文◎徐安懷 周炳宇

*吉林省長春市朝陽區(qū)人民檢察院［130012］

根據(jù)我國刑法第385條的有關規(guī)定，受賄罪的法條表述是國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或非法收受他人財物，為他人謀利的行為。筆者認為受賄關聯(lián)行為罪數(shù)的混亂從根本上說就是對受賄罪所評價的行為范圍認識不清，具體而言就是對受賄罪中“為他人謀取利益”的行為性質(zhì)認識不同。受賄包含索取型受賄和收受型受賄，對于索取型受賄如法條表述，只要存在索取他人財物的行為，無須有為他人謀取利的行為就可以認定構成受賄罪，如果在索賄之后再有為他人謀利的行為觸犯了相關的瀆職罪，毫無疑問對其應處以受賄和瀆職數(shù)罪并罰。而在收受型受賄的場合這一問題就有了爭議，法條表述中的“為他人謀取利益”在收受型受賄罪的行為結構中具體應該是處于什么地位，“為他人謀取利益”的行為是否是受賄罪構成要件所要求的實行行為。針對這一問題的不同觀點產(chǎn)生了三種不同的學說，分別有客觀說、主觀說、新客觀說，采用不同的學說對受賄瀆職交織型犯罪的罪數(shù)認定都產(chǎn)生著不同的影響。

一、“為他人謀取利益”客觀要件說

（一）傳統(tǒng)觀點下的客觀說

傳統(tǒng)觀點一直認為受賄罪條款中描述的為他人謀利行為是受賄罪的客觀構成要件。首先，從漢語的表述方式上看，強調(diào)為他人謀取利是客觀要件符合一般的表述習慣。法條在陳述受賄罪的客觀行為時將收受賄賂，為他人謀取利益放在一起并列表述，說明這兩部分性質(zhì)上應該是相同的，都應該是受賄罪的客觀要件。而對于主觀要件的表述則更多是采用了，“以……為目的”，“為了……”的句式，并且多置于句子頂部，總之不會像受賄罪中將其與收受財物行為放在一起引起爭議。

刑法學界的傳統(tǒng)觀點認為，為他人謀取利益，指的是受賄人為行賄人謀取某種非法的或合法的利益，這是受賄人與行賄人之間的一個交換條件。［1］在這種觀點的影響下行賄人是否最終獲得利益并不影響定罪，但是，如果公務人員收受了財物，而實際上沒有為他人謀取利益，就不能構成受賄罪。［2］因為這里強調(diào)為他人謀利行為與收受財物行為一樣是行受賄交易不可缺少的一個要素，缺少則不能構成交換，自然不成立犯罪。

（二）對于客觀說的評析

傳統(tǒng)的客觀說無疑縮小了受賄罪的處罰范圍，對于那些收受賄賂，但是還沒有實施為他人謀取利益行為的人，或是在沒有事前約定索取、收受財物的情況下為他人謀取了利益，就認為沒有對價關系存在，進而不能夠認定為受賄罪了。這樣的解釋顯然是不合適的，不管是事先索取或者收受財物，還是事后索取或者收受財物，只要是就職務行為索取或者收受財物的就可以認定存在對價關系。［3］采用傳統(tǒng)的客觀說在實踐中無疑會造成對于犯罪的放縱，也為犯罪分子逃脫制裁提供了途徑。實踐中的大量案件說明，越來越多的犯罪人的收受財物行為與為他人謀利益行為是間隔很長時間的，如果按傳統(tǒng)的客觀說來認定受賄罪，那么在收受他人財物，但是還沒有實施為他人謀利行為的情況下則不能認定為受賄罪，這將縮小受賄罪的處罰范圍，對預防犯罪非常不利，于情于理都很難讓人接受。雖然傳統(tǒng)的客觀說對于打擊犯罪非常不利，但是由于在相關的立法中還是能夠找到一定的支持，所以客觀說還是有一定的影響力的。就受賄犯罪的關聯(lián)問題的最終處罰來看，堅持客觀說，為他人謀利行為應當是受賄罪評價行為的一部分，沒有必要再單獨定罪，也就不存在數(shù)罪問題，只能以受賄罪一罪定罪處罰。

