錢(qián)葉六

在解釋論上，我國(guó)刑法中的犯罪參與體系可歸結(jié)為區(qū)分正犯與狹義的共犯（教唆犯或者幫助犯）不同犯罪參與類(lèi)型的區(qū)分制?！?〕參見(jiàn)陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，頁(yè)629以下；錢(qián)葉六：“雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分”，《法學(xué)研究》2012年第1期。因而，如何理解和把握共犯與正犯之間的關(guān)系，〔2〕刑法中的“共犯”一詞，有最廣義、廣義和狹義之分。最廣義的共犯，是指兩個(gè)以上的人共同實(shí)施符合構(gòu)成要件的違法行為的情形，可以分為任意共犯和必要共犯。廣義的共犯，是指作為任意共犯的共同正犯、教唆犯以及幫助犯。狹義的共犯，是指相對(duì)于正犯而存在的教唆犯和幫助犯。本文一般是在狹義上使用共犯的概念，但在罪名從屬性等相關(guān)問(wèn)題的討論上，“共犯”一詞包括共同正犯的范疇。便是共犯理論研究中無(wú)法回避的重要課題。從理論發(fā)展的譜系來(lái)看，共犯與正犯的關(guān)系主要涉及實(shí)行從屬性（為了成立共犯，是否以正犯的實(shí)行行為現(xiàn)實(shí)的存在為必要）、要素從屬性（作為共犯成立的基礎(chǔ)之正犯行為必須具備何種犯罪成立要件或者要素）、罪名從屬性（共犯的罪名是否必須從屬于正犯的罪名或者必須與其他共犯者的罪名相同）等基礎(chǔ)性問(wèn)題。〔3〕參見(jiàn)（日）平野龍一：《刑法總論Ⅱ》，有斐閣1975年版，頁(yè)345以下；（日）西田典之：《日本刑法總論》（第2版），法律出版社，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，頁(yè)347以下；（日）山口厚：《刑法總論》（第2版），付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，頁(yè)310以下；（日）堀內(nèi)捷三：《刑法總論》（第2版），有斐閣2004年版，頁(yè)268以下。德、日的刑法教義學(xué)向來(lái)都十分重視對(duì)此一課題的研究，并就此展開(kāi)了具有深度的學(xué)術(shù)爭(zhēng)議。但反觀中國(guó)，有關(guān)該課題研究的廣度和深度均非常有限，相關(guān)的理論或?qū)W說(shuō)亦明顯過(guò)時(shí)，在處理實(shí)務(wù)中的疑難、復(fù)雜案件時(shí)往往顯得捉襟見(jiàn)肘。鑒此，本文擬就有關(guān)共犯與正犯的關(guān)系課題所涉及的諸問(wèn)題加以體系性的梳理和研討，以期能推動(dòng)我國(guó)共犯理論研究的深入與發(fā)展，同時(shí)能為刑事司法實(shí)務(wù)提供指導(dǎo)。

一、共犯從屬性說(shuō)抑或共犯獨(dú)立性說(shuō)：實(shí)行從屬性

實(shí)行從屬性所要論及的問(wèn)題是：共犯行為有無(wú)獨(dú)立的實(shí)行性？這直接涉及到共犯未遂成立時(shí)點(diǎn)的判斷問(wèn)題。質(zhì)言之，共犯的著手或者未遂的認(rèn)定是以教唆行為、幫助行為的開(kāi)始實(shí)施為標(biāo)志，還是以正犯著手實(shí)行犯罪為標(biāo)志？〔4〕在大陸法系刑法中，預(yù)備罪的處罰范圍僅僅限于刑法分則例外規(guī)定的幾種情形；我國(guó)刑法總則雖然原則上規(guī)定預(yù)備可罰，但鑒于預(yù)備行為距離犯罪既遂還很遠(yuǎn)，法益侵害的危險(xiǎn)性尚是抽象、微弱，所以，解釋論上和實(shí)踐中都是限于處罰一些性質(zhì)極其嚴(yán)重的犯罪。在此意義上說(shuō)，實(shí)行的著手原則上是可罰行為的起點(diǎn)。正是基于此，學(xué)理上才一般性地表述為，實(shí)行從屬性問(wèn)題所論及的是有關(guān)共犯成立時(shí)點(diǎn)的問(wèn)題。但嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，討論的是有關(guān)共犯行為是否具有實(shí)行性及共犯未遂的成立時(shí)點(diǎn)問(wèn)題。如后所述，明確這一點(diǎn)，對(duì)于討論預(yù)備的參與是否有可罰的余地具有意義。這不僅是一個(gè)與刑法基本立場(chǎng)、犯罪的本質(zhì)、實(shí)行行為的觀念、未遂犯的構(gòu)造、共犯的處罰根據(jù)等刑法基礎(chǔ)問(wèn)題緊密相關(guān)的理論課題，而且是一個(gè)涉及共犯處罰范圍的合理框定的重要實(shí)踐問(wèn)題。

（一）域外學(xué)說(shuō)紛爭(zhēng)緣起及新近動(dòng)向

從學(xué)說(shuō)的發(fā)展軌跡來(lái)看，有關(guān)共犯的實(shí)行從屬性（共犯從屬性的有無(wú)）問(wèn)題的爭(zhēng)論發(fā)軔于大陸法系刑法學(xué)中的舊派（客觀主義）和新派（主觀主義）有關(guān)共犯何時(shí)成立的爭(zhēng)論，由此理論上產(chǎn)生了共犯從屬性說(shuō)和共犯獨(dú)立性說(shuō)的對(duì)立?！?〕參見(jiàn)（日）團(tuán)藤重光：《刑法綱要總論》（第三版），創(chuàng)文社1990年版，頁(yè)376。

共犯從屬性說(shuō)（實(shí)行從屬性說(shuō)）以舊派的客觀主義刑法理論為立論基礎(chǔ)，主張教唆行為、幫助行為并非屬于符合構(gòu)成要件行為的實(shí)行行為，在實(shí)質(zhì)上不具有侵害法益的直接、現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)性，或者說(shuō)侵害法益的危險(xiǎn)還不充分，故僅此還不足以成立犯罪，只有在被教唆者、被幫助者實(shí)行了犯罪的場(chǎng)合，一般才成立共犯（未遂）。例如，日本舊派重要代表瀧川幸辰指出，由于教唆行為、幫助行為不是實(shí)行行為，而未遂以著手實(shí)行各本條所規(guī)定的構(gòu)成要件的實(shí)行行為為前提，故教唆、幫助的未遂不得適用未遂罪的處罰規(guī)定。易言之，被教唆者、被幫助者沒(méi)有著手實(shí)行犯罪時(shí)，對(duì)教唆者、幫助者不可能按未遂犯處罰，只有當(dāng)被教唆者、幫助者著手實(shí)行犯罪后，才可能對(duì)被教唆者、被幫助者適用未遂的處罰規(guī)定?！?〕轉(zhuǎn)引自張明楷：《刑法的基本立場(chǎng)》，中國(guó)法制出版社2002年版，頁(yè)302頁(yè)。

與此相對(duì)，共犯獨(dú)立性說(shuō)（實(shí)行獨(dú)立性說(shuō)）是新派的主觀主義刑法理論的見(jiàn)解，其理論基礎(chǔ)是犯罪征表說(shuō)，該說(shuō)將通過(guò)犯罪的外部行為所征表出來(lái)的反社會(huì)性格或者人身危險(xiǎn)性作為刑法的評(píng)價(jià)對(duì)象。從此一立場(chǎng)出發(fā)，由于教唆或幫助行為本身是犯罪意欲的征表或者表動(dòng)，因而共犯的成立（未遂）一般以有教唆、幫助行為為已足，至于被教唆人及被幫助人是否現(xiàn)實(shí)地實(shí)行犯罪，并不重要。例如，日本新派巨匠牧野英一以“因果關(guān)系延長(zhǎng)說(shuō)”為基礎(chǔ)對(duì)共犯的獨(dú)立性進(jìn)行了論證。他指出，教唆行為與被教唆的正犯的行為一般是前后的犯罪事實(shí)，正犯的行為是結(jié)果發(fā)生的原因，教唆行為則是結(jié)果發(fā)生之原因的原因，這同單獨(dú)犯利用自然力犯罪一樣，沒(méi)有理由在法律上實(shí)行區(qū)別對(duì)待。因而，在共同犯罪中，對(duì)相連續(xù)的因果環(huán)節(jié)要適當(dāng)延長(zhǎng)，這樣一來(lái)，教唆犯、從犯的行為與犯罪結(jié)果之間的因果關(guān)系就能一目了然。由此可以推論，教唆犯、從犯并不是因?yàn)檎傅男袨榕c結(jié)果之間有因果關(guān)系，才對(duì)結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任，而是由于自己的行為與結(jié)果之間有因果關(guān)系從而表現(xiàn)出一定惡性，才受刑事處罰。〔7〕轉(zhuǎn)引自馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說(shuō)史略》，中國(guó)檢察出版社2004年版，頁(yè)282。

但在近期，隨著主觀主義刑法理論在大陸法系的日漸式微，有關(guān)共犯從屬性有無(wú)的論爭(zhēng)以共犯獨(dú)立性說(shuō)逐漸失去支持而告平息，共犯與正犯關(guān)系論聚焦的中心隨之轉(zhuǎn)向至共犯的要素從屬性、罪名從屬性等問(wèn)題?！?〕參見(jiàn)（日）十河太朗：《身份犯的共犯》，成文堂2009年版，頁(yè)173。

（二）中國(guó)學(xué)說(shuō)之爭(zhēng)及立場(chǎng)選擇

1.中國(guó)通說(shuō)的立場(chǎng)：二重性之名、獨(dú)立性說(shuō)之實(shí)

在我國(guó)刑法學(xué)界，有關(guān)實(shí)行從屬性問(wèn)題的討論主要圍繞著教唆犯的性質(zhì)來(lái)展開(kāi)的。就此，我國(guó)通說(shuō)的觀點(diǎn)是“二重性說(shuō)”。但關(guān)于“二重性”的具體內(nèi)涵，學(xué)者們的認(rèn)識(shí)不盡一致。概而言之，主要有兩種代表性的見(jiàn)解：

