，盜竊長安車一案才得以告破，才有確實充分的證據(jù)證明楊某某犯有應(yīng)被判決的其他罪，不應(yīng)對其實行數(shù)罪并罰，確屬適用法律錯誤。楊某某在2003年6月9日被判刑后，刑法執(zhí)行完畢以前，公安機關(guān)已經(jīng)發(fā)現(xiàn)其在判決宣告以前還有其他罪沒有判決，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第70條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)實行數(shù)罪并罰。

由上述分歧可以看出，本案不涉及事實和證據(jù)，主要是法律適用問題。爭議的焦點是：判決宣告后，刑法執(zhí)行完畢兩年后對楊某某在服刑期間發(fā)現(xiàn)的盜竊罪是否應(yīng)當(dāng)適用刑法執(zhí)行完畢前的規(guī)定，實行數(shù)罪并罰。

二、漏罪數(shù)罪并罰的適用條件

犯罪作為一種社會現(xiàn)象是比較復(fù)雜的，存在著一人犯一罪和一人犯數(shù)罪的不同情況。對于一人犯一罪，按照刑法規(guī)定對該一罪定罪判刑即可。但在，對于一人犯數(shù)罪，如何定罪判刑則比較復(fù)雜。為此，我國刑法作了專門規(guī)定，即對一人犯數(shù)罪，人民法院對其所犯各罪分別定罪量刑后，按照法定的原則，決定應(yīng)執(zhí)行的刑罰，稱為數(shù)罪并罰。

我國《刑法》第70條規(guī)定：判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照本法第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應(yīng)當(dāng)計算在新判決決定的刑期以內(nèi)。

本條規(guī)定的是對判決宣告以后所發(fā)現(xiàn)漏判之罪的并罰。司法實踐中構(gòu)成漏判之罪，必須符合以下幾個條件：

第一，該漏罪是在判決宣告之前就已實施，但是直至判決宣告以后、刑罰執(zhí)行完畢以前才被發(fā)現(xiàn)。在判決宣告之后才實施的犯罪，不屬漏罪。

第二，該漏罪是在判決宣告以后，并已經(jīng)發(fā)生法律效力時才被發(fā)現(xiàn)。

第三，該漏罪必須是未超過刑法規(guī)定的追訴時效。已過追訴時效的，由于刑事責(zé)任的追訴期限已過，不能再進行數(shù)罪并罰。漏判之罪與前罪無論是同種數(shù)罪，還是異種數(shù)罪，只要是在判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)的，均可實行數(shù)罪并罰。但是，對該漏罪必須單獨作出判決，并把前后兩個判決所判處的刑罰，按照刑法第69條的規(guī)定，決定應(yīng)執(zhí)行的刑罰。

第四，在計算刑期時，應(yīng)當(dāng)將已經(jīng)執(zhí)行的刑期，計算在新判決決定的刑期之內(nèi)，也就是說，前一判決已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應(yīng)當(dāng)根據(jù)“先并后減”的方法，從前后兩個判決所判處的刑罰合并而決定執(zhí)行的刑期中扣除。

三、本案的處理

第一，從本案證據(jù)來看，有確實、充分的證據(jù)證明楊某某在服刑期間，公安機關(guān)已經(jīng)發(fā)現(xiàn)楊某某還有未被追訴的漏罪，并查清基本犯罪事實。

1.2003年1月8日失主楊永中報案材料，稱當(dāng)日凌晨長安面包車停放在雙龍鎮(zhèn)夢紅超市路邊后被盜，并提供了購車發(fā)票和行駛證。銷售發(fā)票和行駛證證實，該車購買于2000年7月1日，價值36000元。

2.2003年11月25日龍益剛的檢舉材料及2003年12月30日龍益剛的證言，證實楊某某、鄧某某等人盜竊了一輛長安面包車后，將該車賣給了龍益剛，龍益剛將該車修理后以3000元的價格轉(zhuǎn)賣。

3.2003年12月30日楊某某的供述，如實供述了其伙同鄧某某等人在重慶市長壽區(qū)雙龍鎮(zhèn)夢紅超市路邊盜竊一輛白色長安面包車后，將該車以900元的價格賣給了龍益剛。

4.楊某某服刑的時間為2003年7月21日至2009年1月19日，公安機關(guān)在2003年12月30日即已發(fā)現(xiàn)了楊某某伙同他人盜竊本案長安車的事實。因此，發(fā)現(xiàn)楊某某的漏罪時，其前罪的刑罰并沒有執(zhí)行完畢。

第二，在犯罪事實基本查證屬實的情況下，公安機關(guān)未進一步調(diào)取其他證據(jù)而將本案擱置，致使楊某某在原判決已執(zhí)行完畢兩年后又被抓獲，其責(zé)任不在楊某某，故楊某某不應(yīng)承擔(dān)由此產(chǎn)生的不利后果。

第三，從有利于被告人的原則來看，適用數(shù)罪并罰在決定執(zhí)行的刑罰時對楊某某有利，不能因為公安機關(guān)未及時移送起訴而給楊某某帶來不利影響，影響司法公信力。

綜上所述，在楊某某的前罪判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，公安機關(guān)就已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了正在服刑的楊某某在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國刑法》第70條規(guī)定，對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，按照數(shù)罪并罰的原則，決定執(zhí)行的刑罰。已經(jīng)執(zhí)行的刑期，也應(yīng)當(dāng)計算在新判決決定的刑期以內(nèi)。

*重慶市人民檢察院第一分院檢察員，全國檢察理論研究人才［401147］