再者，從司法實踐的角度來看，客觀說也存在不小的問題，我國的檢察機關無論從結構設置，人員配備上看，還是從重視程度上看，都更加傾向于關注貪污賄賂型犯罪，而往往容易輕視瀆職侵權犯罪。傳統(tǒng)的客觀說將那些可能構成瀆職侵權犯罪的受賄關聯(lián)行為看做是受賄犯罪的客觀構成要件的一部分。這從法律規(guī)定上就容易引起人們對于瀆職犯罪的不重視。而當今社會，瀆職侵權犯罪無論是從給國家造成的經(jīng)濟損失上看，還是從在人民群眾中的影響上看，都不亞于貪污賄賂型犯罪，因此出于打擊犯罪角度的考慮，應該從立法上就給予兩者同等的重視。

二、“為他人謀取利益”主觀要件說

（一）關于“為他人謀利行為”是主觀要件的概述

為解決客觀說面臨的放縱犯罪的問題，有不少學者開始支持受賄犯罪關聯(lián)行為中“為他人謀利行為”屬于受賄罪的主觀構成要件。持這種觀點的學者認為，“為他人謀取利益”只是行為人的主觀意圖，只要證明行為人具有“為他人謀取利益”的意圖，利用職權收受財物，就構成受賄罪。［4］意圖為他人謀利，但現(xiàn)實中尚未實施“為他人謀取利益”的行為，就不認為是受賄。這其實是對受賄行為的放縱，按目前通說對于受賄犯罪侵害法益的普遍認識是國家工作人員的職務廉潔性，如張明楷教授在其《刑法學》中表述，“受賄罪保護的法益是國家工作人員職務行為的不可收買性，也可以說是國家工作人員職務行為的不可交換性。”［5］也就是說只要存在這種收受財物的行為就已經(jīng)是侵害到了受賄罪的法益，構成了受賄罪，無須再有其他行為。因此，這些學者認為“為他人謀取利益”表明的是受賄人的主觀心理態(tài)度，應當是受賄罪的主觀構成要件。這在認定犯罪的時候就解決了傳統(tǒng)客觀說對于受賄構成行為要件過于嚴格而導致的放縱犯罪的情形出現(xiàn)。同時，由于不再視“為他人謀利行為”為受賄罪客觀行為的一部分，就不存在對收受財物行為和為他人謀利行為進行整體評價的問題，進而如果“為他人謀利行為”構成犯罪，需要單獨評價這個行為，從而應當對受賄犯罪關聯(lián)行為數(shù)罪并罰，這與我國刑法的罪責刑相適應原則是相符合的。因收受財物而為他人謀利的行為在觸犯瀆職罪的情況下，給國家造成的損失是十分巨大的，很多時候給國家造成的損失甚至遠遠超出受賄犯罪本身，按照傳統(tǒng)的客觀說，將瀆職行為吸收，只以受賄罪一罪進行整體評價，很難認為是罪責相當。

（二）對于主觀說的評析

主觀說是針對客觀說的弊病，在其基礎上發(fā)展起來的。首先，它與我國刑法的罪刑相適應原則是相符合的。收受財物后，又有為他人謀利行為，其中謀利行為又觸犯了我國刑法對于瀆職罪的若干規(guī)定，這與一般的受賄犯罪不盡相同，若是都以受賄罪一罪論處，很難體現(xiàn)罪刑相一致的要求。認定其為主觀構成要件，為他人謀利行為就是一個在收受財物行為之外的獨立行為，對于充滿獨立性的行為之間，應當對其進行充分全面的評價，從而主張對于受賄犯罪的關聯(lián)行為數(shù)罪并罰，這對于更好的促進犯罪偵查，打擊犯罪行為有很大的作用。

其次，堅持主觀說，避免了重復評價的問題。在主觀要件說的語境下，“為他人謀取利益”僅僅是證明行為人主觀意圖的證明材料，并不是所應當評價的客觀行為。罪刑相一致原則的要求下，堅持傳統(tǒng)的客觀要件說難免會對同樣一個行為在受賄、瀆職兩罪的犯罪構成中進行重復評價，這一行為將既是受賄罪不可缺少的一部分又是認定瀆職犯罪不可缺少的一部分，這勢必違反了禁止重復評價原則。堅持主觀說情況下，這一矛盾將不復存在，對于僅能夠證明行為人主觀意圖的事實行為可以進行再次評價，如果構成瀆職犯罪，可以單獨定罪。對于這樣的受賄且有瀆職行為的犯罪認定為數(shù)罪則沒有問題。