一是從共犯的實(shí)行從屬性有無(wú)的本來(lái)內(nèi)涵出發(fā)論證教唆犯的二重性。馬克昌先生即是代表，他認(rèn)為，教唆犯具有二重性，但獨(dú)立性是主要的。《刑法》第29條第1款規(guī)定的教唆犯，只有在被教唆人實(shí)施犯罪時(shí)才能成立（可謂“作為共犯的教唆犯”），這體現(xiàn)了犯罪成立上的從屬性。同時(shí)，對(duì)于該款教唆犯，按照其在共同犯罪中所起的作用處罰，而非依照正犯的刑罰處罰，這體現(xiàn)了處罰上的獨(dú)立性；第2款規(guī)定的教唆犯，是指被教唆人沒(méi)有犯被教唆之罪的情況。此種場(chǎng)合，教唆犯與被教唆人根本不成立共同犯罪關(guān)系（可謂“作為非共犯的教唆犯”），刑法卻仍然對(duì)之規(guī)定了刑事責(zé)任。這里的教唆犯既無(wú)犯罪成立上的從屬性，也無(wú)刑罰的從屬性，亦即只有獨(dú)立性?！?〕參見(jiàn)馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，頁(yè)556-557。

本文認(rèn)為，馬先生上述關(guān)于教唆犯的二重性的分析過(guò)程和結(jié)論難以獲得贊同。理由在于，如既述，實(shí)行從屬性所涉的法律問(wèn)題是，共犯行為有無(wú)獨(dú)立的實(shí)行性。具體到教唆犯而言，所要討論的是教唆犯的成立是以教唆行為的開(kāi)始實(shí)施為標(biāo)志，還是以正犯著手實(shí)行犯罪為前提。在此一理論層面上，如若說(shuō)教唆犯具有二重性，就意味著教唆犯既有實(shí)行的獨(dú)立性，又有實(shí)行的從屬性。但是，將分屬不同學(xué)派的非此即彼、完全對(duì)立的觀點(diǎn)加以融合、折中的做法，不僅存在說(shuō)理上的荒謬性，而且，也會(huì)導(dǎo)致司法上的無(wú)所適從。因?yàn)椋谶壿嬌?，有關(guān)共犯的成立是否要求正犯著手實(shí)行犯罪的問(wèn)題，答案只有“是”或者“否”，兩者不可能統(tǒng)一。要不然，在正犯未著手實(shí)行犯罪時(shí)，就會(huì)得出共犯既無(wú)罪又有罪的荒謬結(jié)論?！?0〕陳興良、周光權(quán)：《刑法學(xué)的現(xiàn)代展開(kāi)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，頁(yè)19。所以，從共犯的實(shí)行從屬性有無(wú)這一特定內(nèi)涵來(lái)考察，教唆犯的成立標(biāo)準(zhǔn)不可能是雙重的，而只能是唯一的。在此意義上，馬先生針對(duì)教唆犯所作的二重性的認(rèn)識(shí)在邏輯上不免有自相矛盾之嫌。實(shí)際上，總體考察馬先生的上述見(jiàn)解，既然認(rèn)為縱使被教唆人沒(méi)有實(shí)施犯罪，教唆犯亦能成立，毋寧說(shuō)，其見(jiàn)解本質(zhì)上還是獨(dú)立性說(shuō)。

二是立足于共犯從屬性的不同內(nèi)涵來(lái)論證教唆犯的二重性。陳興良教授、趙秉志教授是主張?jiān)撜f(shuō)的主要代表。在他們看來(lái)，首先，教唆犯的獨(dú)立性體現(xiàn)在，教唆行為是一種獨(dú)立的犯罪行為，其本身具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，因此，只要教唆犯開(kāi)始以言辭或者其他方法進(jìn)行教唆，就應(yīng)視為教唆犯已經(jīng)著手實(shí)行犯罪；教唆犯的從屬性表現(xiàn)在：被教唆的人實(shí)行犯罪且實(shí)現(xiàn)犯罪結(jié)果是教唆行為的結(jié)果，因而只有依照被教唆的人的行為性質(zhì)才能正確地對(duì)教唆犯定罪量刑。亦即，不存在抽象的脫離具體犯罪的教唆犯。〔11〕參見(jiàn)陳興良：《共同犯罪論》（第二版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，頁(yè)364-365；趙秉志：《犯罪未遂理論研究》（第二版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，頁(yè)237。就上述觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)來(lái)看，所謂的從屬性主要是指教唆犯對(duì)正犯罪名的從屬性；而所謂的獨(dú)立性是指教唆犯的實(shí)行的獨(dú)立性。

本文以為，上述論者所述的“二重性”，實(shí)際上就是獨(dú)立性說(shuō)。因?yàn)檎撜邆冊(cè)谡撌鼋趟舴傅男再|(zhì)時(shí)，并沒(méi)有將這種理論基礎(chǔ)和基本結(jié)論原本完全對(duì)立的“獨(dú)立性說(shuō)”和“從屬性說(shuō)”加以糅合、折中。析言之，所謂的從屬性并非共犯的實(shí)行從屬性有無(wú)這一前提下的“實(shí)行從屬性”，而是另有所指，即共犯的罪名具有對(duì)正犯的從屬性。暫且不究此種主張的合理性，至少可以肯定的是，這種從屬性與共犯行為是否具有實(shí)行性之問(wèn)題在邏輯上風(fēng)馬牛不相及，二者絕非在同一個(gè)理論平臺(tái)上的對(duì)話。但從共犯的實(shí)行從屬性問(wèn)題所固有的特定內(nèi)涵來(lái)考察，二重性說(shuō)的主張者均眾口一詞地認(rèn)為，教唆行為本身具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，因此，縱使被教唆人沒(méi)有接受教唆（失敗的教唆）或者雖然接受了教唆但沒(méi)有實(shí)施任何犯罪（無(wú)效的教唆），也要成立教唆犯（未遂），這正是共犯獨(dú)立性說(shuō)的基本主張。

2.獨(dú)立性說(shuō)的批判性分析與從屬性說(shuō)的認(rèn)同

一直以來(lái)，上述有關(guān)教唆犯的實(shí)行獨(dú)立性的見(jiàn)解在我國(guó)學(xué)界格外流行，幾為我國(guó)絕大多數(shù)刑法教科書(shū)或論著所采行?！?2〕參見(jiàn)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第五版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，頁(yè)178；謝望原主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2003年版，頁(yè)261；賈宇主編：《刑法學(xué)》，西安交通大學(xué)出版社2005年版，頁(yè)140；劉憲權(quán)主編：《刑法學(xué)》（上）（第二版），上海人民出版社2008年版，頁(yè)241；孫國(guó)祥：《刑法基本問(wèn)題》，法律出版社2007年版，頁(yè)399；李曉明主編：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2001年版，頁(yè)495-496；陳忠林主編：《刑法（總論）》（第二版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年，頁(yè)242。但近年來(lái)，以張明楷、黎宏等為代表的一些學(xué)者，立基于犯罪的本質(zhì)在于法益侵害的認(rèn)知和維護(hù)構(gòu)成要件的機(jī)能、限定處罰范圍的旨趣，極力倡導(dǎo)實(shí)行從屬性說(shuō)。〔13〕參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，頁(yè)376以下；黎宏：《刑法總論問(wèn)題思考》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，頁(yè)514。本文認(rèn)為，在客觀主義刑法觀已然基本確立，刑罰權(quán)應(yīng)予謹(jǐn)慎發(fā)動(dòng)的當(dāng)代中國(guó)，摒棄獨(dú)立性說(shuō)而采行從屬性說(shuō)是我們應(yīng)有的學(xué)說(shuō)立場(chǎng)。具體理由如下：

第一，從學(xué)說(shuō)產(chǎn)生的背景來(lái)看，為獨(dú)立性說(shuō)提供理論基礎(chǔ)的是重視行為人惡性的主觀主義刑法思想，潛藏于背后的是極易侵犯人權(quán)，過(guò)度重視社會(huì)安全的國(guó)家本位主義或者權(quán)威主義，這不僅不符合現(xiàn)代刑法處罰的是具有法益侵犯性的行為的客觀主義思潮，而且，與近代以來(lái)倡導(dǎo)的人權(quán)保障之自由主義理念和刑法謙抑的精神完全背道而馳。正因?yàn)槿绱?，在德、日刑法教義刑法學(xué)中，這種基于主觀主義、意思刑法立場(chǎng)的共犯獨(dú)立性說(shuō)，迄今已幾無(wú)學(xué)者支持。如所周知，我國(guó)現(xiàn)行刑法事實(shí)上傾向于客觀主義立場(chǎng)，而且“法益侵害說(shuō)”的犯罪本質(zhì)觀也得到了學(xué)界的廣泛認(rèn)同，所以，堅(jiān)持共犯的實(shí)行從屬性不僅有理論上的根基，同時(shí)也有刑法上的客觀依據(jù)。

第二，從因果共犯論來(lái)看，正犯的處罰根據(jù)在于正犯實(shí)施的行為直接惹起了法益侵害的后果或者現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，共犯的處罰根據(jù)在于共犯通過(guò)參與正犯的實(shí)行行為，間接地實(shí)現(xiàn)對(duì)法益的侵害。所以，“對(duì)于共犯在什么階段可以作為未遂犯處罰這一問(wèn)題的回答，與對(duì)于正犯在什么階段可以作為未遂犯處罰這一問(wèn)題的回答，應(yīng)當(dāng)基本上是相同的?！薄?4〕平野龍一，見(jiàn)前注〔3〕，頁(yè)347以下。如所周知，未遂犯的處罰根據(jù)在于行為對(duì)法益造成了現(xiàn)實(shí)、緊迫的危險(xiǎn)。由于單純的教唆行為永遠(yuǎn)不會(huì)對(duì)法益形成威脅，更不會(huì)造成實(shí)際的危害結(jié)果，所以，在僅有教唆人的教唆行為，而沒(méi)有被教唆人的實(shí)行行為的情況下，通常就沒(méi)有處罰的必要（事實(shí)上，實(shí)踐中也幾乎見(jiàn)不到處罰單純教唆行為的事例）。而只有當(dāng)被教唆人著手實(shí)行犯罪，使法益面臨侵害的具體、緊迫危險(xiǎn)時(shí)，才有必要處罰教唆犯。在此意義上，獨(dú)立性說(shuō)關(guān)于教唆犯未遂的成立時(shí)點(diǎn)始于教唆行為的開(kāi)始實(shí)施的觀點(diǎn)，不僅解構(gòu)了未遂犯理論，不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了教唆犯的處罰范圍，而且明顯與因果共犯論相抵牾。

