謝曉堯，陳賢凱

商標的法律保護旨在維護商業(yè)標識的特定指向性，確保消費者就符號與特定商品之間的惟一聯(lián)系。反混淆是傳統(tǒng)商標法最為核心的任務，“混淆可能性”是商標侵權的構(gòu)成要件①J. Thomas McCarthy. 4 McCarthy on Trademarks and Unfair Competition，§ 23：1 (4thed. 2012) ，available at： Westlaw Database.。然而，混淆與否，混淆的可能性有多大，是一種主觀認知，深藏于每個消費者心中，因人而異，因時而變，難以用統(tǒng)一的事前標準進行衡量和檢驗。為了解決商標混淆的測度問題，自上世紀60 年代，消費者調(diào)查實驗開始在司法中運用。它通過不同方式的問卷調(diào)查獲取消費者心理認知的客觀狀況，日益成為一種重要的證明方式。維斯(Weiss)先生曾預測到，問卷調(diào)查證據(jù)將像洋快餐和恐怖片等美國產(chǎn)品一樣，風行于世界的各個角落②Peter Weiss. The Use of Survey Evidence in Trademark Litigation： Science，Art or Confidence Game，80 Trademark Rep. 71 (1990) .。在我國，消費者調(diào)查開始引起學界關注③杜穎：《商標糾紛中的消費者問卷調(diào)查證據(jù)》，《環(huán)球法律評論》2008 年第1 期；金海軍：《調(diào)查統(tǒng)計方法在商標訴訟案件中的應用》，《知識產(chǎn)權》2011 年第6 期。，司法中亦有初步實踐，有法院將其作為斷案的“輔助方法”①三星指甲鉗廠與海金五金制品公司案( 廣東省高級人民法院(2006) 粵高法民三終字第454 號) 。，重視其“接近事實真相”的功能②在大鵬公司訴京益康潤公司案中，法院指出：“民意測驗的結(jié)果雖然不能將現(xiàn)實生活中的情況全部再現(xiàn)，但在不可能做到完全重現(xiàn)時，民意測驗至少能盡可能地接近事實的真相。”( 廊坊市中級人民法院(2008) 廊民三初字第3 號);有法院甚至對其做出初步指引③河南省高級人民法院《關于審理涉及馳名商標認定案件若干問題的指導意見》。。但整體上，調(diào)查證據(jù)在我國運用不足，根據(jù)我們對廣東省人民法院知識產(chǎn)權庭審判人員的一項調(diào)查結(jié)果，大部分法官表示僅“偶爾使用”或根本“沒有”使用此類證據(jù)④2013 年2 月，筆者對廣東省高院、廣州市中院、佛山市中院、東莞市中院、珠海市中院、越秀區(qū)法院、天河區(qū)法院、南海區(qū)法院、禪城區(qū)法院、順德區(qū)法院、三水區(qū)法院等11 個法院知識產(chǎn)權庭的法官進行了問卷調(diào)查，共回收調(diào)查問卷68份。針對“在您所經(jīng)歷的商標案件審判業(yè)務中，當事人及其代理律師提交調(diào)查報告來支持其觀點的做法是否普遍?”回答“普遍”的為0，“較為普遍”的為2 人，“偶爾使用”的28 人，“沒有”的38 人。據(jù)學者統(tǒng)計，截至2010 年1 月，在 4237 份侵犯商標權的裁判文書中，僅有49 份涉及問卷調(diào)查證據(jù)( 張愛國：《商標消費者調(diào)查的正當性研究：從49 份商標侵權糾紛民事判決書談起》，《知識產(chǎn)權》2011 年第2 期) 。。本文擬對消費者調(diào)查實驗方法在測度商標混淆中的運行機理進行分析。

一、消費者調(diào)查實驗方法的興起

(一)主觀認知的證明方式

判斷消費者的混淆可能性，大致有三種方式:(1)對系爭商標及其市場背景進行比較;(2)提供實際混淆的證據(jù);(3)提供調(diào)查證據(jù)。調(diào)查證據(jù)在司法中的地位及其廣泛運用，與前面兩種手段的局限性相關。

第一種測度手段是傳統(tǒng)的證明方式，法官借助“多因素認定法”(Multi-factor Test)，分析爭議商標的顯著性、商品的類似性、商標的近似程度、銷售渠道、消費者的注意力、被告主觀惡意等多種因素，推測市場上為數(shù)眾多的消費者心理認知狀態(tài)。其缺陷在于:系爭商標在音、形、義上的相似性固然是導致消費者混淆的重要因素，但通過考察相似性來認定混淆，實際上是以法官的個人感受代替消費者的認知，甚至是法官對消費者心理的主觀猜測，法官極容易將自己的感受不恰當?shù)匮由斓较M者的群體范圍⑤Michael Rappeport. Litigation Surveys-Social“Science”As Evidence，92 Trademark Rep. 957 (2002) .。

第二種方式看似為最佳的證明程式，但是，高昂的成本足以阻遏其運用，因為它需要相關消費者出庭作證⑥在Life Savers Corporation v. Curtiss Candy Co.案中，原告從近80 個城市中找來一大群證人證明他們曾希望購買原告的薄荷糖因混淆而誤購了被告的(87 F. Supp. 16. ( N. D. Ill.，Eastern Division 1949) ) 。。由此引發(fā)另一個問題:公正性分歧巨大。由于原告不可能選擇那些對己不利的證人，被告極可能請來數(shù)量相等的消費者證明相反的主張。法官如要審查為數(shù)眾多的消費者證言，過程繁瑣，耗費大量司法資源和其他社會成本。

消費者調(diào)查是混淆測度的一種替代手段，被譽為“證明消費者心理聯(lián)想的更為科學的方法”⑦J. T. McCarthy. 6 McCarthy on Trademarks and Unfair Competition，§ 32：158(4th ed. 2011) .。其具體做法是:由當事人委托調(diào)查專家，通過精心策劃和實施調(diào)查，獲得具有代表性的樣本數(shù)據(jù)，具體推算出相關消費者對商標的認知情況，做出調(diào)查報告，論證其科學性與可靠性。與其他證明方式比較，調(diào)查證據(jù)被認為是更為直接的證明方式⑧Charles Jacquin et Cie，Inc. v. Destileria Serralles，Inc.，921 F. 2d 467，(3rd Cir. 1990) . Brunswick Corp. v.Spinit Reel Co.，832 F. 2d 513 (10th Cir. 1987) .，在客觀性與代表性方面更具優(yōu)勢，效率更高，可操作性更強⑨S. S. Diamond.Reference Guide on Survey Research. in Federal Judicial Centre，Reference Manual on Scientific Evidence，2nd edition，2000，p. 229.。從20 世紀60 年代開始，調(diào)查證據(jù)成為證明消費者混淆的常規(guī)手段。在美國，有些法院甚至對沒有提供調(diào)查證據(jù)的一方做出不利裁決——如果該方本來有能力、有條件提供調(diào)查證據(jù)的話①在 Mushroom Makers，Inc. v. R. G. Barry Corporation 案中，法官拒絕給予原告禁令救濟，因為原告是實力雄厚的大公司，它本可以實施一項調(diào)查來證明混淆存在，卻沒有這么做(441 F. Supp. 1220 ( S.D.N.Y. 1977) .) 。。盡管不少法院謹慎地強調(diào):不是所有案件都要求當事人提交調(diào)查證據(jù)，但越來越多的法官意見(opinions)傾向于依賴調(diào)查證據(jù)來支持他們的裁決②Jacobs 的實證研究指出，在提交調(diào)查證據(jù)的51 個案件中，法院接納調(diào)查證據(jù)的案件高達35 個( Survey Evidence in Trademark and Unfair Competition Litigation. 6 ALI-ABA Course Materals 97(1982) ) 。。依據(jù)案件的不同性質(zhì)，不同案件所倚重的證據(jù)形式是不同的，但可以肯定的是，消費者調(diào)查證據(jù)已成為論證混淆可能性的一種重要方式。在我國，也有法院認識到消費者調(diào)查的重要性，在頤中煙草公司訴聯(lián)智公司一案中③青島市中級人民法院(2004) 青民三初字第304 號。，法院指出:“……商標是否被相關公眾廣為知曉屬于一種客觀存在，僅依賴個別部門的主觀評價難以達到客觀公正的效果，人民法院應采取能相對客觀的方法對相關公眾心理認知程度進行判斷……而委托社會調(diào)查機構(gòu)進行隨機抽樣調(diào)查的方法能夠相對客觀地反映商標在相關公眾中的知曉程度?！?/p>