當然主觀說自身也存在難以解決的矛盾。這一矛盾首先體現(xiàn)在語言的表達習慣上，通常法條表述主觀要件多采用“為了……”，“以……為目的”，且多置于條文之首，聯(lián)系《刑法》389條等關于行賄罪的相關表達來看，這些條款都是在法條條文之首，表明此類犯罪目的是“為謀取不正當利益”，而在受賄罪中的“為他人謀取利益”是在收受財物等客觀行為之后表述的，說明立法者并沒有以之為主觀要件的意圖。另外受賄罪中的“為他人”應是指獲利者是他人，故不符合主觀要件的表述特點。［6］

其次，主觀要件在刑事訴訟中一直都難以通過證據(jù)確認，認定“為他人謀取利益”是主觀構成要件，無疑給司法實踐提出了新的難題。主觀說的提出是針對傳統(tǒng)客觀要件說的弊端，為了防止對犯罪的放縱。但是在辦案過程中，如何認定行為人主觀上確有為他人謀利的意圖則沒有明確的標準和指南，這對于我們司法工作者而言，是個不小的難題。長期以來我們的司法機關對于被告人口供過于相信和依賴，缺乏根據(jù)客觀事實判斷被告人的主觀意圖的能力。一旦客觀事實得出的結果與被告人的供述有所不同時，司法工作人員的工作就很難順利進行了。［7］法律實踐對法律理論的影響就在于此，在許多外國刑法學教材中我們根本找不到關于區(qū)別故意殺人與傷害的內(nèi)容，而在我國幾乎所有刑法學教材都要對這兩種行為的主觀要件進行區(qū)別，這就是因為我國的司法機關難以在實踐中運用相關證據(jù)解決這一問題。正是由于主觀意圖的難以確認，對于收受賄賂，但主觀上沒有為他人謀利的意圖，或者沒有辦法證明受賄人有為他人謀利意圖的情況則無法認定構成受賄罪。另外，對于只是虛假表示愿意為他人謀取利益，而實際上并沒有這種主觀目的情況則更不能認定為受賄罪了。在現(xiàn)實中這樣的情況十分普遍，這實際上更大程度的放縱犯罪，與主觀說的初衷背道而馳。

再者，從比較法學的角度上看，世界各國的刑事立法中，只有很少的國家將“為他人謀取利益”作為受賄要件加以規(guī)定在，幾乎沒有國家的立法視“為他人謀取利益”為主觀要件必備部分。我們國家主要借鑒的日本刑法在審判實踐中也認為，即使國家工作人員并沒有“為他人謀取利益”的意圖，仍然應作為犯罪處理，這說明日本刑事審判中也認為“為他人謀取利益”不是主觀要件。［8］