第三，相較于獨(dú)立性說(shuō)，從屬性說(shuō)更符合刑法規(guī)范的體系性解釋規(guī)則。關(guān)于《刑法》第29條第1款和第2款的關(guān)系，張明楷教授正確地分析道：《刑法》第29條第1款屬于教唆犯成立與處罰的一般規(guī)定，第2款是教唆犯罪的減輕形態(tài)，但應(yīng)當(dāng)在第1款原則指導(dǎo)下適用?！?5〕張明楷，見(jiàn)前注〔13〕，頁(yè)379。鑒此，《刑法》第29條第1款與第2款都是關(guān)于共同犯罪中的教唆犯的規(guī)定，由此，要成立教唆犯，必須是教唆人和被教唆人之間成立共同犯罪。但根據(jù)獨(dú)立性說(shuō)的邏輯，即便被教唆人沒(méi)有實(shí)施任何犯罪行為，教唆犯也能夠成立，這顯然非?；闹嚒Ｒ?yàn)?，在僅有教唆人的教唆行為，而沒(méi)有被教唆人實(shí)施被教唆之罪的情況下，顯然不存在作為教唆犯成立前提的共同犯罪。所以，對(duì)于教唆犯的成立標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)從實(shí)行從屬性原理出發(fā)，對(duì)刑法規(guī)范作出體系性的、統(tǒng)一的解釋。質(zhì)言之，不論是第29條第1款中的教唆犯，還是第2款中的教唆犯，其成立原則上都是以正犯著手實(shí)行犯罪為前提。如此一來(lái)，《刑法》第29條第2款所規(guī)定的“被教唆人沒(méi)有犯被教唆的罪”，所指的情形是指“被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的既遂罪”，這具體包括如下兩種情形：一是被教唆人構(gòu)成犯罪未遂的情形；二是被教唆人著手實(shí)行犯罪后又中止的情形。

第四，相較于獨(dú)立性說(shuō)，在無(wú)身份者構(gòu)成真正身份犯的共犯問(wèn)題上，從屬性說(shuō)思考問(wèn)題的方法和結(jié)論更具妥當(dāng)性。如所周知，刑法分則規(guī)定的真正身份犯主要是就正犯而言的，因而無(wú)身份者不具有構(gòu)成獨(dú)立侵犯身份犯法益的主體資格，其只能通過(guò)參與有身份者的實(shí)行行為，間接地實(shí)現(xiàn)對(duì)身份犯所要保護(hù)的法益的侵犯。但是，按照獨(dú)立性說(shuō)的邏輯，只要無(wú)身份者實(shí)施了教唆行為，就能獨(dú)立構(gòu)成身份犯的教唆犯。例如，在不具有國(guó)家工作人員身份的妻子教唆身為國(guó)家工作人員的丈夫貪污的場(chǎng)合，即便丈夫不接受妻子的教唆，對(duì)妻子也要以貪污罪的教唆犯（未遂）定罪處罰。但是，在有身份者沒(méi)有實(shí)行犯罪的情況下，無(wú)身份者能夠成為共犯、獨(dú)立侵犯身份犯之法益的結(jié)論實(shí)在讓人感到不可思議。相反，從實(shí)行從屬性說(shuō)的立場(chǎng)出發(fā)，只有在有身份者實(shí)施了身份犯的實(shí)行行為的情況下，無(wú)身份者才因其對(duì)正犯的參與而作為共犯受罰，這正是共犯從屬性說(shuō)的結(jié)論。

基于上述分析，在教唆犯從屬性的有無(wú)問(wèn)題上，立基于法益侵害說(shuō)的立場(chǎng)所作的從屬性說(shuō)之解釋論是妥當(dāng)?shù)摹ｊP(guān)于幫助犯，也應(yīng)作同樣的理解。根據(jù)我國(guó)《刑法》第27條第1款的規(guī)定，幫助犯在共同犯罪中發(fā)揮了輔助作用，是成立幫助犯的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)。所以，僅有幫助犯的幫助行為，而無(wú)正犯的實(shí)行行為，也就談不上其在共同犯罪中發(fā)揮了輔助作用，從而也就無(wú)所謂幫助犯的成立。所以，幫助犯的成立原則上也應(yīng)以正犯著手實(shí)行犯罪為前提，且該幫助行為對(duì)正犯的實(shí)行行為的實(shí)行和完成起到了實(shí)際的作用?！?6〕需要交代的是，堅(jiān)持實(shí)行從屬性說(shuō)，并非意味著對(duì)預(yù)備犯的參與一概不可罰。如前所述，實(shí)行從屬性討論的是共犯之未遂何時(shí)成立的問(wèn)題，這與預(yù)備犯的參與是否需要處罰，并非一個(gè)理論層面上的問(wèn)題。換言之，預(yù)備參與的行為是否可罰，僅需從預(yù)備的參與行為本身是否值得可罰著眼，而與實(shí)行從屬性問(wèn)題無(wú)關(guān)。對(duì)此，筆者以為，基于提前保護(hù)重要法益的需要，應(yīng)肯定對(duì)預(yù)備的參與有成立共犯的余地。但鑒于犯罪預(yù)備行為本身是處罰的例外，因而，對(duì)于預(yù)備參與的處罰就更應(yīng)是“一種例外”。一般地，應(yīng)限于處罰那些極為嚴(yán)重犯罪（如放火罪、爆炸罪、決水罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪、破壞交通工具罪、劫持航空器罪、殺人罪、綁架罪、搶劫罪等）的預(yù)備的參與行為。參見(jiàn)錢(qián)葉六：“共犯的實(shí)行從屬性說(shuō)之提倡”，《法學(xué)》2012年第11期。

二、極端從屬性說(shuō)抑或限制從屬性說(shuō)：要素從屬性

要素從屬性（共犯從屬性的程度）所要論及的問(wèn)題是：為了肯定共犯的成立，正犯必須具備哪些犯罪成立要件或者要素，或者說(shuō)共犯必須從屬于正犯的何種犯罪成立要件或者要素？就此，德國(guó)學(xué)者M(jìn).E.邁耶率先提出了可能存在的四種從屬形式：①最小從屬形式。認(rèn)為只要正犯行為具備構(gòu)成要件符合性，就可認(rèn)定共犯的成立。②限制從屬形式。認(rèn)為要成立共犯，正犯行為必須具備構(gòu)成要件符合性和違法性。③極端從屬性形式。認(rèn)為要成立共犯，正犯行為必須具備構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性；④夸張從屬性形式。認(rèn)為共犯的成立，以正犯行為具備構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性為前提；同時(shí)，正犯?jìng)€(gè)人的刑罰加重、減輕事由對(duì)共犯的處罰亦產(chǎn)生影響。

上述四種從屬形式中，首先，由于夸張從屬形式嚴(yán)重背離個(gè)人責(zé)任原則和刑罰個(gè)別化原則，因而一般不為各國(guó)刑法立法及理論所采納?！?7〕例如，德國(guó)刑法第29條（對(duì)共犯處罰的獨(dú)立性）規(guī)定：“數(shù)人共同犯罪，各依自己的罪責(zé)受處罰，而對(duì)他人的處罰如何，對(duì)其無(wú)影響。”日本刑法第65條（身份犯的共犯）規(guī)定：“對(duì)于因犯罪人身份而構(gòu)成的犯罪行為進(jìn)行加功的人，雖不具有這種身份的，也是共犯。因身份而特別加重或者減輕刑罰時(shí)，對(duì)于沒(méi)有這種身份的人，判處通常的刑罰?！蔽覈?guó)刑法雖然欠缺類(lèi)似的總則性的規(guī)定，但在分則的相關(guān)規(guī)定中亦有加減身份犯的規(guī)定。例如，《刑法》第243條第2款規(guī)定：國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員犯誣告陷害罪的，從重處罰。據(jù)此，在非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員與國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員共同誣告陷害他人的場(chǎng)合，構(gòu)成該罪的共犯。對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員予以從重處罰，而對(duì)非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員則適用通常的刑罰。其次，刑法之所以規(guī)定正犯和狹義的共犯等參與犯類(lèi)型并對(duì)之給予嚴(yán)厲的否定性評(píng)價(jià)，就在于他們的參與行為實(shí)質(zhì)上侵犯了法益，即具有違法性。所以，對(duì)于諸如正當(dāng)防衛(wèi)、醫(yī)療行為（如外科手術(shù)）、依法執(zhí)行職務(wù)的行為（如逮捕）等合法行為，無(wú)論如何都不具備將之作為正犯予以否定性評(píng)價(jià)的前提或者根據(jù)。相應(yīng)地，教唆或者幫助他人實(shí)施這些合法行為的，自然也就缺乏被認(rèn)定為共犯的正當(dāng)根據(jù)。在此意義上說(shuō)，認(rèn)為只要正犯具備構(gòu)成要件符合性便肯定共犯成立的“最小從屬性說(shuō)”亦不可取。質(zhì)言之，要追究作為共犯的“二次責(zé)任”，正犯行為具備構(gòu)成要件符合性以及違法性這一點(diǎn)是必需的要件。但問(wèn)題是，共犯的成立是否以正犯具有責(zé)任能力為必要？這涉及到極端從屬性說(shuō)和限制從屬性說(shuō)取舍的問(wèn)題。