(二)調(diào)查報告的證據(jù)地位

在我國，消費者調(diào)查被視為效力較弱的證據(jù)④在68 份問卷中，針對“與其他證據(jù)相比，消費者調(diào)查證據(jù)的證明力是否更大?”4 人選擇“更大”，50 人選“較弱”，13 人選“相同”，1 人選“不能一概而論”。。這一觀點在20 世紀60 年代以前的美國同樣盛行。疑慮集中在兩方面:在性質(zhì)上是否構(gòu)成傳聞證據(jù)⑤我國法官對該問題傾向于采取實用主義態(tài)度。68 份問卷中，2 人認為“必須嚴格排除，不能作為定案依據(jù)”；7人認為“商標糾紛涉及消費者廣泛，對消費者主觀認知的測度較為困難，有必要采信這項傳聞證據(jù)”；12 人認為“商標調(diào)查報告具有統(tǒng)計學上的科學依據(jù)，應當承認這項傳聞證據(jù)的可靠性”；55 人認為“綜合考慮本案其他證據(jù)后，可以采信商標調(diào)查報告”；1 人未作答。?調(diào)查技術是否可靠?一些法院就此拒絕商標調(diào)查證據(jù)的應用⑥這方面的文獻非常多，可參看：Hanz Zeisel.The Uniqueness of Survey Evidence. 45 Cornell L.Q. (1960) ，p. 322.S. S. Diamond.Reference Guide on Survey Research. in Federal Judicial Centre，Reference Manual on Scientific Evidence，2nd edition，2000，p. 227.?！皞髀劇笔侵缸C人在庭審過程之外做出的證明案件事實的陳述，由于證人沒有親自到庭接受交叉詢問，其真實性和可靠性存在疑問，程序法上應予以排除。在消費者調(diào)查過程中，調(diào)查人員以筆錄的形式記錄下消費者的陳述，這種“轉(zhuǎn)錄”是傳聞證據(jù);而調(diào)查專家以此“轉(zhuǎn)錄”為基礎做出結(jié)論并出庭作證，專家證言實際上是“多重傳聞”(multiple hearsay)。如果傳聞證據(jù)不可信，那么多重傳聞就更不可信。

1963 年的Zippo 訴Rogers 案“事實上終結(jié)了傳聞證據(jù)規(guī)則對在商標案件中引入調(diào)查證據(jù)的反對”。該案中，費因伯格(Feinberg)法官提供了兩條可選擇的準入調(diào)查證據(jù)的理由:第一，消費者調(diào)查不是傳聞證據(jù)，因為它們不是“為了證明所陳述的內(nèi)容是事實”而做出的;第二，即使消費者調(diào)查是傳聞證據(jù)，也應當列入《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第803 條所規(guī)定的表達“當場的感覺和印象”的例外情形⑦Zippo Manufacturing Company v. Rogers Imports，Inc.。此后，法院基本上都援引這些理由來準入消費者調(diào)查證據(jù)。1975 年的《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第703 條進一步以成文法形式排除了調(diào)查證據(jù)的傳聞性質(zhì)(hearsay nature)。該條規(guī)定，如果專家的意見或推論合理依賴于某些事實或數(shù)據(jù)，那么即使這些事實或數(shù)據(jù)本身是不可準入的(如傳聞證據(jù))，也不影響專家意見的可準入性。

技術可靠性是調(diào)查證據(jù)進入我國司法的主要障礙⑧68 份問卷中，針對“您對商標調(diào)查報告可靠性最大的顧慮是( 只選一項) ”，11 人選擇“調(diào)查機構(gòu)或?qū)＜胰狈ψ銐虻臋嗤院凸浴保?7 人選“一個只有數(shù)千人甚至只有數(shù)百人的樣本難以推算出適用于全國所有消費者的結(jié)論，對調(diào)查報告的科學性懷疑”；5 人選“調(diào)查實驗的設計不科學，樣本不具有代表性”；11 人選“調(diào)查人員是否遵循科學的調(diào)查規(guī)范難以核實”；4 人選“是否準確處理和運用調(diào)查數(shù)據(jù)難以核實”；9 人選“對同一問題的不同調(diào)查報告有可能結(jié)論截然相反”；5 人選“審查調(diào)查證據(jù)的實體內(nèi)容，超出了法官的能力”；7 人棄選。可見法官的擔憂是多方面的。，類似的困擾在美國同樣存在:一個數(shù)千人甚至數(shù)百人的樣本能夠推算出適用于全國所有消費者的結(jié)論嗎?調(diào)查統(tǒng)計證據(jù)走入司法，恰是其科學性決定的。富有戲劇性的是，對這一證據(jù)方式科學性的認同恰是從對其懷疑與不信任開始的。在Sears，Roebuck 訴Inglewood 市一案中，法院對抽樣調(diào)查采取的懷疑態(tài)度迫使原告對所有調(diào)查總體進行普查，最終證明抽樣推算的結(jié)果與普查結(jié)果高度接近①Inglewood 市某些營業(yè)稅只向本鎮(zhèn)居民征收。商場因錯誤計算了該鎮(zhèn)的范圍而使Sears 多交了該項營業(yè)稅，Sears要求退還這部分稅款。為支持其訴訟請求，Sears 在286 個銷售日中抽取了一個樣本量為33 的隨機樣本，計算得到多交的稅款約為28250 美元，正負誤差1150 美元。法官對抽樣方法持懷疑態(tài)度，堅持原告審計全部95 萬張銷售小票。審計結(jié)果是26750.22 美元。該案成為抽樣推算與普查結(jié)果進行比對的經(jīng)典案例，它說服了心存疑慮的法官們接受科學抽樣方法。Sears，Roebuck ＆ Co. v. City of Inglewood，described in R. Sprowls，The Admissibility of Sample Data into a Court of Law： A Case History，4 UCLA L. Rev. 222 (1956—1957) .。該案成為法院開始接受抽樣調(diào)查證據(jù)的轉(zhuǎn)捩點。20世紀50 年代以來，社會學、統(tǒng)計學等相關學科的發(fā)展為市場與公眾調(diào)查提供了更為科學的方法，其結(jié)果日趨精確。調(diào)查在政治選舉和企業(yè)市場決策中得到廣泛應用。在這一背景下，法院逐漸對調(diào)查證據(jù)采取一種更為寬容的態(tài)度，認為調(diào)查證據(jù)在技術上的缺陷只影響其證明力大小，而不影響其可準入性②在 Prudential Ins. Co. v. Gibraltar Fin. Corp.案中，法院判決道：“技術上的不可靠性影響的是調(diào)查的證明力大小，而不是它的可準入性?！?694 F.2d 1150，1156 (9th Cir. 1982) .)。調(diào)查證據(jù)在商標案件中的準入問題基本得到解決。

當然，允許調(diào)查證據(jù)進入法庭并不意味著所有調(diào)查證據(jù)都具有相同的證明力。在商標司法實踐中，法院關心的問題主要包括:調(diào)查對象的選擇是否正確;調(diào)查實驗的流程是否科學;調(diào)查結(jié)論是否具有說服力③美國聯(lián)邦司法中心1981 年的《復雜訴訟手冊》規(guī)定如下考察因素：(1) 檢驗了恰當?shù)目傮w；(2) 從該總體中選取了有代表性的樣本；(3) 詢問被訪者的問題模式是正確的；(4) 實施調(diào)查的人是公認的專家；(5) 準確報告收集到的數(shù)據(jù)；(6) 樣本設計、問卷及調(diào)查過程符合公認的程序標準和統(tǒng)計學標準。。

