文◎黃 成 錢金玉

一、“風(fēng)險刑法”的理論鋪墊：“風(fēng)險社會”

德國社會學(xué)家烏爾里?！へ惪松鲜兰o(jì)80年代提出“風(fēng)險社會”概括資本主義社會后工業(yè)化時代的社會特征，因其很大程度上印證了當(dāng)今各國社會面臨的世界性問題而被廣泛接受。張明楷教授指出：風(fēng)險社會并非社會的真實狀態(tài)，其創(chuàng)始者貝克本人也坦言它只是一種構(gòu)想，只有人們相信它時，它才會因此真實并有效［1］。誠然一個社會定義的廣為接受在于人們心理上的認(rèn)同與信服，更在于它真切地反映了當(dāng)時社會的普遍現(xiàn)象。

現(xiàn)代社會所面臨的風(fēng)險，其性質(zhì)與傳統(tǒng)社會無異。風(fēng)險無外乎兩類：一類是自然力量強加的，一類是思想、意志支配的人為因素造成的，兩者通常緊密無間的混合爆發(fā)出來，例如一場大災(zāi)難、大事故的發(fā)生，考驗著我們技術(shù)水平、制度設(shè)計、社會管理動員和思想宣傳的綜合能力。我們所關(guān)注和討論的更多是后一種即人為的風(fēng)險，也即貝克所說的如核事故、基因技術(shù)、恐怖主義等，現(xiàn)代性的必然產(chǎn)物，但又有毀滅性的、全球性、難以預(yù)知性的副作用的風(fēng)險，有的可以用刑法所規(guī)制，有的則必須是國際性的不僅法律更是政治的通力合作才能解決的。

受社會風(fēng)險影響最直接、最主要的有兩方面：一個是經(jīng)濟生活，如金融市場的安全穩(wěn)定、物價水平、社會保障體系健全程度，其風(fēng)險指向主要是物質(zhì)財富的安全；另一個是社會生活，如一定時期的社會大環(huán)境及其中的公共安全、食品安全、交通安全問題，其危害后果更多是生命健康的損害。無論是傳統(tǒng)社會、工業(yè)時代、現(xiàn)在還是將來，風(fēng)險帶給人財產(chǎn)、人身兩方面的損害和心理作用，不會因時代變化而有所變化，如傳統(tǒng)社會財富和資本運作基本上通過有形的形式，現(xiàn)代則多通過無形、虛擬的形式，傳統(tǒng)社會中人們馬車代步、木屋安居，現(xiàn)代，現(xiàn)代社會無疑是更則是汽車、鋼鐵水泥而已，就此說現(xiàn)代人遭受損害會比以往時代更巨大、精神打擊更嚴(yán)重毫無道理。因而我們要用正確的理念與平和的心態(tài)去冷靜看待風(fēng)險問題。在應(yīng)對傳統(tǒng)安全問題上安全了。相比信息閉塞、社會管理水平低下、法律嚴(yán)苛擅斷、刑偵技術(shù)落后的傳統(tǒng)社會，現(xiàn)代社會在公民私有財產(chǎn)保護、人權(quán)保障、個人自由、人道主義方面的進步是以往任何時代都不能望其項背的，是物質(zhì)文明、政治文明攜手前進的大好時期。

二、“風(fēng)險刑法”超越傳統(tǒng)刑法基本原則

繼貝克的風(fēng)險社會后，德國刑法學(xué)者烏爾金·金德霍伊澤爾提出“風(fēng)險刑法”概念并加以論證，總體說來，風(fēng)險刑法是應(yīng)對風(fēng)險社會而提出的，風(fēng)險社會是風(fēng)險刑法的存在依據(jù)和基礎(chǔ)［2］。不過有學(xué)者考證后指出：兩者即使有聯(lián)系，但“沒有源流關(guān)系”，金德霍伊澤爾教授“清楚地闡明了安全刑法理論的出發(fā)點不是風(fēng)險社會極其特定時代風(fēng)險，而是縱貫人類歷史的安全需求”［3］。從我國不少學(xué)者的論述來看，是將兩者視為有因果關(guān)系的，可以說風(fēng)險刑法引進后是被改造過的。其主張大致有：刑法應(yīng)以保護社會秩序、國民安全為首要任務(wù)，因此就有必要防患未然，處罰尚未造成實害的風(fēng)險行為，體現(xiàn)刑法的預(yù)防機能；不再將法益的侵害視為犯罪必要構(gòu)成，法益的抽象化及違法的依據(jù)乃是行為無價值；立法上增設(shè)抽象危險犯、行為犯、持有犯，將預(yù)備、未遂作為完成形態(tài)處罰等等。從風(fēng)險社會到風(fēng)險刑法，再到見人見智解讀，產(chǎn)生這些超越傳統(tǒng)刑法的認(rèn)識則是自然而然的了。