（一）域外立法與理論的轉(zhuǎn)向：從極端從屬形式到限制從屬形式

在要素的從屬性問(wèn)題上，德意志帝國(guó)刑法典時(shí)代采用了極端從屬性說(shuō)的立場(chǎng)。在該法有關(guān)教唆犯（第48條）和幫助犯（第49條）的規(guī)定中，將共犯成立基礎(chǔ)的正犯行為明定為“可罰的行為”或者“重罪或輕罪”。同時(shí)，第51條以下明確規(guī)定：因無(wú)責(zé)任能力而阻卻責(zé)任的場(chǎng)合，不存在“可罰的行為”。據(jù)此，“可罰的行為”、“重罪”、“輕罪”，就應(yīng)理解為不只是指符合構(gòu)成要件的違法行為，而且還指必須是有責(zé)的行為。〔18〕十河太朗，見(jiàn)前注〔8〕，頁(yè)53。這等于是在立法上肯定了極端從屬形式。對(duì)此，當(dāng)時(shí)的德國(guó)刑法理論認(rèn)為，依據(jù)此一立法，在行為人誤以為他人有責(zé)任能力而教唆或者幫助實(shí)施犯罪的場(chǎng)合，一方面由于直接行為人無(wú)責(zé)任能力，因而背后者不成立共犯；同時(shí)，因背后者主觀上不存在間接正犯的故意，因而也不能成立間接正犯。如此一來(lái)，就產(chǎn)生了處罰的間隙。為了填補(bǔ)這一處罰上的間隙，有必要通過(guò)一定的形式，對(duì)作為共犯的從屬對(duì)象之“犯罪的實(shí)行”的內(nèi)容予以稀薄化。〔19〕（日）松宮孝明：《刑事立法與犯罪體系》，成文堂2003年版，頁(yè)254-255。1943年德國(guó)刑法部分修改時(shí)對(duì)此作了回應(yīng)，該法第48條第1款、第49條第1款明確將教唆犯、幫助犯的成立要件修正為“刑罰所威嚇的行為”，而不再要求正犯的行為是有責(zé)性的行為即“可罰的行為”；第50條規(guī)定：“數(shù)人共同參與一個(gè)行為時(shí)，各參與人分別依照自己的罪責(zé)受處罰，而無(wú)需考慮他人的責(zé)任”，從而宣示了責(zé)任的個(gè)別性原則?！?0〕十河太朗，見(jiàn)前注〔8〕，頁(yè)53-54。尤其是1975年施行的德國(guó)現(xiàn)行刑法典，更是明確地緩和了從屬性要素。該法第26條前段規(guī)定：故意教唆他人故意實(shí)施違法行為的是教唆犯。第27條第1款規(guī)定：對(duì)他人故意實(shí)施的違法行為故意予以幫助的，是幫助犯。第29條規(guī)定：數(shù)人共同犯罪時(shí)，各依自己的罪責(zé)受處罰，而無(wú)需考慮他人的責(zé)任。以上條文中的“實(shí)施違法行為”、“各依自己的罪責(zé)”之規(guī)定明示了實(shí)定法上的限制從屬形式的立場(chǎng)。隨著刑法立場(chǎng)的此一轉(zhuǎn)向，目前，在解釋論上，共犯的成立無(wú)需正犯具有責(zé)任能力這一點(diǎn)在德國(guó)已基本上不存在爭(zhēng)議。

日本現(xiàn)行刑法系1907年制定，迄今雖歷經(jīng)多次修正，但有關(guān)“教唆他人使之實(shí)行犯罪”的規(guī)定一直沿襲至今。所以，與德國(guó)不同，日本刑法中的要素從屬性的問(wèn)題，從來(lái)都是學(xué)理或者解釋論上的問(wèn)題，而非立法上的問(wèn)題。二戰(zhàn)以前，受德國(guó)刑法典和刑法理論的影響，當(dāng)時(shí)的通說(shuō)以第61條規(guī)定的教唆他人使之實(shí)行“犯罪”為根據(jù)，認(rèn)為要成立教唆犯，正犯行為具備構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性三個(gè)要素是必要的。但如今，這種肯定共犯對(duì)正犯的責(zé)任能力的從屬性的觀點(diǎn)，已幾無(wú)學(xué)者支持。今日之學(xué)說(shuō)則是基于各參與人之間“違法連帶作用，責(zé)任個(gè)別作用”而主張限制從屬性說(shuō)，〔21〕西田典之，見(jiàn)前注〔3〕，頁(yè)356；（日）內(nèi)藤謙：《刑法講義總論》（下）（Ⅱ），有斐閣2002年版，頁(yè)1353。即認(rèn)為共犯的成立，以正犯實(shí)施了符合構(gòu)成要件的違法行為即為已足。正犯是否具有責(zé)任能力，不影響共犯的成立，而僅僅影響正犯的責(zé)任的有無(wú)或者程度。至于限制從屬性說(shuō)在刑法上的根據(jù)，日本傳統(tǒng)觀點(diǎn)多是著眼于刑法第61條中的“使之實(shí)行”，亦即，所謂使之實(shí)行，意指只要客觀上使之實(shí)施了符合構(gòu)成要件的違法行為即可，而不要求使之實(shí)施了違法且有責(zé)的行為。〔22〕參見(jiàn)（日）大塚仁：《刑法概說(shuō)》（總論）》（第三版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，頁(yè)270；（日）川端博：《刑法總論講義》（第二版），成文堂2006年版，頁(yè)531。針對(duì)該觀點(diǎn)，松宮孝明教授提出了異議：由于刑法明確規(guī)定了使其實(shí)行的對(duì)象是“犯罪”，所以，只要不論證此處的“犯罪”不包括有責(zé)性，那么，限制從屬性說(shuō)的根據(jù)也就不能得以說(shuō)明。進(jìn)而，松宮教授從日本刑法的相關(guān)規(guī)定中推導(dǎo)出犯罪概念具有相對(duì)性的命題。他指出，日本刑法第38條規(guī)定：“沒(méi)有犯罪故意的人，不受處罰。但法律有特別規(guī)定的，不在此限?！边@里所謂的“罪”，由于成為故意的對(duì)象，因而將之作包括犯罪的主觀要素的解釋便有矛盾之嫌。所以，現(xiàn)行刑法中的“罪”被作為僅指包括犯罪的客觀要素加以使用的情形也是存在的。日本刑法第61條中的“犯罪”，也可能在相同意義上作解釋。亦即，這里的“犯罪”不一定要解釋為有責(zé)性的行為，而完全可以解釋為符合構(gòu)成要件的違法行為。〔23〕松宮孝明，見(jiàn)前注〔19〕，頁(yè)262。本文認(rèn)為，松宮教授所提出的犯罪概念相對(duì)性的觀念為限制從屬性說(shuō)所作的注解是合理的

（二）中國(guó)學(xué)說(shuō)之爭(zhēng)及其立場(chǎng)選擇

1.通說(shuō)的立場(chǎng)與實(shí)務(wù)的態(tài)度：極端從屬性說(shuō)

我國(guó)傳統(tǒng)刑法教義學(xué)很少將要素從屬性作為問(wèn)題加以專(zhuān)門(mén)研究，但從通說(shuō)關(guān)于共同犯罪的成立條件及教唆犯構(gòu)造的分析和論述來(lái)看，實(shí)際上采行的是要求正犯具有責(zé)任能力之極端從屬性說(shuō)的立場(chǎng)——構(gòu)成共同犯罪的主體必須是達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有責(zé)任能力的人。一個(gè)達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人和一個(gè)未達(dá)刑事責(zé)任年齡的人，或者一個(gè)精神健全有刑事責(zé)任能力的人和一個(gè)由于精神障礙無(wú)刑事責(zé)任能力的人共同實(shí)施危害行為，不構(gòu)成共同犯罪。一個(gè)有刑事責(zé)任能力的人，教唆或者幫助一個(gè)未達(dá)法定責(zé)任年齡的人（刑事未成年者）或者無(wú)刑事責(zé)任能力的精神病人實(shí)施危害行為的，教唆者或幫助者以間接正犯論處?！?4〕高銘暄等，見(jiàn)前注〔12〕，頁(yè)163；王作富主編：《刑法》（第五版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，頁(yè)163；陳興良，見(jiàn)前注〔11〕，頁(yè)450-452；趙秉志主編：《當(dāng)代刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，頁(yè)216。

我國(guó)司法實(shí)務(wù)亦傾向于采用極端從屬性說(shuō)的立場(chǎng)。由最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編寫(xiě)的《刑事審判參考》（2011年第5輯）曾經(jīng)刊登了一則案例：被告人劉某因與丈夫金某不和，離家出走。一日，其女（當(dāng)時(shí)12周歲）前來(lái)劉某住處，劉某便指使其女用家中的老鼠藥毒殺金某，其女回家后，即將老鼠藥拌人金某的飯碗中，金某食用后中毒身亡。對(duì)于本案，最高人民法院審判長(zhǎng)會(huì)議討論認(rèn)為，本案被告人劉某唆使不滿14周歲的人投毒殺人，由于被教唆人不具有刑事責(zé)任能力，所以，唆使人與被教唆人不能形成共犯關(guān)系，劉某不成立教唆犯，而成立間接正犯，故對(duì)劉某不能直接援引有關(guān)教唆犯的條款來(lái)處理，而應(yīng)按其女實(shí)行的故意殺人行為定罪處罰?！?5〕參見(jiàn)最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭：《刑事審判參考》（2001年第5輯），法律出版社2001年版，頁(yè)74-75。最高人民法院審判長(zhǎng)會(huì)議就該案所作的結(jié)論，明確宣示了極端從屬性說(shuō)的立場(chǎng)，這在很大程度上代表我國(guó)司法實(shí)務(wù)處理此類(lèi)案件的基本方向。

2.極端從屬性說(shuō)的缺陷分析

本文以為，“極端從屬性說(shuō)”因存有如下諸多缺陷，不足可取。理由如下，

第一，極端從屬性說(shuō)賴(lài)以存在的理論基礎(chǔ)不具妥當(dāng)性。從共犯的處罰根據(jù)論來(lái)看，為極端從屬性說(shuō)賦予理論基礎(chǔ)的是責(zé)任共犯論。責(zé)任共犯論認(rèn)為，共犯的處罰根據(jù)在于共犯將正犯引誘至罪責(zé)和刑罰中，或者說(shuō)共犯使正犯墮落。但由于使無(wú)責(zé)任者陷于罪責(zé)或者刑罰中這一點(diǎn)是不可能的，所以，要處罰共犯，必須以正犯具有責(zé)任為前提。但是，責(zé)任共犯論是一種缺陷明顯，已遭到學(xué)界嚴(yán)厲聲討并逐漸遭到拋棄的共犯處罰根據(jù)論?！?6〕關(guān)于責(zé)任共犯論的缺陷的分析，參見(jiàn)陳洪兵：《共犯論思考》，人民法院出版社2009年版，頁(yè)8以下；楊金彪：《共犯的處罰根據(jù)》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2008年版，頁(yè)40以下；黎宏，見(jiàn)前注〔13〕，頁(yè)502以下。所以，以此說(shuō)作為理論基礎(chǔ)的極端從屬性說(shuō)不應(yīng)被贊同。