三、“為他人謀取利益”屬新客觀要件說

（一）新客觀說的概述

這一學說是在主觀說也飽受詬病的情況下產(chǎn)生的，目前處于主流學說地位。新客觀說的支持者認為“為他人謀取利益”仍屬于受賄罪的客觀構成要件，但這里的客觀要件只需滿足國家工作人員在收受財物前后許諾為他人謀取利益即可，不需要必須有為他人謀取利益的實際行為。這樣的解釋方式帶來了諸多的好處。首先，相比主觀說更加符合正常的語言表達方式，在受賄罪中關于“為他人謀取利益”認為是客觀要件是順利成章的，這在前文中已經(jīng)有所敘述。其次，新客觀說解決了行為作為客觀要件所必須解決的問題，傳統(tǒng)的客觀要件說要求受賄罪的是復雜的行為犯，即客觀方面必須滿足索取或收受賄賂，同時，還要必須有“為他人謀取利益”的行為，這樣的無疑大大限制了受賄罪的適用范圍，對保護法益是非常不利的，新客觀要件說不再強調(diào)為他人謀取利益的行為是受賄罪的客觀構成要件不可缺少的部分，只是要求有相關事實可以證明有為他人謀取利益的許諾即可，這從打擊犯罪的角度來說是有積極意義的。再者，從審判結果的角度來說，受賄犯罪關聯(lián)行為如果侵犯了多個法益，只以一罪處罰是不符合罪責相適應原則的，而堅持新客觀說，為他人謀取利益而實施的行為不再屬于是對當事人認定受賄罪必須評價的客觀行為，因此如果當事人的相關行為觸犯瀆職犯罪規(guī)定的相關內(nèi)容，可以對其進行數(shù)罪并罰。這與罪責相適應原則的精神是一致的。作為獲得廣泛認可的觀點，新客觀說在制度層面也有所體現(xiàn)，最高人民法院2003年11月13日的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》中明確指出為“他人謀取利益”包括承諾、實施、實現(xiàn)三個階段，只要具備了一個階段，就認為滿足“為他人謀取利益”的要求。對于其中的承諾如何進行具體判斷，一般來說對于那些明知他人是有具體的請求事項而仍然收受他人財物的，就認為是滿足了構成要件對于承諾的要求。這個座談會紀要雖不是正式的法律文本，但是也體現(xiàn)著司法實踐的指向，表明新客觀說的影響已經(jīng)越來越廣泛。

（二）關于新客觀說的評述

雖然新客觀說得到了廣泛的認可，筆者也贊同新客觀說是當下最為合適的一種解釋方式，但是新客觀說自身也有難以自圓其說的矛盾。首先，新客觀說將許諾也視為客觀構成要件的行為，作為客觀構成要件的一部分來對待是不合理的，因為承諾為他人謀利益，特別是事后承諾，既沒有行為，又談不上為謀取利益創(chuàng)造條件，很難認為是客觀要件的一部分。將“為他人謀取利益”解釋成為“許諾為他人謀取利益”，某種程度上說超出了法律規(guī)定本身的含義，缺乏實際的根據(jù)。

其次，新客觀說的解釋將導致客觀要素與主觀要素出現(xiàn)混淆，暗示他人許諾“為他人謀取利益”的情況下，這種作為客觀要件的許諾行為實際上與主觀要件的區(qū)別其實并不大。許諾為他人謀取利益的行為雖然形式上屬于客觀要件范疇，但實際上其與主觀意思之間也相差無幾了。這樣的解釋方式無疑會給司法工作人員帶來困惑，最終的結果必將使得 “為他人謀取利益”這一要件虛無化，使其失去限制受賄處罰的作用。

再者，采取新客觀說，必將面臨刑事訴訟證據(jù)認定的困難，實踐中，許諾多數(shù)情況下只是在僅有雙方當事人在場的情況下做出的，而且絕大多數(shù)情況下都是在私下場合，所以對于許諾的證明只能通過一對一的言辭證據(jù)進行佐證，因而很多時候正是由于這種對當事人供述的依賴導致出現(xiàn)沒有足夠的證據(jù)來正明許諾的發(fā)生。同時，我國刑事訴訟法又明確規(guī)定了，只有被告人供述，沒有其他證據(jù)證明的情況下是不能夠最終定罪處罰的。因此，與主觀說一樣，新客觀說也面臨著取證難，實際操作難的問題。