其一，風(fēng)險刑法論者從刑法的秩序價值和社會防衛(wèi)機能出發(fā)，倡導(dǎo)刑法的積極預(yù)防作用，將其防衛(wèi)線前置，秩序價值高于自由。其出發(fā)點并非新鮮論調(diào)，而是所有社會規(guī)范甚至人之本性的追求，是最崇高又是使用最混亂的一些概念。秩序不意味安全自由，自由也不排斥秩序。然而秩序價值經(jīng)常未被真正尊重，而是通過增加更多禁止性規(guī)定、更多約束公民自由來體現(xiàn)。在本來就很缺乏自由精神、自治精神的我國，勢必更弱化國民的行動能力。再者有學(xué)者指出，刑法增設(shè)犯罪、擴大打擊面對遏制犯罪維護秩序未必奏效，很多問題是因有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究造成的，不是因為刑事立法的不足及刑法的無力。

其二，風(fēng)險刑法要突破法益保護，不再將法益侵害作為犯罪必備要件，或者說法益的抽象化。這一違法根據(jù)勢必導(dǎo)致行為無價值的犯罪大大增多，刑法不能為了對規(guī)范的保護而保護，法益的過分抽象導(dǎo)致犯罪的客體不能類型化，包羅萬象而無法把握。另外風(fēng)險刑法論者對持有犯的處罰主張省略行為人主觀罪過的考察明顯違背犯罪構(gòu)成，有學(xué)者指出：在堅持犯罪構(gòu)成理論前提下，又不要求行為人違法性認(rèn)識，難自圓其說，“德國刑法責(zé)任具有客觀化趨勢......故意和過失不再是責(zé)任要素，而是作為違法要件納入構(gòu)成要件”［4］，主觀認(rèn)識并未被拋棄，只是作為了違法性認(rèn)識而已，因此不能忽略犯罪構(gòu)成要件上的差異。任何犯罪都必有其主觀認(rèn)識，有學(xué)者認(rèn)為很多有潛在社會危害性的風(fēng)險行為的行為人主觀認(rèn)識是很難判明的，因此在風(fēng)險社會語境下可以省略這一麻煩的認(rèn)定過程，筆者更贊同這種看法：行為人主觀認(rèn)識的判明，結(jié)合其行為方式、特定時間地點、先行行為、行為目的等綜合因素是可以確定的。不然主觀方面若真是純主觀不可知的，客觀方面真是純客觀不可移的，那么還何談堅持主客觀相統(tǒng)一原則呢？

其三，風(fēng)險刑法要將嚴(yán)格責(zé)任、無過錯責(zé)任原則應(yīng)用到刑法領(lǐng)域，不符合責(zé)任主義。嚴(yán)格責(zé)任在英美法系國家也備受爭議，正經(jīng)受正當(dāng)性依據(jù)的拷問；嚴(yán)格責(zé)任違反主客觀統(tǒng)一原則，客觀歸罪意味濃厚。再者嚴(yán)格責(zé)任早已有之，并非為應(yīng)對風(fēng)險社會而產(chǎn)生。嚴(yán)格責(zé)任適用過程中允許檢察官、法官自由心證，和我國刑事政策出入太大，自由心證專家學(xué)者們尚較熟悉，對廣大非專業(yè)者、普通民眾來說可謂聞所未聞，西方運用這一制度有較長久和成熟的宗教基礎(chǔ)民情基礎(chǔ)。引入到我國必被理解成法官自由裁量權(quán)的另一種形式，徒有其形而失其神。法律明文規(guī)定尚難遵守，引用這一歸責(zé)原則，導(dǎo)致司法混亂恐在所難免，加深民眾對法律、法律人的不信任。西方主要將嚴(yán)格責(zé)任適用于管理性法規(guī)中，如食品銷售、房屋登記、使用假的易混淆的商業(yè)說明書、交通法規(guī)中的犯罪及某些財政金融法規(guī)條款，這些在我國多屬于行政法規(guī)管理范圍，特殊情況入刑尚可，不然刑事擠壓了行政空間也不合國情，況且這一責(zé)任形式在西方的運用有嚴(yán)格、成熟的程序、解釋規(guī)則輔助。