第二，對(duì)間接正犯作了錯(cuò)誤的定位，并導(dǎo)致間接正犯成立范圍的不當(dāng)擴(kuò)大。在極端從屬性說(shuō)的邏輯之下，間接正犯實(shí)際上是作為共犯的替補(bǔ)角色而被提出來(lái)的，旨在彌補(bǔ)限制的正犯概念和極端從屬性說(shuō)可能導(dǎo)致的處罰漏洞。所以，從來(lái)的思路都是：從極端從屬性說(shuō)的立場(chǎng)出發(fā)，首先考慮是否成立教唆犯；只有在不成立教唆犯的場(chǎng)合，才考慮是否成立間接正犯（即“不能以教唆犯處罰的范圍＝間接正犯”）。據(jù)此，在直接行為人的行為違法但其欠缺責(zé)任能力的場(chǎng)合，教唆者不能成立共犯，而只能成立間接正犯。但是，這種“以共犯概念為前提論及間接正犯中的正犯性的有無(wú)”，或者說(shuō)“因?yàn)椴皇枪卜?，所以才是正犯。很難說(shuō)是基于適當(dāng)?shù)乃伎柬樞颉?，明顯有違間接正犯作為本來(lái)意義上的正犯，因而應(yīng)先于共犯予以獨(dú)立判斷的觀念?！?7〕參見(jiàn)（日）林干人：《刑法總論》（第2版），東京大學(xué)出版會(huì)2008年版，頁(yè)412；內(nèi)藤謙，見(jiàn)前注〔21〕，頁(yè)1334-1335；大塚仁，見(jiàn)前注〔22〕，頁(yè)143；黎宏，見(jiàn)前注〔13〕，頁(yè)94以下。不僅如此，這種替補(bǔ)將教唆或者幫助刑事未成年者一律認(rèn)定為間接正犯的做法，導(dǎo)致了間接正犯被不當(dāng)?shù)丶右詫挿赫J(rèn)定。因?yàn)樾淌挛闯赡暾撸ㄈ?3周歲的人）的規(guī)范意識(shí)雖然比成年人低，但是，對(duì)于殺人、放火、強(qiáng)奸、盜竊等大是大非界限分明的犯罪，應(yīng)當(dāng)說(shuō)，還是有認(rèn)識(shí)和辨別能力（即具有形成反對(duì)動(dòng)機(jī)的規(guī)范意識(shí)）的，在其受他人指使實(shí)施侵犯法益的行為的場(chǎng)合，也是具備罪過(guò)這一要件的，因而難以將之評(píng)價(jià)為“工具”。尤其是在刑事未成年者基于自主的意思實(shí)行犯罪，他人只不過(guò)是為其提供了協(xié)力、幫助的場(chǎng)合，更是如此。所以，也就缺乏將教唆者、幫助者認(rèn)定為間接正犯的實(shí)質(zhì)根據(jù)。妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論應(yīng)是，將教唆者或者幫助者認(rèn)定為教唆犯或者幫助犯，并根據(jù)其在共同犯罪中所起的作用認(rèn)定為主犯或者從犯，從而實(shí)現(xiàn)罰當(dāng)其罪?！?8〕但按照極端從屬性說(shuō)所主張的教唆或者幫助刑事未成年者實(shí)施犯罪的應(yīng)成立間接正犯的結(jié)論，縱使教唆者或者幫助者對(duì)結(jié)果的發(fā)生所起的作用較小，也不具有作為從犯予以從寬處罰的余地，這明顯有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

第三，在誤以為正犯具有責(zé)任能力而實(shí)施教唆或者幫助時(shí)，堅(jiān)持極端從屬性說(shuō)，會(huì)導(dǎo)致出現(xiàn)處罰上的間隙。例如，乙在某地盜竊摩托車(chē)時(shí)，工友甲正巧路過(guò)，乙遂叫甲幫忙望風(fēng)。甲未推辭，依照吩咐幫忙望風(fēng)，乙順利得手。后查明，乙在案發(fā)時(shí)正處于精神病發(fā)作狀態(tài)。本案中，由于直接行為人乙在行為時(shí)欠缺責(zé)任能力，按照極端從屬性說(shuō)，幫助者甲不能成立幫助犯；同時(shí)，因甲僅有幫助的故意，而無(wú)間接正犯的故意，因而也不能成立間接正犯。這樣一來(lái)，甲只能以無(wú)罪處理。但這不僅造成了處罰上的間隙，而且，也有失處罰的公平性。因?yàn)椋绻耶?dāng)時(shí)具有責(zé)任能力，甲要承擔(dān)盜竊罪教唆犯的責(zé)任；現(xiàn)在，在乙欠缺責(zé)任能力的情況下，甲的行為客觀上成立間接正犯，因而更應(yīng)受到刑罰處罰，怎么可能是無(wú)罪呢？妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論應(yīng)是，從本文所認(rèn)同的共同犯罪是一種違法形態(tài)和責(zé)任具有個(gè)別性的原理出發(fā)，甲、乙二人成立共同犯罪，其中甲構(gòu)成盜竊罪的幫助犯（從犯），乙構(gòu)成盜竊罪的正犯（只不過(guò)是符合構(gòu)成要件、違法意義上的正犯，而非有責(zé)意義上的正犯而已）。

3.限制從屬性說(shuō)的立場(chǎng)認(rèn)同及其根據(jù)

基于極端從屬性說(shuō)所存在的諸多缺陷，我國(guó)越來(lái)越多的學(xué)者開(kāi)始主張限制從屬性說(shuō)，從而使得該說(shuō)目前發(fā)展成為一種有力的學(xué)說(shuō)，主要代表有張明楷、黎宏、周光權(quán)等。如周光權(quán)教授指出，

應(yīng)該說(shuō)，處于折中立場(chǎng)的學(xué)說(shuō)即限制從屬形式是合理的，因?yàn)楣卜傅膹膶傩允切袨榈膹膶?，而非行為人的從屬，這樣，采取極端從屬形式或者最極端從屬形式是沒(méi)有道理的。根據(jù)限制從屬形式，只要正犯具備構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性，共犯就成立。教唆或者幫助他人正當(dāng)防衛(wèi)的，正犯具備構(gòu)成要件該當(dāng)，但缺乏違法性，教唆行為、幫助行為也就不具有違法性，所以，共犯不成立；教唆無(wú)刑事責(zé)任能力的人實(shí)施刑法分則規(guī)定的實(shí)行行為的，因?yàn)檎傅淖餇罘闲?、違法性都具備，所以共犯成立。當(dāng)然，雖然教唆犯的成立，不要求正犯有責(zé)任能力，但被教唆的人也不能是高度精神病患者或者幼兒，否則，教唆者成立間接正犯?！?9〕周光權(quán)：《刑法總論》（第二版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，頁(yè)229。其他學(xué)者的觀點(diǎn)，詳見(jiàn)黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，頁(yè)269-270；張明楷，見(jiàn)前注〔13〕，頁(yè)379；

本文認(rèn)為，共同犯罪的本質(zhì)是客觀歸責(zé)，亦即，只要二人以上共同地惹起違法事實(shí)或者法益侵害的后果，即可成立共同犯罪，即便有的參與人沒(méi)有參與實(shí)行，也要對(duì)之承擔(dān)責(zé)任，這是違法連帶性的體現(xiàn)。至于各共犯人的主觀責(zé)任，不可能連帶和共同，而是完全依附于各個(gè)獨(dú)立的人格。易言之，各參與人是不是有責(zé)任，責(zé)任程度如何，要根據(jù)各個(gè)共同犯罪人的個(gè)人情況加以判斷，此即所謂的“責(zé)任個(gè)別性”。根據(jù)這種“違法連帶，責(zé)任個(gè)別”的基本原理，正犯違法但不具有責(zé)任，而共犯（包括教唆犯、幫助犯或者共同正犯）既違法又具有責(zé)任，完全可能存在。如此說(shuō)來(lái)，共犯的成立不以正犯具有責(zé)任能力為必要要件的“限制從屬性說(shuō)”的立場(chǎng)具有妥當(dāng)性，應(yīng)為我國(guó)刑法理論所采納。

在我國(guó)，采行限制從屬性說(shuō)，同樣需要重新界定和詮釋“犯罪”的概念。一直以來(lái)，我國(guó)傳統(tǒng)刑法教義學(xué)關(guān)于犯罪概念的認(rèn)識(shí)都是一元的——僅僅是指符合犯罪成立的全部主客觀條件的行為，即指具有刑事責(zé)任能力的人在故意或者過(guò)失心理支配下實(shí)施的侵犯法益的行為?；诖艘贿壿?，《刑法》第29條關(guān)于“教唆他人犯罪”規(guī)定中的“罪”、第27條關(guān)于“在共同犯罪中起輔助作用或者次要作用的”規(guī)定中的“犯罪”，就必須符合犯罪的全部成立條件。據(jù)此，主張極端從屬性說(shuō)便是自然而然的結(jié)論。但本文以為，犯罪的概念不必教條地作一元的理解，而完全可作多元化、多層次的理解，具體言之，犯罪不只是指具備全部犯罪成立要件的行為，而有時(shí)可能僅指違法層面上的犯罪，即與行為人的責(zé)任無(wú)關(guān)，為刑法所禁止的侵犯法益的客觀違法行為。這一點(diǎn)已經(jīng)得到我國(guó)越來(lái)越多的學(xué)者的贊同和支持?！?0〕參見(jiàn)黎宏：“我國(guó)犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)”，《法學(xué)研究》2006年第1期；張明楷，見(jiàn)前注〔13〕，頁(yè)92。