二、混淆的認知主體:調(diào)查總體與抽樣樣本

開展問卷調(diào)查首先必須科學確定調(diào)查的對象，統(tǒng)計學上稱之為調(diào)查總體(universe)④J. T. McCarthy. 6 McCarthy on Trademarks and Unfair Competition，§ 32：159 (4th ed. 2011) .。否則，不管調(diào)查問卷設計得多么精巧，由于被調(diào)查的人群實際上與需要解決的問題沒有直接關系，所得的結(jié)論必然風牛馬不相及。由于潛在的消費者難以計數(shù)，即使確定了調(diào)查總體，也不可能逐一調(diào)查。為此，還必須采用一定的抽樣方法，從總體中抽取具有代表性的樣本進行調(diào)查。在我國司法實踐中，如何確定調(diào)查總體和樣本通常是雙方當事人爭議的焦點話題⑤在安海斯—布希公司訴國家商標評審委員會一案中，安海斯—布希公司委托的調(diào)查機構(gòu)在北京市、上海市、廣州市三地對900 名被訪問者進行了問卷調(diào)查，第三人布維斯布德偉公司認為，該調(diào)查“樣本量小”，商標評審委員會也認為：“調(diào)查對象數(shù)量較少”，法院則以“其調(diào)查在問題的設置上亦僅體現(xiàn)了安海斯—布希公司的意志”，駁回了安海斯—布希公司的請求( 北京市高級人民法院(2006) 高行終字第367 號行政判決書) 。還可參見豐谷酒業(yè)公司與新豐酒業(yè)公司案( 四川省高級人民法院 (2009) 川民終字第371 號) 。。

(一)調(diào)查總體的范圍

1.按照不同的混淆種類確定總體

在正向混淆(forward confusion)案件中，恰當?shù)恼{(diào)查總體是侵權人的所有潛在消費者;在反向混淆(reverse confusion)案件中則應當是權利人的所有潛在消費者。原因在于:(1)在正向混淆中，權利人的商標知名度較高，侵權人使用系爭商標的目的在于不當借用商標的良好聲譽。因此，只有當侵權人的潛在消費者對商品來源發(fā)生混淆，才足以證明搭便車行為的存在，這一消費群體的心理狀態(tài)與該案有直接關系。如果把總體界定為權利人的潛在消費者，由于這些消費者對權利人的商品及其商標更為熟悉，更可能認為系爭商標是指向權利人的來源標記，這種不當?shù)慕缍ㄈ藶榈靥岣吡嘶煜?，導致結(jié)果的偏差。(2)在反向混淆中，權利人的商標知名度一般較低，而侵權人商標的知名度反而很高，人們常常誤以為權利人是侵權人的附屬機構(gòu)或有贊助、關聯(lián)關系，甚至誤認為權利人侵犯了侵權人的商標權。此時，需要證明的實際上是權利人的潛在消費者是否對商品的來源發(fā)生混淆，因此，恰當?shù)目傮w是權利人的所有潛在消費者。

2.根據(jù)商品的屬性確定總體

在審查總體問題時，還必須考慮以下因素:(1)地域范圍。某些商品具有一定的地域性，應當選取權利人、侵權人均有營業(yè)活動的地域內(nèi)的消費者作為調(diào)查總體。如果調(diào)查在僅一方有營業(yè)活動的地域進行，那么該方的商標知名度將被人為提高，混淆率受到扭曲①在 Amstar Corp. v. Domino’s Pizza，Inc.案中，法院批評原告“調(diào)查的10 個城市中，8 個沒有‘Domino’s Pizza’商店，余下兩個城市中的商店才開了不到3 個月”，這種情況下，當被訪者看到印有“Domino’s Pizza”的盒子時，當然更可能想到已經(jīng)在這些城市中長期存在的Domino 糖類產(chǎn)品，混淆率被人為地提高了(615 F.2d 252 (5th Cir.，1980) ) 。。(2)年齡。某些商品的目標市場是特定年齡層的顧客，確定將哪個年齡段的消費者納入調(diào)查總體將影響混淆比率的高低。如果調(diào)查沒有選擇恰當?shù)哪挲g群體作為總體，那么在證明混淆的問題上，該調(diào)查是毫無價值的②Juicy Couture，Inc. v. L’Oreal USA，Inc.(2006 U.S. Dist. LEXIS 20787 ( S.D.N.Y.，2006) )。不過，當商品的目標顧客是兒童時，法院一般認為，恰當?shù)恼{(diào)查總體應是這些目標顧客的父母，而非作為目標顧客的兒童。顯然，父母才是真正做出購買決定的消費者③Tyco Industries，Inc v. Lego Systems，Inc.(5 U.S.P.Q.2D ( BNA) 1023 ( D.N.J.1987) )。(3)性別。如果商品的潛在消費者明確指向一個性別群體，那么調(diào)查總體應該是該性別群體的成員④在波馬公司與農(nóng)工商超市一案中，農(nóng)工商超市對波馬公司委托調(diào)查的一個質(zhì)疑是：“被控侵權產(chǎn)品是男式運動鞋，被調(diào)查者卻主要是女性，不符合‘相關公眾’要求?！? 上海市高級人民法院(2009) 滬高民三( 知) 終字第70 號)。生活經(jīng)驗表明，男性消費者往往對某些女性產(chǎn)品不甚熟悉，因而可能對同類商品的不同商標產(chǎn)生混淆。比如大多數(shù)男性對化妝品品牌不甚了解，對不同商標之間是否存在附屬關系或侵權關系無法做出準確的判斷，而女性消費者卻沒有這方面的困擾。

3.調(diào)查總體的主體范圍

一般情況下，調(diào)查總體應是權利人或者侵權人的潛在消費者。但在混淆調(diào)查中，有些法院判決銷售者也可以被納入調(diào)查總體中，其理由是:連作為“行家”的銷售者都發(fā)生混淆，缺乏經(jīng)驗的普通消費者就更可能發(fā)生混淆了。這方面的經(jīng)典案例是LTS 公司訴PAF 公司案。該案中，原告生產(chǎn)的一款LTS—619鹵素燈與被告生產(chǎn)的Dove 燈外形設計非常近似，它起訴PFA，希望確認自己的行為不侵權。被告專家讓調(diào)查人員偽裝成消費者，到燈具店向銷售人員出示LTS—619 的廣告圖片，表示自己想要購買這款臺燈。結(jié)果，在118 次“購買”中有29 名銷售人員錯將Dove 燈拿給了“顧客”。法院認為這一比率足以證明混淆的存在⑤Lon Tai Shing Co.，LTD.，v. Koch Lowy and PAF S.r.l.，1990 U.S. Dist. LEXIS 19123 ( S.D.N.Y.，1990) .。

從整體趨勢上看，美國法院正在不斷擴大混淆的主體范圍，以此延伸對商標權的保護⑥杜穎：《商標糾紛中的消費者問卷調(diào)查證據(jù)》，《環(huán)球法律評論》2008 年第1 期。。調(diào)查證據(jù)中的總體也應相應擴大。有論者認為，恰當?shù)恼{(diào)查總體不僅應包括實際購買者，還應當擴大到非購買者，包括商品的使用者、投資者、批發(fā)商、零售商甚至毫無直接聯(lián)系的觀察者⑦S. Upadhye.Trademark Surveys： Identifying the Relevant Universe of Confused Consumers.8 Fordham Intell. Prop.Media ＆ Ent. L. J. 549 (1998) .。這種擴張似乎走到另一個極端。但聯(lián)邦司法中心確曾指出:范圍過寬的總體是可以補救的，只要專家提供整個調(diào)查過程的更為詳細的信息，法院即可據(jù)此做出進一步分析;而如果總體定義過窄則回天乏力，因為沒有任何方式可以獲得那部分未被調(diào)查的人群的心理反應⑧S. S. Diamond.Reference Guide on Survey Research. in Federal Judicial Centre，Reference Manual on Scientific Evidence，2nd edition，2000，p. 237.。