其四，關(guān)于抽象危險犯。抽象危險犯不宜等同“風(fēng)險犯”，要慎用風(fēng)險犯。抽象危險是一種法律擬制危險，對其行為侵害法益不需作出具體判斷，并以社會一般觀念為依據(jù)；擬制的依據(jù)、一般觀念最終還是專業(yè)技術(shù)人士和司法者的意見。有不少學(xué)者提到或使用風(fēng)險犯一詞，將來是否會成為一個法律概念很難預(yù)知。這兩種稱謂不細(xì)加推敲和嚴(yán)格區(qū)分的話，作為一種大眾話語等同使用也未嘗不可。筆者也贊同無須對危險和風(fēng)險含義上的區(qū)別作過分的考據(jù)，但將引起二者的行為作為犯罪關(guān)乎權(quán)利與自由，有必要進一步考量。有學(xué)者指出：貝克所言“風(fēng)險社會”之“風(fēng)險”是個更宏大的社會學(xué)意義上的概念，他更著重指的是核技術(shù)、基因技術(shù)、生物化學(xué)、恐怖主義之類現(xiàn)代化所不可避免的副作用，也是全球性的毀滅性的，而非那些人類從樹上走下來時就面臨的殺人、放火、疾病、死亡等風(fēng)險。風(fēng)險刑法論者所言之“風(fēng)險”是個偷梁換柱的用語，時而縮小風(fēng)險的范圍，時而又將非刑罰規(guī)制的對象、而是政策性活動及人的自由行為也納入“風(fēng)險”范疇，使風(fēng)險的面目更模糊不清［5］。危險犯本比實害犯少得多，但若把侵犯人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利、妨害金融秩序、社會秩序等等行為都當(dāng)成“風(fēng)險”，“只要承認(rèn)這都是風(fēng)險，那么這種風(fēng)險可以引申出刑法中規(guī)定的一切犯罪”［6］，也即刑法規(guī)定的一切（包括實害犯）犯罪都是潛在的危險犯，只要刑法的防衛(wèi)線向前推移或把一些犯罪的預(yù)備階段獨立成罪的話。這無疑會造成對犯罪的混亂認(rèn)識和刑法的失范。

用風(fēng)險犯等同危險犯將導(dǎo)致危險犯的邊界更不清晰，也為增加更多的危險犯提供了依據(jù)。廣義的、一般意義上的風(fēng)險與危險差別很大，風(fēng)險是個很籠統(tǒng)的概念，顯然比危險狀態(tài)和法律擬制的危險廣闊的多。這種稱謂上互通做法有失嚴(yán)謹(jǐn)，抽象危險犯叫做風(fēng)險犯不妥當(dāng)。

三、刑法回應(yīng)風(fēng)險的局限

有學(xué)者以《刑法修正案（八）》增設(shè)“危險駕駛罪”及提高生產(chǎn)有毒、有害食品及相關(guān)犯罪量刑幅度為由認(rèn)為風(fēng)險刑法理論已得到立法凸顯。擴大處罰范圍、加大處罰力度并不是應(yīng)對風(fēng)險的舉措，更不適合理解為刑法的預(yù)防作用的體現(xiàn)，其道理就如擴大死刑并不能遏制犯罪，反而是返祖到嚴(yán)酷刑法一樣，刑法的預(yù)防、懲罰、指引教育作用是渾然一體的，不是一個體現(xiàn)、促進另一個。以危險駕駛為例，日本道路交通法除了將酒后駕駛規(guī)定為犯罪，還將疲勞駕駛、超速駕駛、無執(zhí)照駕駛、在禁止超車外超車等行為也規(guī)定為犯罪［7］，有學(xué)者還列出吸毒后駕車、逆行等行為，而我國并未借鑒，上述行為沒有一個不是致人傷亡的風(fēng)險行為，只要開車上路，就注定了風(fēng)險的存在，而立法只將醉酒駕駛和追逐競駛?cè)胱?，和我國近年發(fā)生一系列醉駕、飆車致人傷亡的惡性案件，引起強烈社會憤慨有直接關(guān)系。從主觀上，我國刑法“肯定不是以風(fēng)險社會理論為上述罪名的立法指導(dǎo)的，而是以傳統(tǒng)的社會危害性理論為基礎(chǔ)的”［8］。將生產(chǎn)、銷售假藥及生產(chǎn)、銷售有毒有害食品規(guī)定為抽象危險犯，并非對法益的提前保護，而是這些抽象危險犯幾乎相當(dāng)于實害犯［9］，對這些犯罪的修正仍屬于傳統(tǒng)安全的領(lǐng)域，且基于廣泛的輿論及民情基礎(chǔ)。