和日本刑法情況一樣，違法層面上的犯罪概念在我國(guó)刑法中同樣有據(jù)可循。例如，我國(guó)《刑法》第20條第3款規(guī)定：“對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。”由于正當(dāng)行為不能向不正當(dāng)行為讓步，所以，對(duì)于沒(méi)有達(dá)到法定年齡、沒(méi)有責(zé)任能力的人的不法侵害，完全可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。易言之，上述條款中的“暴力犯罪”并不限于達(dá)到法定責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的人的暴力犯罪，即便是未達(dá)法定年齡的人或者精神病人實(shí)施的嚴(yán)重暴力犯罪，同樣亦可實(shí)施防衛(wèi)。又如，我國(guó)《刑法》第310條（窩藏、包庇罪）、第312條（掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益罪）、第349條（包庇毒品犯罪分子罪；窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪）、第417條（幫助犯罪分子逃避處罰罪）等罪中涉及的“犯罪”概念，并不必然指違法、有責(zé)意義上的犯罪，而完全可能是指違法意義上的犯罪?！?1〕黎宏，見(jiàn)前注〔13〕，頁(yè)63-64。我國(guó)《刑法》第25條、第27條第1款、第29條第1款中的“犯罪”也完全可作同樣的理解，這樣說(shuō)來(lái)，有關(guān)“共犯的成立不以正犯具有責(zé)任能力為必要”這一解釋論在我國(guó)同樣不存在實(shí)定法上的障礙。

（三）限制從屬性說(shuō)的邏輯歸結(jié)：共犯的成立不以正犯實(shí)施故意的違法行為為必要

關(guān)于共犯的成立是否要求正犯主觀上具有故意的問(wèn)題，我國(guó)通說(shuō)立基于《刑法》第25條第1款關(guān)于“共同犯罪是二人以上共同故意犯罪”這一規(guī)定主張，二人以上共同過(guò)失犯罪以及二人以上實(shí)施危害行為，罪過(guò)形式不同的，均不成立共同犯罪。所以，對(duì)非故意犯協(xié)力、加功的場(chǎng)合，就不可能成立共犯?！?2〕高銘暄等，見(jiàn)前注〔12〕，頁(yè)165-166；王作富，見(jiàn)前注〔24〕，頁(yè)125。一直以來(lái)，從未見(jiàn)有學(xué)者對(duì)我國(guó)上述通說(shuō)觀點(diǎn)提出過(guò)質(zhì)疑。只是在近期，張明楷教授明確表達(dá)了與通說(shuō)截然相反的否定說(shuō)的立場(chǎng)，即共犯的成立不以正犯實(shí)施故意的違法行為為必要，或者說(shuō)共犯不具有對(duì)正犯的故意的從屬性。〔33〕參見(jiàn)張明楷：《行為無(wú)價(jià)值論與結(jié)果無(wú)價(jià)值論》，北京大學(xué)出版社2012年版，頁(yè)241以下。本文以為，徹底地貫徹限制從屬性的立場(chǎng)，應(yīng)否定共犯對(duì)正犯故意的從屬性。進(jìn)一步論證如下：

第一，是客觀違法論的邏輯歸結(jié)?？陀^違法論認(rèn)為，某一行為是否違法，即是否侵犯了法益，必須加以客觀地判斷，而與行為人的主觀責(zé)任無(wú)關(guān)。故意殺人和過(guò)失致人死亡乃至意外事件殺人，其違法性并無(wú)不同，即在客觀上都侵犯了他人生命的法益（不同的只是責(zé)任的有無(wú)或者責(zé)任程度的輕重）。既然采取限制從屬性，主張共犯的成立即以正犯實(shí)施了符合構(gòu)成要件的違法行為為前提，那么，否定共犯對(duì)正犯故意的從屬性便是當(dāng)然的邏輯。

第二，從共犯的本質(zhì)是“行為的共同”之妥當(dāng)立場(chǎng)出發(fā)，亦應(yīng)肯定共犯的成立未必要求正犯具有故意。如后所述，共犯的本質(zhì)在于“行為的共同”或者“違法事實(shí)的共同”，而非“犯罪的共同”。析言之，數(shù)人之間只要具有行為的共同或者違法的事實(shí)共同，就足以成立共同犯罪，之后再根據(jù)各參與人的責(zé)任的有無(wú)以及責(zé)任情況，依法定罪處罰。例如，X、Y在狩獵時(shí)，他們共同的敵人Z碰巧出現(xiàn)在前方不遠(yuǎn)處的茂密叢林里。發(fā)現(xiàn)了Z的X誤認(rèn)為Y也發(fā)現(xiàn)了丙，就奸笑地對(duì)Y說(shuō)，“這才是今天該宰的家伙，趕快打死他”。但實(shí)際情況是，Y錯(cuò)誤地以為站在叢林中的Z是野獸，于是開(kāi)槍射擊，Z死亡（“狩獵案”）?！?4〕在本案的處理上，如果堅(jiān)持共犯的成立以正犯具有故意的觀點(diǎn)，X就不能成立教唆犯，但由于同時(shí)X不具有間接正犯的故意，因而，對(duì)X也不能按照間接正犯處罰。最終，X的行為就只能被認(rèn)定為無(wú)罪。這樣就導(dǎo)致處罰間隙的產(chǎn)生和法益保護(hù)的漏洞，顯然不能讓人接受。在本案中，X、Y二人的行為相互協(xié)作、相互支持，共同地導(dǎo)致被害人Z的死亡，據(jù)此就足以認(rèn)定二人構(gòu)成共同犯罪。在此基礎(chǔ)上，根據(jù)各個(gè)參與者的具體責(zé)任情況認(rèn)定各自的責(zé)任：X成立故意殺人罪的教唆犯，Y的行為構(gòu)成過(guò)失致人死亡罪的正犯。

第三，在共犯的成立是否要求正犯具有故意這一點(diǎn)上，德、日新近的學(xué)說(shuō)發(fā)展亦是傾向于否定說(shuō)的觀點(diǎn)。德國(guó)刑法第26條規(guī)定：“故意教唆他人故意實(shí)施違法行為的，是教唆犯?！钡?7條第1款規(guī)定：“對(duì)他人故意實(shí)施的違法行為故意予以幫助的，是幫助犯?！庇墒怯^之，德國(guó)雖然以立法的形式放棄了共犯對(duì)正犯責(zé)任能力的從屬，但由于刑法明文規(guī)定要求正犯的行為必須出自“故意”，從而強(qiáng)化了共犯對(duì)正犯“故意的從屬性”。對(duì)此，德國(guó)學(xué)界的質(zhì)疑聲從來(lái)都是不絕于耳，認(rèn)為這一立法會(huì)導(dǎo)致在如下兩種場(chǎng)合出現(xiàn)處罰上的間隙：一是在誤認(rèn)為正犯有故意的場(chǎng)合；二是惡意利用身份犯或己手犯的場(chǎng)合。但是，在立法修改之前，只能忍受這種令人目瞪口呆的處罰漏洞?！?5〕參見(jiàn)（德）漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書(shū)》（總論），徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，頁(yè)793-794；（德）岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫(kù)倫：《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，頁(yè)329-330；羅克辛的相關(guān)見(jiàn)解，詳見(jiàn)張明楷，見(jiàn)前注〔33〕，頁(yè)249以下。這就在立法論上明示了：放棄對(duì)正犯故意的從屬性應(yīng)當(dāng)是德國(guó)刑法教義學(xué)的未來(lái)發(fā)展方向。與德國(guó)刑法不同，日本刑法第61條、第62條關(guān)于教唆犯、幫助犯構(gòu)成條件的規(guī)定中，〔36〕日本刑法第61條第1款規(guī)定：教唆他人實(shí)行犯罪的，判處正犯的刑罰。第62條第1款規(guī)定，幫助正犯的，是從犯。并沒(méi)有明確將正犯行為限定為故意。但在學(xué)理上，由于以往通說(shuō)將故意看作構(gòu)成要件要素來(lái)看待，從而一般性地認(rèn)為共犯的成立必須要求正犯故意地實(shí)施了違法行為?！?7〕團(tuán)藤重光，見(jiàn)前注〔5〕，頁(yè)383。但最近的學(xué)說(shuō)發(fā)展趨向是：將故意、過(guò)失等主觀要素視作為與違法性無(wú)關(guān)的責(zé)任要素，從而否定共犯對(duì)正犯的故意的從屬性的觀點(diǎn)越來(lái)越有力?！?8〕松宮孝明，見(jiàn)前注〔19〕，頁(yè)260；山口厚，見(jiàn)前注〔3〕，頁(yè)33、94-95；林干人，見(jiàn)前注〔27〕，頁(yè)422-423。德、日這一理論發(fā)展動(dòng)向無(wú)疑對(duì)我國(guó)要素從屬性理論立場(chǎng)的轉(zhuǎn)向具有借鑒意義。

第四，采行否定說(shuō)并非否定間接正犯的概念而主張“擴(kuò)張的共犯論”。間接正犯作為正犯的類(lèi)型之一，其正犯性與采取何種要素從屬性理論并無(wú)必然的聯(lián)系，而是必須從其行為自身的性質(zhì)加以論證。具體言之，在（間接）正犯的判斷及其與共犯的關(guān)系上，應(yīng)采取通行的正犯的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即首先考慮是否成立（間接）正犯，只有在（間接）正犯不成立的場(chǎng)合，才考慮共犯的成立，而不是相反。鑒此，在他人無(wú)故意的惹起違法事實(shí)的場(chǎng)合，如若背后者將之當(dāng)作純粹的犯罪工具加以惡意的利用，背后者就應(yīng)成立間接正犯。在此，若將上述“狩獵案”作如下變動(dòng)：X、Y一起狩獵。X明知前方是Z，卻欺騙Y說(shuō)“前面有只野豬”，快點(diǎn)開(kāi)槍?zhuān)琘信以為真，沒(méi)有確認(rèn)就開(kāi)槍?zhuān)瑢?dǎo)致Z死亡。在這種場(chǎng)合，由于X將不知情的Y作為純粹的犯罪工具加以利用、支配，因而，應(yīng)認(rèn)定X成立間接正犯。由此觀之，在直接行為人無(wú)故意地惹起法益侵害的結(jié)果或者危險(xiǎn)的場(chǎng)合，背后者究竟是成立間接正犯還是共犯，主要是看背后者是否將直接行為人當(dāng)作工具加以利用或者支配。正因?yàn)槿绱?，我們才說(shuō)即便否定對(duì)正犯故意的從屬性，也并非意味著采取擴(kuò)張的共犯論而否定間接正犯現(xiàn)象的存在。