(二)抽樣方法的選擇

一般認為，采用概率抽樣方法所得到的樣本是最具代表性的，其結(jié)論可以較準確地推廣適用于整個總體，并且可以計算出置信區(qū)間(confidence interval)，以描述調(diào)查結(jié)果的可靠性①Shari S. Diamond.Reference Guide on Survey Research. in Federal Judicial Centre，Reference Manual on Scientific Evidence，2nd edition，2000，p.238.。概率抽樣是指在抽樣時總體中的每個個體都有已知的、非零的被選中概率②Michael Rappeport. Litigation Surveys-Social“Science”As Evidence，92 Trademark Rep. 957 (2002) .。

但是，消費者問卷調(diào)查的對象畢竟是活生生的人，當調(diào)查專家根據(jù)概率抽樣方法從總體中選取了樣本名單后，他們可能發(fā)現(xiàn)，名單上的某些被訪者要么拒絕接受訪問，要么無法取得聯(lián)系。因此，在現(xiàn)實生活中，概率抽樣方法很難應用于問卷調(diào)查。于是，在有關消費者混淆的問卷調(diào)查中，一般只能采用非概率抽樣方法，最典型的方式即購物中心截訪。在這樣的訪問中，被訪者不是在一個總體的名單中依照已知的、非零的概率被挑選出來的，所以通過這樣的樣本所得到的結(jié)論并不能精確地推廣到整個總體。

法院接受非概率樣本的理由是:在商業(yè)實踐中，97%的面談式市場調(diào)查都采取非概率抽樣方法;在社會學與行為科學中，95%的實證研究文獻也建立在非概率抽樣的基礎之上③Jacoby ＆ Handlin.Nonprobability Sampling Designs for Litigation Surveys，81 Trademark Rep. 169 (1991) .。同時，法院也要求當事人采取一定的措施來提高樣本的代表性。比如，在購物中心截訪時，當事人可以通過隨機選擇調(diào)查地點來提高樣本的代表性。一個不成文的經(jīng)驗法則是:為了使抽樣結(jié)果能夠準確地推廣到范圍更大的總體中，至少應隨機選擇4 個不同的地點進行調(diào)查④Jacoby.Survey ＆ Field Experimental Evidence. in Kassin ＆ Wrightsman，The Psychology of Evidence and Trial Procedure (1985) ，p. 184.。另外，在調(diào)查的時間上也可以進行適當?shù)陌才?，比如在同一天的不同時段或在一周內(nèi)的不同時間進行調(diào)查。這些手段一定程度上提高了樣本的代表性，但是非概率抽樣所得到的結(jié)論仍然不能無偏差地推廣到整個調(diào)查總體，也無法通過統(tǒng)計學的方法計算出樣本結(jié)果的可靠性。它只能提供一個大致的參數(shù)，供法院進行參考和分析。

三、混淆的驗證:調(diào)查實驗的展開

(一)恰當刺激物的選擇

在調(diào)查過程中，調(diào)查人員須使用權利人或侵權人的商品、商標等作為刺激物，以測度消費者對這些標識的心理反應。刺激物的不同選擇將對消費者的反應產(chǎn)生巨大影響，法院對刺激物的選擇有嚴格的要求。

為了使調(diào)查實驗更加逼近消費者購物時的真實狀態(tài)，調(diào)查人員應向被訪者展示他們在市場上可能遇到的、真實的涉案商品或其圖像。在Agnes Trouble 訴Wet Seal 案中，麥里羅(Marrero)法官總結(jié)道:“一般而言，在商標侵權調(diào)查中應使用刺激物，比如能夠使?jié)撛谙M者直接接觸到涉案商品或標識的圖片、廣告或者包裝?！雹?79 F. Supp. 2d 291 ( S.D.N.Y.，2001) .當此后的案件涉及刺激物問題時，這段評論經(jīng)常被法官們引述⑥在We Media v. General Electric 案中，法官指出該調(diào)查“沒有使用潛在消費者在作出電視節(jié)目收看決定時會接觸到的圖片或廣告。因此，原告專家向被訪者提供的僅僅是一串單詞列表，實際上測試的是被訪者在沒有背景的情況下對單詞的聯(lián)想”(218 F. Supp. 2d 463 ( S.D.N.Y.2002) ) 。。

當當事人選擇以涉案商品本身作為刺激物時，法院強調(diào)不能為調(diào)查目的而故意改動商品原來的樣式。在Vista Food Exchange 訴Vistar 案中，原告為了證明被告的“Vistar/VSA”商標與自己的“Vista Food Exchange，Inc.”商標發(fā)生混淆而進行了一項消費者調(diào)查。原告專家向被訪者展示一本8 頁的宣傳冊，其封面、封底都印有顯著的原告的商標。宣傳冊內(nèi)有43 處用到“Vista”這個單詞。原告專家問被訪者:“您認為這一宣傳冊是哪個公司推出的?”并提供了10 個公司名稱供被訪者選擇。結(jié)果52%的被訪者誤認為該宣傳冊是被告推出的。法官批評道:“向被訪者展示的宣傳冊并沒有模擬‘真實的市場環(huán)境’。宣傳冊中只有2 次正確展示了原告的商標，即封面和封底。而在冊子中的45 處提及‘Vista’的地方，都沒有‘Food Exchange，Inc.’及原告的旗幟標識……被告的商標也不是像它在商業(yè)活動中那樣被展示的……因此，由于調(diào)查將人們的注意力引到‘Vista’和‘Vistar’這兩個單獨的詞語上，它無法模擬真實的市場環(huán)境，而是有意引導被訪者發(fā)生混淆?！雹賄ista Food Exchange，Inc. v. Vistar Corporation，2005 U.S. Dist. LEXIS 42541 ( E.D.N.Y.，2005) .在 American Footwear Corp. v. General Footwear Co.案中，原告的調(diào)查人員向被訪者展示了其產(chǎn)品海報。這一海報是被改動過的，在眾多展會上展示的原版海報上應該有指明American Footwear 是銷售商的標識，但這一標識在刺激物中被移除。法院認為這一刺激物是不恰當?shù)?609 F. 2d 655 (2nd Cir. 1979) ) 。在我國，調(diào)查訪問中刺激物的恰當性也已受到關注，在波馬股份公司與農(nóng)工商超市一案中，法院拒絕了波馬股份公司提交的調(diào)查報告，理由包括:“調(diào)查純粹以書面比對、問卷回答的方式進行，而非購物情景或模擬購物情景下對商品的實際比對”，“調(diào)查問卷在對兩者進行比對時的參照物是運動鞋的照片而非運動鞋實物”②上海市高級人民法院(2009) 滬高民三( 知) 終字第70 號。類似的案件可參見株式會社普利司通訴國家商標評審委員會( 北京市第一中級人民法院(2010) 一中知行初字第1908 號) 。。

法院之所以如此強調(diào)應使用消費者在市場上真正可能遇到的、未加改動的商品原物或其整體圖片，其道理在于:“一個商品的某些方面也許會與另一個商品相似。但這種相似性可能被其他顯著的差別所抵消。調(diào)查中不能簡單地把這些差別因素移除來獲得調(diào)查者想要的結(jié)果。一個真正侵權的商品是能夠在真實的市場環(huán)境中誘發(fā)混淆的商品，這就意味著它與其他商品的相似程度高到?jīng)]有任何其他因素足以將之抵消。”③Irina D. Manta.In Search of Validity： A New Model for the Content and Procedural Treatment of Trademark Infringement Surveys，24 Cardozo Arts ＆ Ent L.J. (02) (2007) .