更進一步，風(fēng)險社會的風(fēng)險更多指核技術(shù)、生物化學(xué)技術(shù)等帶來的副作用，以及人為原因造成的濫用、錯誤利用，這些危害人類自身的一面不是最近才注意到的，只是其現(xiàn)在足以對人類命運產(chǎn)生決定影響。此類技術(shù)及可能造成的社會危害、環(huán)境危害都是高度危險的，其風(fēng)險之大婦孺皆知，但不可能有任何國家會限制對其發(fā)展利用，并用刑法形式加以阻止。足見刑法并非是要消滅“風(fēng)險”本身，而是盡力消除其利用過程中人為因素可能造成的社會危害性，現(xiàn)代化有自反性的特點，刑法對其產(chǎn)生的風(fēng)險本身的規(guī)制是無能為力的。因此學(xué)者指出：若只看到避風(fēng)險求安全的一面，除非大樓停建、大橋停修、廠房停建［10］。以核電為例：全世界范圍都在大量使用，我國也在迎頭趕上；唯一曾受核彈傷害的日本核電站數(shù)量名列前茅，時刻挖空心思在其他領(lǐng)域掌握利用之，福島事故前，鮮見反對者。以及轉(zhuǎn)基因技術(shù)的廣泛應(yīng)用亦是必然趨勢。

不難發(fā)現(xiàn)，風(fēng)險社會的風(fēng)險和風(fēng)險刑法所謂的風(fēng)險并非完全對應(yīng)的，尤其非傳統(tǒng)安全領(lǐng)域，因此有學(xué)者說，事實判斷有風(fēng)險的行為完全可以是有價值的規(guī)范行為，對違法性的責(zé)難依據(jù)更應(yīng)堅持結(jié)果無價值［11］。例如我們處罰走私核材料的行為，侵入、控制、獲取他人計算機及數(shù)據(jù)和提供此類程序、工具的行為都是因為其已侵害了社會法益，已不再是有風(fēng)險的行為了。從這點上說，和所有規(guī)范一樣，刑法也是一種防御措施、事后補救措施，是滯后于社會發(fā)展的。

三、結(jié)束語

傳統(tǒng)刑法具有謙抑性品質(zhì)，風(fēng)險刑法則有點主動出擊的進攻姿態(tài)了。刑法是其他法律的最終保障、社會防衛(wèi)的終極手段，不宜時刻走到前臺，對風(fēng)險行為可以用次層級法律或行政法規(guī)解決的，就不必動用刑法?，F(xiàn)實是這些渠道往往不暢，處于松懈無人問津狀態(tài)，于是人們自然而然寄希望求諸最有強制力的手段一勞永逸解決問題。社會風(fēng)險的化解，社會管理的積極服務(wù)意識、有效性有待提高，人們的風(fēng)險認(rèn)知和自我應(yīng)對能力的加強亦刻不容緩。

風(fēng)險刑法之理論根據(jù)風(fēng)險社會所揭示的是更深層次的現(xiàn)代性社會系統(tǒng)性的內(nèi)部矛盾，其促成刑法領(lǐng)域的大討論可能是其創(chuàng)始者始料未及的。這種風(fēng)險的成因有技術(shù)進步的推動，傳統(tǒng)社會管理模式的失敗，更是社會資源、權(quán)力配置本身的不完善不合理，風(fēng)險社會最終形成一股思潮進入政治生活恐怕是其創(chuàng)始者意料之中的事兒。我國學(xué)者的討論雖偏離貝克之風(fēng)險的本義，但客觀上正好轉(zhuǎn)移了問題的焦點，將風(fēng)險之理解限制在傳統(tǒng)風(fēng)險之內(nèi)以及“風(fēng)險刑法”的刑法層面，風(fēng)險深層次的問題和矛盾被掩蓋，犯罪人和受害者、大眾安全要求的對立成了刑法的首要問題，而立法者、司法者和管理者則繼續(xù)充當(dāng)公正的中間人角色。

［1］夏勇：《“風(fēng)險社會”中的“風(fēng)險”辨析-刑法學(xué)研究中“風(fēng)險”誤區(qū)之澄清》，載《中外法學(xué)》2012年第 2期。

［2］田宏杰：《“風(fēng)險社會”的刑法立場》，載《法商研究》2011年第4期。

［3］劉明祥：《“風(fēng)險刑法”的風(fēng)險及其控制》，載《法商研究》2011年第4期。

［4］張明楷：《“風(fēng)險社會”若干刑法理論問題反思》，載《法商研究》2011年第5期。

［5］黎宏：《對風(fēng)險刑法觀的反思》，載《人民檢察》2011年第3期。

［6］于志剛：《“風(fēng)險刑法”不可行》，載《法商研究》2011年第4期。

［7］李勇：《風(fēng)險刑法看上去并不那么美》，載《法制日報》2010年3月28日。