第五，共犯的成立不以正犯具有故意為必要的解釋論在我國(guó)不存在實(shí)定法上的障礙?！缎谭ā返?5條第1款規(guī)定：“共同犯罪是二人以上共同故意犯罪”，對(duì)此，通說(shuō)認(rèn)為，要成立共同犯罪，除了二人以上具有共同行為之外，還要求二人以上的行為都必須是故意。二人以上共同過(guò)失犯罪的，以及一方為故意而另一方為過(guò)失的，都因?yàn)椴环稀肮室狻睂?shí)施共同犯罪的規(guī)定，而難以成立共同犯罪。但從體系解釋論出發(fā)，結(jié)合我國(guó)《刑法》第29條、第27條的規(guī)定，對(duì)我國(guó)《刑法》第25條的規(guī)定完全可以作出另外的解釋。析言之，《刑法》第29條只是規(guī)定“教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰”；《刑法》第27條也僅僅規(guī)定“在共同犯罪中起次要作用或者輔助作用的，是從犯”。據(jù)此，我國(guó)刑法并未將正犯的故意作為教唆犯、幫助犯成立的前提條件加以規(guī)定，而僅僅要求共同正犯的成立，必須是二人以上故意共同實(shí)施犯罪?！?9〕從立法論上看，我國(guó)刑法否定“過(guò)失共同正犯”的做法，并不可取。關(guān)于這一點(diǎn)，張明楷教授在其教科書(shū)中作了較為詳盡的分析和論證。張明楷，見(jiàn)前注〔13〕，頁(yè)365-366。這一解釋結(jié)論從第25條第2款的提示性規(guī)定中也得以證成。該款規(guī)定，二人以上共同過(guò)失犯罪的，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別定罪處罰。所謂按照他們所犯的罪分別定罪處罰，無(wú)非是按照過(guò)失正犯（單獨(dú)正犯）處罰。如此說(shuō)來(lái)，我國(guó)刑法只是限定了共同正犯的成立范圍（即各正犯者的行為都必須出自故意），而在共犯的成立上，刑法并沒(méi)有要求正犯的行為必須出自故意。

基于上述分析，在共犯的要素從屬性的問(wèn)題上，限制從屬性說(shuō)是可取的。亦即，共犯的成立，僅以正犯的行為具備構(gòu)成要件的符合性和違法性為已足。而某一行為是否具有違法性，應(yīng)進(jìn)行客觀的判斷，即以行為是否造成了法益侵害或者危險(xiǎn)為標(biāo)準(zhǔn)。而責(zé)任能力和故意，既非構(gòu)成要件要素亦非違法要素（行為的要素），而僅僅屬于影響正犯責(zé)任的有無(wú)及其程度的要素（行為人的要素），因而均非共犯成立的必要條件。但是，緩和要素的從屬形式并不等于是主張擴(kuò)張的共犯論而否定間接正犯的概念和現(xiàn)象的存在。間接正犯作為固有的、本來(lái)的正犯形態(tài)，與采用何種要素從屬性理論是兩個(gè)不同層面的問(wèn)題，其正犯性應(yīng)獨(dú)立、優(yōu)先地加以判斷。但凡將他人當(dāng)作單純的犯罪工具加以支配、利用的情形，如教唆無(wú)知的幼兒、精神病患者實(shí)施違法行為、強(qiáng)制他人實(shí)施犯罪的或者惡意利用他人無(wú)故意的違法行為等情形，均應(yīng)考慮成立間接正犯。

三、罪名同一性說(shuō)抑或罪名獨(dú)立性說(shuō)：罪名從屬性

罪名從屬性所要論及的問(wèn)題是：共犯的罪名是否必須要從屬于正犯的罪名或者各共同正犯者之間的罪名是否必須相同？此亦是共犯與正犯關(guān)系論所要研究的基本課題之一。在刑法教義學(xué)上，此一問(wèn)題通常屬于有關(guān)共同犯罪的本質(zhì)問(wèn)題討論中的對(duì)立場(chǎng)景。就此，學(xué)理上存在著犯罪共同說(shuō)（罪名從屬性說(shuō)、罪名同一性說(shuō)）和行為共同說(shuō)（罪名獨(dú)立性說(shuō)）的對(duì)立。

（一）犯罪共同說(shuō)及其問(wèn)題點(diǎn)

就共同犯罪在什么方面具有共同性這一關(guān)乎共同犯罪本質(zhì)的問(wèn)題，（部分）犯罪共同說(shuō)所作的回答是：共犯是數(shù)人共同實(shí)施“特定的一罪”。學(xué)理上標(biāo)語(yǔ)式地謂之為“數(shù)人一罪”。然而，這種肯定罪名同一性的（部分）犯罪共同說(shuō)存在著諸多疑問(wèn)，不宜提倡。

1.完全犯罪共同說(shuō)及其問(wèn)題點(diǎn)

完全犯罪共同說(shuō)，亦稱(chēng)嚴(yán)格的犯罪共同說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，只有在數(shù)人共同實(shí)行或者加功以實(shí)現(xiàn)“同一的故意犯”時(shí)，方能成立共同犯罪。如此一來(lái)，只有在完全相同犯罪的范圍內(nèi)，才能存在共同正犯相互之間的共犯關(guān)系，或者共同正犯與教唆犯、幫助犯之間的共犯關(guān)系。完全犯罪共同說(shuō)是日本早期的學(xué)說(shuō)，曾為小野清一郎、瀧川幸辰、植松正、大場(chǎng)茂馬、泉二新熊等所支持。但如今，該說(shuō)在日本已被完全淘汰，已幾無(wú)學(xué)者支持。

我國(guó)刑法理論通說(shuō)從第25條第1款關(guān)于“共同犯罪是二人以上共同故意犯罪”之規(guī)定出發(fā)，主張“完全犯罪共同說(shuō)”。共同犯罪是二人以上共同實(shí)施同種犯罪的故意。如果實(shí)施犯罪時(shí)故意的內(nèi)容不同，就背離了共同犯罪的本意。因而也不能構(gòu)成共同犯罪?！?0〕高銘暄等，見(jiàn)前注〔12〕，頁(yè)165-166；王作富，見(jiàn)前注〔24〕，頁(yè)124-126；謝望原：“共同犯罪成立范圍與共犯轉(zhuǎn)化犯之共犯認(rèn)定”，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第4期。依照該說(shuō)的邏輯，在A與B分別以殺人的故意和傷害的故意共同對(duì)被害人施暴致其死亡的場(chǎng)合（“共同施暴致人死亡案”），由于二人不具有共同的故意，因而不能成立共同犯罪，而應(yīng)分別定罪處罰。但是，這種將本屬一體、共同實(shí)施的犯罪行為孤立地加以考慮的“完全犯罪共同說(shuō)”，明顯地忽視了數(shù)行為人共同實(shí)施侵害法益的事實(shí)，因而存在重大疑問(wèn)：

第一，導(dǎo)致共同犯罪成立范圍的不當(dāng)限縮。例如，X欲行入室搶劫，但欺騙Y說(shuō)是入室盜竊，并邀Y為其望風(fēng)。Y應(yīng)邀為之望風(fēng)，X入室實(shí)施了搶劫行為。依照完全犯罪共同說(shuō)的邏輯，由于設(shè)例中的X和Y不具有同一的犯罪故意，因而不能成立共同犯罪，而應(yīng)分別定罪處罰。但是，單獨(dú)考察Y的行為，難以認(rèn)定成立犯罪。但這樣的話，就會(huì)導(dǎo)致如下的荒謬邏輯：倘若X只是基于入室盜竊的故意實(shí)施了盜竊行為，由于二人的犯罪故意內(nèi)容相同，因而能夠肯定共同犯罪的成立，Y構(gòu)成盜竊罪的幫助犯。但在X實(shí)施了更為嚴(yán)重的犯罪即搶劫罪時(shí)，Y反倒無(wú)罪。這顯然不能令人接受。

第二，導(dǎo)致對(duì)法益的保護(hù)不力。一方面，假定在上述“共同施暴致人死亡案”中，事后無(wú)法查明究竟是A的行為還是B的行為導(dǎo)致被害人死亡的致命傷，那么，根據(jù)完全犯罪共同說(shuō)和存疑有利于被告人的原則，就只能分別認(rèn)定A和B二人成立故意殺人罪的未遂和故意傷害罪的未遂。如此一來(lái)，涉案人均無(wú)需對(duì)被害人死亡的結(jié)果負(fù)責(zé)，這顯然不利于保護(hù)法益，而且有違有國(guó)民的處罰感情。另一方面，假定A不是出于殺人的故意，而是與B同樣出于傷害的故意，根據(jù)完全犯罪共同說(shuō)，A、B二人構(gòu)成故意傷害罪的共同正犯。此時(shí)，即便無(wú)法查明是誰(shuí)的行為惹起了結(jié)果，也應(yīng)根據(jù)“部分實(shí)行、全部責(zé)任”的共犯歸責(zé)原理，認(rèn)定A和B二人對(duì)該結(jié)果負(fù)責(zé)。但現(xiàn)在A是出于殺人的故意，結(jié)局反倒是無(wú)人對(duì)死亡結(jié)果負(fù)責(zé)。兩相比較，結(jié)論明顯失衡，同樣難以讓人接受。

為了緩和上述觀點(diǎn)的不合理性，完全犯罪共同說(shuō)的另一種見(jiàn)解著眼于二人共同導(dǎo)致他人生命法益受到現(xiàn)實(shí)侵害的事實(shí)，主張A、B構(gòu)成故意殺人罪（重罪）的共同正犯，同時(shí)，對(duì)于無(wú)殺意的B，按照傷害致死罪（輕罪）之刑處斷?！?1〕內(nèi)藤謙，見(jiàn)前注〔21〕，頁(yè)1359。但是，這種觀點(diǎn)分析過(guò)程不無(wú)疑問(wèn)：其一，在將無(wú)重罪故意的人認(rèn)定為重罪的同時(shí)，又適用輕罪的刑罰，造成了定罪（罪名）與科刑的分離，不可思議；其二，將沒(méi)有重罪的故意認(rèn)定為種重罪的共犯的做法，有違責(zé)任主義的要求?！?2〕同上注，頁(yè)1359。

2.部分犯罪共同說(shuō)及其問(wèn)題點(diǎn)