(二)調(diào)查行為的準則

調(diào)查人員在調(diào)查過程中的行為是否規(guī)范，調(diào)查實驗的設計是否合理，都將影響調(diào)查的最終結(jié)果。在調(diào)查實施的過程中，只有調(diào)查人員具備一定的調(diào)查能力，并嚴格遵守科學的調(diào)查程序，才能保證調(diào)查結(jié)果的可靠性，否則調(diào)查設計上的所有努力都將付之東流。因此，法院非常重視審查調(diào)查人員的行為規(guī)范，如果調(diào)查人員嚴重違反調(diào)查的行為準則，調(diào)查報告將被排除適用④在Toys R Us，Inc. v. Canarsie Kiddie Shop，Inc.案中，法院因原告的調(diào)查人員嚴重違反科學的調(diào)查規(guī)范而排除調(diào)查證據(jù)的適用(559 F. Supp. 1189 ( E.D.N.Y. 1983) ) 。。為了保證調(diào)查人員行為的規(guī)范性，司法中的一般要求是:

其一，調(diào)查人員必須接受足夠的技術訓練。美國聯(lián)邦司法中心建議，為了保證調(diào)查人員能夠恰當?shù)乩斫夂妥袷卣{(diào)查問卷中的指示，作為新手的調(diào)查人員至少必須接受5 個小時以上的技能訓練，以學習和掌握訪問社會調(diào)查的一般技巧⑤S. S. Diamond.Reference Guide on Survey Research. in Federal Judicial Centre，Reference Manual on Scientific Evidence，2nd edition，2000，p. 257.。

其二，調(diào)查必須嚴格遵守“雙盲規(guī)則”(double-blind protocol)，即調(diào)查人員和被訪者都不能知曉調(diào)查的目的或誰贊助了此項調(diào)查。之所以要堅持雙盲規(guī)則，是因為很難保證調(diào)查人員在調(diào)查的過程中能夠完美地控制自己的肢體語言和任何非語言的暗示。如果調(diào)查人員知曉調(diào)查的目的，他很可能在無意間向被訪者透露哪些回答才是該調(diào)查想要得到的“正確”答案。在Toys R Us 訴Canarsie Kiddie Shop 案中，調(diào)查人員被告知不能在原告公司所在的街區(qū)進行調(diào)查，這實際上變相地暗示調(diào)查與該公司存在某種聯(lián)系。更致命的是，有調(diào)查人員承認，在介紹調(diào)查規(guī)程的簡報會上，有人曾明確告知他該調(diào)查是為原告所做的。這些行為嚴重違背了雙盲規(guī)則，法官因此排除了該調(diào)查證據(jù)的適用①559 F. Supp. 1189 ( E.D.N.Y. 1983) .。在我國實踐中，法院以調(diào)查規(guī)則失范而不予采信的情形也較為常見。在華東師范大學出版社訴吉林教育出版社一案中②上海市第二中級人民法院(2002) 滬二中民五( 知) 初字第115 號。類似的案件還有，在波馬公司與農(nóng)工商超市一案中，法院不采信的理由包括：調(diào)查不是由第三方獨立進行，而是由上訴人代理人直接實施；在問卷調(diào)查過程中，存在被調(diào)查人在調(diào)查人員輔助下完成調(diào)查的情況等等( 上海市高級人民法院(2009) 滬高民三( 知) 終字第70 號) 。，法院認為:“調(diào)查者沒有從一般消費者選購書籍的角度去設置問題開展調(diào)查，而是直接就爭議問題發(fā)問，這種調(diào)查結(jié)論難以采信?！?/p>

其三，調(diào)查必須設置回訪核實程序。在調(diào)查完成后，調(diào)查專家必須成立一個復查小組(review board)對一定比例的被訪者進行回訪，向其詢問與調(diào)查時同樣的問題，以驗證調(diào)查人員是否嚴格按照指示完成調(diào)查任務。如果缺少這一程序，調(diào)查證據(jù)同樣面臨被排除適用的危險。在Exxon 訴Xoil Energy案中，法院認為:“原告調(diào)查的證明價值因如下缺陷而大大削減……缺少對一定數(shù)量的被訪者進行回訪的核實程序?！雹跡xxon Corp. v. Xoil Energy Resources，Inc. 552 F. Supp. 1008 ( S.D.N.Y.1982) .

(三)問卷調(diào)查的模式

問卷調(diào)查的核心目標是從消費者那里獲得他們對爭議商標的主觀認知情況。經(jīng)過長期的實踐，美國法院主要接受兩種測度消費者內(nèi)心感受的問卷設計，分別是Squirt 模式和Eveready 模式。

1. Squirt 模式

在Squirt 訴Seven-up 案中，原告為了證明被告的Quirst 軟飲料產(chǎn)品與其Squirt 產(chǎn)品相混淆而做了如下調(diào)查:

［調(diào)查員首先向被訪者播放Squirt 產(chǎn)品、Quirst 產(chǎn)品和其他兩種產(chǎn)品的播音廣告，然后詢問被訪者］

問題1：“您認為SQUIRT 和QUIRST 是由同一家公司出品的，還是由不同的公司出品的?”

問題2：“是什么讓您這樣認為?”

如果較高比例的被訪者認為兩者是由同一公司出品的，那就證明原被告的商標存在混淆可能性④1979 U.S. Dist. LEXIS 9986 ( E.D. Miss.，1979) .。

在該案中，涉案的兩種產(chǎn)品是同時被呈現(xiàn)給被訪者的，而Squirt 模式的一種改進版本則是分階段地將涉案產(chǎn)品展示給被訪者。在第一階段中，調(diào)查員向被訪者展示原告的產(chǎn)品，然后將該產(chǎn)品收起。接著，在第二階段中調(diào)查員向被訪者展示一排產(chǎn)品，其中包括被控侵權的產(chǎn)品。針對第二階段中的每個產(chǎn)品，調(diào)查員逐一詢問被訪者:“您覺得現(xiàn)在您看到的這個品牌和第一階段給您看的那個品牌是由同一個公司出品的，還是由不同的公司出品的?”如果較高比例的被訪者認為被控侵權產(chǎn)品與原告產(chǎn)品是由同一家公司出品的，那就證明原被告商標存在混淆可能性⑤在Storck USA，L.P 訴Farley Candy Co.案中，被訪者首先在第一階段看到原告的糖果產(chǎn)品。在第二階段，調(diào)查員向被訪者展示包括被告產(chǎn)品在內(nèi)的4 種糖果產(chǎn)品。然后逐一詢問：“您認為1 號(2，3，4 號) 糖果和第一階段向您展示的糖果是由同一個公司出品的，還是由不同公司出品的?”“是什么讓您這樣認為?”結(jié)果，34%的被訪者認為原被告的產(chǎn)品是由同一家公司出品的，法院認定侵權成立(797 F. Supp. 1399 ( N.D. Ill. 1992) ) 。。

2. Eveready 模式

在Union Carbide 訴Ever-Ready 案中，原告為了證明被告在燈具上使用EVER-READY 商標侵犯了其EVEREADY 商標權而做了如下調(diào)查:

［向被訪者展示被告Ever-Ready 燈具的圖片，燈具上附有其商標］

問題1：您認為是誰推出這一燈具產(chǎn)品?

問題2：是什么讓您產(chǎn)生這種想法?