四、對于三種學說的總結

“為他人謀取利益”在受賄罪行為結構中的作用如何有著諸多影響，是受賄犯罪關聯(lián)行為的罪數(shù)爭議的根源所在。上述三種學說分別代表著現(xiàn)今的幾種主要觀點，但是各種學說又都是存在難以克服的問題。筆者認為如何選擇適用應當取決于采取哪一種學說可以更好地體現(xiàn)刑法最大程度保護法益，懲罰犯罪的宗旨。從法益角度出發(fā)是解決刑法解釋的一個很好的途徑，法益是一切客觀構成要件要素與主觀構成要件要素對于犯罪描述的中心概念。因此，法益也就成為刑法解釋的重要工具。［9］當下關于受賄罪法益的通說觀點認為受賄罪所保護的法益應當是國家工作人員職務行為的不可收買性，也可以說是國家工作人員職務行為與財物的不可交換性。這種法益不是個人法益，而是超個人法益。由于國有企事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員也屬于國家工作人員，可以成為受賄罪的主體，故這種超個人法益既可以包括國家法益，也包括社會法益。［10］在受賄犯罪的關聯(lián)行為中涉及到的有觸犯瀆職犯罪的情況的，在侵害了受賄罪保護法益的情況下又侵害了瀆職罪保護的法益，即國家機關的正常工作秩序以及國民對國家機關公務的客觀、公正、有效執(zhí)行的信賴。如果僅以受賄罪一罪評價受賄犯罪及其關聯(lián)行為，則有失評價的全面性，不利于對于刑法涉及法益的保護。所以從這個角度上說，要堅持全面評價保護法益，實現(xiàn)罪責相適應在處罰上應該選擇數(shù)罪并罰更為合適。比較主觀說和新客觀說，新客觀說顯然更具有優(yōu)勢，既符合語言表述習慣，容易為人們接受和理解，同時在相應的執(zhí)法層面依據(jù)也更為充分。所以筆者還是認為新客觀說的最適宜的解釋方式。

五、從罪數(shù)爭議本源引發(fā)的反思

雖然新客觀說是三種學說中最為適宜，但是這并不能掩蓋“為他人謀取利益”在受賄罪認定過程中的尷尬境地，只有取消受賄罪中“為他人謀取利益”要件才能從根本上解決問題。在新客觀說的解釋下，這一客觀的“承諾型解釋”使這一構成要件逐漸的與主觀要件混同，必然帶來認識上的困難，同時訴訟證明的困難也是很難克服的，司法工作人員要證明只有雙方當事人在場的收受財物行為，承諾為他人謀取利益，還要證明兩者之間存在一定的內(nèi)在聯(lián)系，這往往是非常困難的，若是取消“為他人謀取利益”要件，只需證明存在收受了財物行為就可以認定構成受賄罪，則既符合受賄罪所保護的法益，又能夠在很大程度上節(jié)約了司法資源，提高我們司法機關的辦案效率。

取消“為他人謀取利益”這一構成要件也是我國刑法與世界接軌的要求。第58屆聯(lián)合國大會通過了《聯(lián)合國反腐敗公約》，這一公約于2005年12月14日對我國生效，這一公約對于受賄罪客觀方面的表述為“公職人員為其本人或者其他人員或?qū)嶓w直接或間接索取或接受不正當好處，以作為其在執(zhí)行公務時作為或不作為的條件”的行為。公約沒有將“為他人謀取利益”作為受賄罪構成要件之一看待。對于這一問題“外國刑法關于受賄罪的定義中只有極個別的國家（如俄羅斯）刑法規(guī)定了“為了行賄人利益”的字樣，絕大多數(shù)國家刑法的受賄罪都沒有這一構成要件?！保?1］隨著全球化的進程，我國與世界各國立法相互影響相互融合，筆者認為取消這一構成要件，是十分有意義的，這將一方面更加有利于我國旅行相應的國際義務，另一方面也是加快了我國相關法律規(guī)定與世界接軌的腳步。

注釋：

［1］參見高銘暄主編：《中國刑法學》，中國人民大學出版社1989年版，第604頁。

［2］參見彭磊：《瀆職與受賄關聯(lián)行為罪數(shù)問題研究》，載《反瀆職侵權工作指導與參考》2010年第5期。

［3］轉(zhuǎn)引張明楷著：《刑法學》，法律出版社 2007年版，第874~875頁。

［4］游偉：《論受賄罪構成要件中的為“他人謀取利益”》，載《政治與法律》2000年第 6期。

［5］同［3］，第 873 頁。

［6］張明楷著：《刑法分則的解釋學原理》，中國人民法學出版社2004年版，第162頁。

［7］張明楷：《瀆職罪中“徇私”、“舞弊”的性質(zhì)認定》，載《人民檢察》2005 年第 12 期（上）。

［8］同［2］。

［9］林山田著：《刑法特論》（上冊），臺灣地區(qū)三民書局1978年版，第6頁。

［10］轉(zhuǎn)引張明楷著：《法益初論》，中國政法大學出版社2003年修訂版，第627頁。

［11］儲槐植：《完善賄賂立法——兼論“罪刑系列”的立法方法》，載《中國法學》1992年第5期。