問題3：請您列舉出該廠家的其他產(chǎn)品。

在回答問題1 時，只有0.6%的被訪者提到Union Carbide。不過，在回答問題3 時，54.6%的被訪者提到了原告所特有的電池產(chǎn)品。法院認為該部分消費者也應被認為發(fā)生了混淆，因此55.2%的混淆率足以證明存在混淆可能性①531 F. 2d 366 (7th Cir. 1976) .。

(四)法律實驗中的缺陷及其改進

如果問卷調(diào)查能夠客觀的反映消費者的心理認知，不同的調(diào)查方式所得到的結(jié)論應該是相同的，至少是接近的。但實證研究表明，不同問卷設計所得出的結(jié)論差異巨大②Simonson 先生運用4 種不同的調(diào)查問卷對12 對可能混淆的商標進行調(diào)查，結(jié)果顯示不同問卷設計所得到的混淆率差異巨大，在測度Panasonic 和Wanasonic 兩個商標的混淆可能性時，Eveready 模式和Squirt 模式所得到的混淆率相差高達46 個百分點，分別是53%和7%。Itamar Simonson，The Effect of Survey Method on Likelihood of Confusion Estimates： Conceptual Analysis and Empirical Test，83 Trademark Rep. 364 (1993) .。換句話說，問卷設計的選擇直接決定了調(diào)查的結(jié)果，混淆的科學測度并沒有惟一“正確”的結(jié)論。導致這一現(xiàn)象的原因是多方面的:

首先，測度消費者內(nèi)心世界的勘探工具——語言本身即具有較大的模糊性。遣詞造句的微小變化都可能引起被訪者不同的心理反應，實踐證明，這種反應是非常靈敏的③Presser 教授曾經(jīng)做過這樣一個實驗。他問實驗樣本中的一半被訪者如下問題：“您認為美國是否應該允許反對民主制的公開演講?”而對另一半被訪者詢問道：“您認為美國是否應該禁止反對民主制的公開演講?”結(jié)果，對于前一個問題，56%的人回答“不”，而對后一個問題，僅有39%的被訪者回答“是”。盡管“不允許”和“禁止”是等值的，但用詞的微小變化足以帶來17%的差距。L. MacFarquhar. The Pollster，The New Yorker，October 18，2004，p.85，p.92.。而人的心理活動又非常豐富和微妙，被調(diào)查者很難解釋自己一時一地的心理感受，問卷調(diào)查很難客觀地再現(xiàn)其內(nèi)心世界。

其次，問卷調(diào)查是一種模擬的實驗環(huán)境，畢竟不是真實的購物過程，調(diào)查的過程難免人為地提高或降低了爭議商標之間的混淆程度。以Squirt 模式為例，由于爭議的兩個商標被人為地同時呈現(xiàn)在被訪者面前，而問題1 則提示兩者可能存在一定的關系，在這種情境下，被訪者很可能認為兩者是由同一公司出品的。在真實的購物環(huán)境中，消費者很可能根本不會產(chǎn)生這樣的誤認④Bradlee Boal. Technique for Ascertaining Likelihood of Confusion and The Meaning of Advertising Communications，73 Trademark Rep. 405 (1983) .。在Beneficial Captical 訴Benficial Finance System 案中，法官就認為“您認為Beneficial Captical 公司和Beneficial Finance System 公司之間存在商業(yè)聯(lián)系，還是不存在商業(yè)聯(lián)系?”這樣的問題是具有誘導性的，因此排除了對這個Squirt 型問卷的適用⑤529 F. Supp. 445 ( S.D.N.Y. 1982) .。有學者認為，Squirt 模式的改進版本能較好地反映真實的購物環(huán)境。在真實的購物過程中，消費者往往憑借記憶中對商標和商品的印象做出購物的決定，所以被訪者在第一階段看到原告的產(chǎn)品，就相當于在日常生活中接觸到原告產(chǎn)品的廣告，而第二階段則相當于日常生活中的購物過程⑥Jerre Swann. A“Reading”Test or a“Memory”Test： Which Survey Methodology Is Correct? 95 Trademark Rep. 876(2005) .。這一看法并未獲得普遍認同，有法官即認為，Squirt 模式的改進版本同樣人為地暗示了兩個商標之間可能存在某種聯(lián)系，不能恰當?shù)啬M真實的市場環(huán)境，問題的設計具有誘導性⑦690 F. Supp. 2d 218 ( S.D.N.Y. 2010) .。

一般認為，采用Eveready 模式所得到的混淆率比較準確。許多法院以此作為問卷調(diào)查證據(jù)可采性的標準⑧James Burrough，Ltd. v. Sign of Beefeater，Inc. 540 F.2d 266 (7th Cir. 1976) ； E. ＆ J. Gallo Winery v. Gallo Cattle Co.，955 F. 2d 1327 (9th Cir. 1992) .，有法院甚至由于當事人所采用的是Squirt 型問卷而非Eveready 型問卷而不予采信⑨Kargo Global，Inc. v. Advance Magazine Publishers，Inc.，2007 WL 2258688，* 8( S.D.N.Y. 2007) .。但研究表明，Eveready 型問卷同樣會高估混淆率水平，原因在于:問題1 具有較強的“要求效應”(Demand Effect)，被訪者即使不知道誰推出爭議產(chǎn)品，由于覺得自己有給出答案的義務，會努力去猜測“正確”的答案。這一答案往往是市場上占據(jù)優(yōu)勢地位的品牌，而一般情況下，原告商標恰恰就是市場上較有名氣的商標，所以采用Eveready 型問卷通常對原告比較有利①John Liefeld. How Surveys Overestimate The Likelihood of Consumer Confusion，93 Trademark Rep. 939 (2003) .。為了解決這一問題，學者們建議必須在問題的答案中加入“不知道”的選項，并向被訪者強調(diào)，如果他或她不了解相關商標的情況，可以回答“不知道”②Shari S. Diamond.Reference Guide on Survey Research. in Federal Judicial Centre，Reference Manual on Scientific Evidence，2nd edition，2000，p.244.。有研究表明，增設這一選項后，大約有20%的被訪者會受到影響③Jacob Jacoby. A Critique of Rappeport’s“Litigation Surveys-Social‘Science’as Evidence”，92 Trademark Rep.1480 (2002) .。也有學者持不同看法，在Baseball Properties 訴Sed Non Olet Donarius 案中，原告沒有“不知道”選項，與加入“不知道”選項的調(diào)查結(jié)果，混淆率并沒有發(fā)生變化。拉貝波特(Rappeport)解釋道，消費者混淆調(diào)查的內(nèi)容主要是日常生活中出現(xiàn)的商標，被訪者不愿意被他人認為自己無知、不懂行情，因此不情愿選擇這一選項。這一選項的設置在混淆調(diào)查中沒有什么作用④Michael Rappeport. A Rejoinder to A Critique，92 Trademark Rep. 1502 (2002) .。

解決Squirt 型和Eveready 型問卷的缺陷，消除人為提示、要求效應等“噪音”，較好的辦法是設置對照組(control group)。其做法是，在調(diào)查中加入與權利人的商標明顯不可能發(fā)生混淆的標識，測試消費者對這兩個標識之間發(fā)生混淆的比率。在Edison Brothers Stores 訴Cosmair 案中，原告在其服裝產(chǎn)品上使用Notorious 商標，被告也在其香水產(chǎn)品上使用同一商標。最初的調(diào)查顯示混淆率為58.5%。但通過用一個對照組對數(shù)據(jù)進行過濾后，法院發(fā)現(xiàn)有24.5%的消費者在看到其他與Notorious 的音、形、義迥異的標識時，也會認為其與原告存在某種贊助關系。法院認為，這24.5%的“混淆率”屬于背景噪音，應該予以排除。因此，實際的混淆率只有34%⑤Edison Brothers Stores，Inc. v. Cosmair，Inc.，651 F. Supp. 1547 ( S.D.N.Y.，1987) .?？刂平M的設置是使調(diào)查結(jié)果盡量接近客觀事實的一種努力。但根據(jù)李斐德(Liefeld)先生的實證研究，不同模式的調(diào)查問卷都不可避免地高估了混淆率水平⑥John Liefeld. How Surveys Overestimate The Likelihood of Consumer Confusion，93 Trademark Rep. 939 (2003) .。

四、混淆可能性的證成:讓數(shù)字說話

(一)足以認定混淆可能性的百分比

一般認為，只要數(shù)量相當可觀(substantial or appreciable number)的具有合理注意力的消費者對爭議商標發(fā)生混淆，即足以認定存在混淆可能性。麥卡錫(McCarthy)教授指出，如果混淆率超過50%，法院幾乎肯定會認為這是存在混淆可能性的具有說服力的證據(jù)。而只要混淆率高于25%，即可認為該問卷調(diào)查是存在混淆可能性的有力證據(jù)⑦J. Thomas McCarthy. 4 McCarthy on Trademarks and Unfair Competition，§ 32：185(4th ed. 2012) .。但在司法實踐中，答案似乎并非如此清晰。在Sears，Roebuck 訴Johnson 案中，法院確實認為74%的混淆率足以認定存在混淆可能性。而在Sears，Roebuck 訴Allstate Driving School 案中，當事人采用了幾乎一樣的問卷調(diào)查方法，法院卻認為由于調(diào)查方法存在其他方面的缺陷，82%的混淆率不足以認定存在混淆可能性⑧Jack Lipton. Trademark Litigation： A New Look at The Use of Social Science Evidence，29 Ariz. L. Rev. 639(1987) .。在有些案件中，認定存在混淆可能性的混淆率遠低于25%。比如，在Humble Oil ＆ Refining 訴American Oil 案中，法院認定11%的混淆率足以證明存在混淆可能性⑨405 F. 2d 803 (8th Cir. 1969) .;在 Grotrian，Helfferich，Schulz，Th. Steinweg Nachf.訴 Steinway ＆ Sons 案中，法院甚至認定8.5%的混淆率是認定混淆可能性存在的“強有力的證據(jù)”①365 F. Supp. 707 ( S.D.N.Y. 1973) .。相反，在Weight Watchers Int’l 訴Stouffer案中，法院卻認為9.2%的混淆率不足以證明存在混淆可能性②744 F. Supp. 1259 ( S.D.N.Y. 1990) .。

在我國，多高的百分比足以認定消費者混淆之可能?這近乎瞎子摸象。在我們回收的68 份問卷調(diào)查中，就“在商標混淆的調(diào)查實驗報告中，您認為多大的百分比足以證明兩個商標之間存在混淆?”38 人認為需要達到70%以上，13 人認為60%以上，9 人認為50%以上，3 人認為40%以上，3 人認為30%以上，2 人表示“沒有經(jīng)驗”而棄答。顯然，這一結(jié)果表明，絕大多數(shù)法官對商標混淆的構(gòu)成采取了異常嚴格的標準。在具體的案件中，一些當事人弄巧成拙，提供不利證據(jù)的情形時有發(fā)生③在米其林公司訴喻靜一案中，喻靜為證明其使用的“miQolin”商標未侵犯米其林公司“米其林”注冊商標，委托調(diào)查公司進行調(diào)查，該結(jié)論反而是其敗訴的重要依據(jù)之一。一審法院認為：32%的被訪者認為兩家公司關系密切或者同屬于一家集團公司，31.4%的公眾認為兩家公司的產(chǎn)品或?qū)儆谕患夜镜牟煌a(chǎn)品，應當認定容易導致混淆；二審法院進一步認為：該報告沒有證實沒有對他人馳名商標導致淡化或搭便車，即使采納調(diào)查報告的結(jié)論——大多數(shù)被訪者不會對被訴商標與米其林公司馳名商標產(chǎn)生混淆，也不足以證明被訴商標沒有侵犯米其林公司馳名商標權( 廣東省高級人民法院 (2011) 粵高法民三終字第163 號) 。，不同的法院對同一份調(diào)查報告的認識甚為懸殊④而在藍野公司與聯(lián)華華商公司等一案中，百事可樂公司一審期間提供的經(jīng)公證的77 份有效調(diào)查問卷中，認為百事可樂包裝上“藍色風暴”標識與藍野酒業(yè)公司“藍色風暴”標識構(gòu)成近似的有21 人；認為因百事可樂包裝上的“藍色風暴”標識，而將這種包裝的百事可樂產(chǎn)品認為是藍野酒業(yè)公司“藍色風暴”商標產(chǎn)品的有10 人；認為這種包裝的百事可樂產(chǎn)品和藍野酒業(yè)公司的“藍色風暴”商標的產(chǎn)品會產(chǎn)生混淆的有5 人。一審法院認為，“絕大多數(shù)被調(diào)查者并不會因百事可樂公司在其產(chǎn)品上使用了‘藍色風暴’標識而對百事可樂公司產(chǎn)品與藍野酒業(yè)公司產(chǎn)品發(fā)生混淆”；二審法院則認為，“從百事可樂公司自行提供的市場抽樣調(diào)查看，已經(jīng)有一定比例的消費者對兩者產(chǎn)品的來源產(chǎn)生誤認”( 浙江省高級人民法院(2007) 浙民三終字第74 號) 。。

為此，有學者批評道，對于多高的混淆率足以證明存在混淆可能性這一問題，法院沒能提供一致而有效的指引⑤Jack Lipton. Trademark Litigation： A New Look at The Use of Social Science Evidence，29 Ariz. L. Rev. 639(1987) .。問卷調(diào)查證據(jù)的批評家認為，運用問卷調(diào)查證據(jù)的案件可以分為兩類:當法官在心中早已認同問卷調(diào)查的結(jié)果時，他會在判決中接受和依賴調(diào)查證據(jù)進行說理;而當法官主觀上已然否定問卷調(diào)查的結(jié)果時，調(diào)查證據(jù)就會備受攻擊并遭到拒絕⑥J. Thomas McCarthy，4 McCarthy on Trademarks and Unfair Competition，§ 32：196(4th ed. 2012) .。

(二)混淆率的計算方法

在混淆率較低的情況下，之所以有的法院會認定存在混淆可能性，原因在于，法院并非只考慮混淆的百分比，還考慮這些百分比所代表的實際人數(shù)。比如Humble Oil ＆ Refining 訴American Oil 案，法官之所以認定11%的混淆率也足以證明混淆可能性存在，原因在于，在全國市場上數(shù)百萬消費者中，11%的消費者已經(jīng)“數(shù)量相當可觀”⑦405 F. 2d 803 (8th Cir. 1969) .。在Quality Inn Int’l 訴McDonald’s 案中，雖然調(diào)查結(jié)果顯示混淆率只有16%，但法官判決道:“從被告McSleep Inn 的1 億4 千4 百萬潛在消費者推算，超過2 千萬的消費者可能發(fā)生混淆。這可不是一個小數(shù)目?！雹?95 F. Supp. 198 ( D. Md. 1988) .所以，有學者批評道，法院在評價混淆率時并沒有明確究竟是以消費者的人數(shù)為標準，還是以百分比為標準⑨Jack Lipton. Trademark Litigation： A New Look at The Use of Social Science Evidence，29 Ariz. L. Rev. 639(1987) .。如果都以混淆百分比所代表的實際人數(shù)為標準，那么在一個成熟的市場上，許多產(chǎn)品的潛在消費者都是數(shù)百萬計，幾乎所有案件都僅須一個很低的混淆率即足以認定混淆可能性的存在。

如果選擇以百分比作為評價標準，又會涉及到計算基數(shù)的問題。假設我們采用Eveready 模式的調(diào)查問卷對樣本量為200 的被訪者進行調(diào)查，結(jié)果發(fā)現(xiàn)只有20 人認為被控侵權產(chǎn)品是由商標在先使用者生產(chǎn)的，那么，混淆率便只有10%。但如果進一步深入詢問發(fā)現(xiàn)，這200 人中實際上只有30 人知道商標在先使用者，即剩余的170 人在回答“您認為是誰推出這產(chǎn)品”這一問題時，無論如何都不可能提到商標的在先使用者。因此，在200 名被訪者中僅有30 人是真正的潛在消費者，其余的170 人應該屬于無關的人群，應被排除在調(diào)查范圍之外。按照這種計算方式，混淆率就高達66.6%。在Frank Brunckhorst訴Heileman Brewing 案中，法官就遇到這樣的難題。被告進行了一項樣本量為600 的電話調(diào)查，希望證明其使用的商標與原告的商標之間不存在混淆可能性。經(jīng)過深入詢問，其中只有38 位被訪者知道原告的商標。在這38 人中，有13 位被訪者認為被控侵權的產(chǎn)品是由原告提供的。那么，此時的混淆百分比應該是34%(即38 人中有13 人發(fā)生混淆)還是2%(600 人中有13 人發(fā)生混淆)呢?法院最終采納了34%這個數(shù)據(jù)，認定存在混淆可能性①875 F. Supp. 966 ( E.D.N.Y. 1994) .。對于這個問題，麥卡錫教授認為，這兩個數(shù)據(jù)都是正確的，它們只是從不同的層面來反映消費者的心理狀態(tài)。34%這個數(shù)據(jù)是正確的，因為只有這38 位消費者是真正的潛在消費者，其中有較大比例的消費者發(fā)生了混淆;而2%的數(shù)據(jù)也是正確的，它反映了原告商標在消費者心目中的知名度較低這一基本事實②J. Thomas McCarthy，6 McCarthy on Trademarks and Unfair Competition，§ 32：185(4th ed. 2012) .。

由此可見，雖然問卷調(diào)查證據(jù)也被視為科學證據(jù)的一種，但它和其他科學證據(jù)有根本性的差別。在DNA 鑒定、彈道鑒定、傷情鑒定或精神病鑒定中，鑒定機構(gòu)所得出的結(jié)論是一個客觀的數(shù)據(jù)，是一個“是”或者“不是”的明確答案。而問卷調(diào)查所得到的百分數(shù)，則需要法官根據(jù)各方面的情況進行綜合分析，它的具體含義必須由法官根據(jù)個案的情況進行能動的解釋。

五、結(jié)語:邁向數(shù)目字時代的商標司法?

商標司法中調(diào)查實驗證據(jù)的運用日益廣泛，我們能否就此得出結(jié)論:一種精心設計的實驗模型能夠?qū)οM者的主觀認知進行科學測度，將消費者的心理狀態(tài)轉(zhuǎn)化成一種可計算的形式，以數(shù)目字的方式為法院提供了有效證據(jù)?

這一結(jié)論的得出似乎為時尚早，實證研究似乎也不支持上述觀點。畢比(Beebe)教授對2000 年到2004 年間的331 個涉及混淆可能性的案件進行分析，發(fā)現(xiàn)其中運用問卷調(diào)查證據(jù)的案件實際只有65個，僅占不到20%③Barton Beebe. An Empirical Study of the Multifactor Tests for Trademark Infringement，94 Cal. L. Rev. 1581(2006) .。薩拉爾(Sarel)等人的研究則發(fā)現(xiàn)，雖然引入調(diào)查證據(jù)與認定侵權成立之間存在正向關系，但其影響不具有統(tǒng)計學上的顯著意義④Dan Sarel ＆ Howard Marmorstein. The Effect of Consumer Surveys and Actual Confusion Evidence in Trademark Litigation： An Empirical Assessment，99 Trademark Rep. 1416 (2009) .。至于法院對未提供問卷調(diào)查證據(jù)方作出不利裁決的案件，實際上是因為在這些案件中，其他的認定因素都無法支持當事人的訴訟請求。在這種背景下，法官才希望當事人能提供問卷調(diào)查證據(jù)以作為分析案件事實的參考⑤Sandra Edelman. Failure to Conduct A Survey in Trademark Infringement Cases： A Critique of the Adverse Inference，90 Trademark Rep. 746 (2000) .。所以，問卷調(diào)查證據(jù)在商標案件中的作用也許沒有表面上看起來那么重要。這也解釋了為何我國法官對此類證明方法不抱太大的熱情⑥在68 份問卷中，針對“您是否相信商標調(diào)查會在將來中國的司法中廣泛而大量的應用?”12 人答“樂觀”；22 人答“悲觀”；33 人答“沒有特別的感覺”。。

不宜過高估計社會調(diào)查實驗的實際效果，原因是多方面的。首先，問卷調(diào)查并不能像其他科學證據(jù)那樣提供確定無疑的結(jié)論;在問卷調(diào)查的每個關鍵環(huán)節(jié)中，都存在著可以論辯的空間。其次，問卷調(diào)查涉及一系列統(tǒng)計學的技術問題，法官往往并非統(tǒng)計學專家，所以當雙方的調(diào)查專家進行互相攻訐又似乎都言之成理的情況下，對調(diào)查證據(jù)視而不見是一種明智的做法①［美］漢斯·采澤爾等著，黃向陽譯：《用數(shù)字證明》，北京：中國人民大學出版社，2008 年，第218 頁。68 份問卷中，針對“如果雙方當事人提供的調(diào)查證據(jù)得出完全不同的結(jié)論，您會愿意繼續(xù)對調(diào)查的具體操作方式進行詳細的審查嗎?”，14 人“愿意繼續(xù)調(diào)查”；54 人“更愿意直接放棄對這一證據(jù)類別的審查”。。最后，消費者問卷調(diào)查是既耗費時間又非常昂貴的證據(jù)形式②根據(jù)2000 年的數(shù)據(jù)，一項樣本量為300 的購物中心截訪( 成本最低的方式) 費用大概在3 萬到4 萬美元之間。Sandra Edelman. Failure to Conduct A Survey in Trademark Infringement Cases： A Critique of the Adverse Inference. 90 Trademark Rep. 746 (2000) .，當事人必須根據(jù)成本—收益的分析決定是否提交此類證據(jù)，法官也清楚不應對這類證據(jù)做出強制性的要求。

但是，不應否認，消費者問卷調(diào)查仍然是一種有用的證據(jù)形式。在“多因素認定法”無法提供強有力的證據(jù)時，一份嚴格按照統(tǒng)計學規(guī)程設計執(zhí)行的調(diào)查問卷所得到的數(shù)據(jù)往往具有較強的說服力③Dan Sarel ＆ Howard Marmorstein. The Effect of Consumer Surveys and Actual Confusion Evidence in Trademark Litigation： An Empirical Assessment，99 Trademark Rep. 1416 (2009) .。盡管在技術上，問卷調(diào)查仍未達到精確的程度，但它畢竟為法庭打開了一扇窗戶，讓法官得以直接觀測現(xiàn)實世界中消費者的心理感受。它提供了一個機制，將消費者的認知、律師的法律知識和調(diào)查專家的統(tǒng)計技術融會在一起，在三方的共同努力下向法庭呈現(xiàn)一幅真實市場的模擬圖景。正如不太精確的航海圖仍然幫助古人完成無數(shù)海上歷險的壯舉;這幅不太真實的市場圖景也為法官完成其正義的事業(yè)提供了可以依憑的工具。

問卷調(diào)查證據(jù)既不比其他認定因素更好，也不比它們更壞。它絕不是對消費者心理狀態(tài)的客觀反映，但它同樣也為法官作出最終判斷提供可以參考的依據(jù)。它所提供的并非僅僅是一串數(shù)字，而法官也不是對這些數(shù)字進行加減乘除的計算器。在認定混淆可能性的過程中，法官所進行的是一項綜合性的操作，這一操作在法官的精神熔爐里神秘地發(fā)生④［意］皮羅·克拉瑪?shù)吕字?，翟小波等譯：《程序與民主》，北京：高等教育出版社，2005 年，第23 頁。。在那里，直覺和感情在活躍的良知中加熱;問卷調(diào)查證據(jù)和其他認定因素一樣，為這個燃燒著的熔爐提供一味知識的燃料，使得法官更好地將抽象的法律和具體的事實焊接在一起，得出盡可能公正和準確的裁決。