該說(shuō)主張，共同犯罪的成立，不要求數(shù)人所實(shí)施的犯罪完全相同，而是只要具有部分一致即為已足。亦即，數(shù)人所共同實(shí)行或者加功的雖屬于不同的構(gòu)成要件，但在不同的構(gòu)成要件之間，如若存在構(gòu)成要件的重合時(shí)，則在此重合的限度內(nèi)，肯定共同犯罪的成立（罪名同一性說(shuō)）。同時(shí)，對(duì)于其中有人超出重合的犯罪構(gòu)成的部分，另行單獨(dú)定罪處罰。例如，就上述“共同施暴致人死亡案”來(lái)說(shuō)，按照部分犯罪共同說(shuō)的邏輯，由于B不具有殺人的故意，所以不能和A成立故意殺人罪的共同犯罪，但是，A和B之間，在故意傷害（致死）的范圍內(nèi)，具有重合，二者之間成立故意傷害（致死）罪的共同犯罪。但由于A主觀上是基于殺人的故意實(shí)施暴力，故而對(duì)A最終要按照故意殺人罪定罪處罰。一直以來(lái)，該說(shuō)在日本居于通說(shuō)地位，得到了團(tuán)藤重光、大谷實(shí)、大塚仁等學(xué)者的支持?！?3〕團(tuán)藤重光，見(jiàn)前注〔5〕，頁(yè)389-390；大塚仁，見(jiàn)前注〔22〕，頁(yè)241、257；（日）大谷實(shí)：《刑法講義總論》（新版第2版），黎宏譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，頁(yè)366。

在我國(guó)，部分犯罪共同說(shuō)目前也是一種有力的學(xué)說(shuō)，趙秉志、阮齊林、陳家林等教授是該說(shuō)的主要代表。如阮齊林教授指出，在共同犯罪的成立上，各共犯人必須持同一犯罪性質(zhì)的故意內(nèi)容。……如果數(shù)人共謀犯罪，故意的內(nèi)容（或性質(zhì)）有部分屬于同一種罪的，也可以成立共同犯罪。〔44〕參見(jiàn)阮齊林：《刑法學(xué)》（第三版），中國(guó)政法大學(xué)出版社2011年版，頁(yè)173以下；其他學(xué)者的觀點(diǎn)，詳見(jiàn)陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版，頁(yè)63以下；趙秉志，見(jiàn)前注〔24〕，頁(yè)216。我國(guó)司法實(shí)務(wù)傾向于采用部分犯罪共同說(shuō)的立場(chǎng)。例如，“董丹維、胡梁、蔣曉敏故意致人死亡案”（案號(hào)：一審［2007］杭刑初字第76號(hào)、二審［2007］浙刑三終字第134號(hào)）即是適例。該案的案情大致如下：2006年12月14日凌晨0時(shí)30分許，被告人董丹維在酒吧喝酒時(shí)遇到女同學(xué)黃如意。黃如意告知其車(chē)鑰匙被網(wǎng)友許侃拿走，董丹維即找到許侃欲要回黃如意的車(chē)鑰匙，因許侃不肯，兩人發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)、推搡，被旁人勸開(kāi)。此后，董丹維遇見(jiàn)剛到爵色酒吧的網(wǎng)友被告人蔣曉敏及蔣的朋友被告人胡梁，董丹維因自感吃虧，即對(duì)蔣曉敏稱(chēng)許侃打了自己，要蔣幫其打回來(lái)。蔣曉敏即上前責(zé)問(wèn)并與許侃發(fā)生扭打。胡梁也上前幫忙，并踢了許侃兩腳。期間，蔣曉敏掏出隨身攜帶的尖刀朝許侃的胸腹部連刺3刀，致被害人許侃心臟破裂，急性大失血而死亡。蔣曉敏、胡梁見(jiàn)許侃倒地后隨即逃離現(xiàn)場(chǎng)。后董丹維發(fā)現(xiàn)許侃倒地也逃離現(xiàn)場(chǎng)。浙江省杭州市中級(jí)人民法院一審對(duì)本案中的三被告人均以故意殺人罪定罪處罰；二審判決認(rèn)為在傷害的限度內(nèi)，三被告人在主觀和客觀上是互相重合的，構(gòu)成共同犯罪，故而三被告人均應(yīng)對(duì)被害人許侃的死亡后果承擔(dān)責(zé)任。為此，董丹維、胡梁構(gòu)成故意傷害（致死）罪。但由于蔣曉敏另外還實(shí)施了超出三被告人故意傷害范圍的殺人行為，故對(duì)蔣曉敏的行為應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪?！?5〕參見(jiàn)聶昭偉：“犯罪故意與行為不完全相同亦能成立共同犯罪”，《人民司法》2010年第4期。另有司法判例也采行這一立場(chǎng)：“張某某搶劫、李某某盜竊案”，最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭編：《中國(guó)刑事審判指導(dǎo)案例》（1），法律出版社2010年版，頁(yè)348-350。

可以看出，在共同犯罪的成立上，部分犯罪共同說(shuō)承襲了完全共同犯罪說(shuō)的基本立場(chǎng)，即恪守罪名同一性的原則。但不同于完全犯罪共同說(shuō)的是，該說(shuō)并不要求參與人的故意和實(shí)施的構(gòu)成要件行為完全相同，而是只要具有部分一致性就夠了。部分犯罪共同說(shuō)雖然緩解了完全犯罪共同說(shuō)的部分缺陷，但也并非完美無(wú)缺。

第一，部分犯罪同說(shuō)回答了“共同犯了同一種罪”這樣并無(wú)實(shí)際意義的問(wèn)題。〔46〕張明楷，見(jiàn)前注〔13〕，頁(yè)358。就前述“共同施暴致人死亡案”而言，依照部分犯罪共同說(shuō)的主張，A、B在故意傷害罪的范圍內(nèi)成立共同正犯，但結(jié)局依然是對(duì)A認(rèn)定為故意殺人罪，對(duì)B認(rèn)定為故意傷害（致死）罪。顯然，認(rèn)定“A、B在故意傷害罪的范圍內(nèi)成立共同正犯”并沒(méi)有什么實(shí)際意義。事實(shí)上，只要根據(jù)A、B二人共同造成他人死亡的事實(shí)就可認(rèn)定他們成立共同正犯，進(jìn)而對(duì)應(yīng)于A、B各自的故意，便可得出最終的處理結(jié)論。

第二，有時(shí)會(huì)導(dǎo)致參與人定性上的困難。同樣以上述“共同施暴致人死亡案”為例，假定事后無(wú)法查明究竟是因A的暴力行為還是因B的暴力行為導(dǎo)致被害人死亡，依照部分共同犯罪說(shuō)的主張，A和B在故意傷害（致死）罪范圍內(nèi)成立共同正犯，同時(shí)，由于A是基于殺人的故意實(shí)施暴力行為，根據(jù)存疑有利于被告人的原則，對(duì)A最終只能按照故意殺人罪（未遂）論處。但問(wèn)題在于：一方面，將二人共同造成死亡的結(jié)果歸責(zé)于A認(rèn)定其成立故意傷害致死罪；另一方面，又認(rèn)為A構(gòu)成故意殺人罪的未遂犯，無(wú)需對(duì)結(jié)果負(fù)責(zé)，其問(wèn)題的分析過(guò)程和結(jié)論充斥著矛盾，進(jìn)而導(dǎo)致陷入對(duì)A的行為究竟是認(rèn)定為故意殺人罪抑或故意傷害罪的困境：倘若認(rèn)定A構(gòu)成故意殺人罪的未遂，所面臨的問(wèn)題是，無(wú)法回答“為何最終的死亡結(jié)果只有具有輕罪故意的B承擔(dān)，具有重罪的殺人故意的B反而只承擔(dān)未遂的責(zé)任”；〔47〕參見(jiàn)閻二鵬：“共犯本質(zhì)論：基于‘個(gè)人責(zé)任’的反思性檢討”，《刑法論叢》2009年第3卷，法律出版社2009年版，頁(yè)223。倘若認(rèn)定A成立故意傷害（致死）罪，則是對(duì)A主觀上存在的殺人故意的無(wú)視，不符合責(zé)任原則。

第三，忽視了共同犯罪是客觀歸責(zé)的本質(zhì)，因而混淆了共犯的成立條件和共犯的責(zé)任的界限。共同犯罪的立法和理論所要解決的問(wèn)題是，二人以上的行為的客觀歸責(zé)問(wèn)題。亦即，要將違法事實(shí)歸屬于哪些人的行為?！?8〕張明楷，見(jiàn)前注〔13〕，頁(yè)348。據(jù)此，共同犯罪的認(rèn)定只需考慮客觀上參與人之間是否存在共同的違法事實(shí)和結(jié)果即可，而無(wú)需考慮各參與人的主觀責(zé)任的內(nèi)容，因?yàn)?，一如既述，?zé)任具有個(gè)別性，不可能連帶，也不可能共同，應(yīng)在解決客觀違法歸責(zé)之后根據(jù)參與人的固有責(zé)任情況加以個(gè)別的判斷。例如，在故意傷害（致死）罪和故意殺人罪之間，所共同的只是“致人死亡”這種客觀的結(jié)果事實(shí)；而并非因?yàn)楣餐闹饔^意思即故意殺人的意思中包含有相同的故意傷害的意思。而（部分）犯罪共同說(shuō)恰好在這一方面存在先天性的不足，其在對(duì)參與共同犯罪的行為人歸責(zé)的時(shí)候，要求考慮行為人是不是和其他人之間具共同的意思，即在共犯的客觀責(zé)任的判斷上，混入了主觀責(zé)任的內(nèi)容，從而混同了共犯的成立條件和共犯的責(zé)任的界限，難能說(shuō)妥當(dāng)。

（二）行為共同說(shuō)及其妥當(dāng)性

與犯罪共同說(shuō)相對(duì)的學(xué)說(shuō)是行為共同說(shuō)。該說(shuō)亦稱(chēng)事實(shí)共同說(shuō)，認(rèn)為所謂共犯，就是通過(guò)共同地實(shí)施行為來(lái)實(shí)現(xiàn)各自的犯罪，學(xué)理上標(biāo)語(yǔ)式地稱(chēng)之為“數(shù)人數(shù)罪”。由于該說(shuō)主張只要參與人通過(guò)共同的行為實(shí)現(xiàn)各自的犯罪意思，就成立共同犯罪，所以，共犯者相互之間的罪名的同一性以及作為共同的犯罪意思之故意的存在，就不再是共犯成立的絕對(duì)要件?！?9〕內(nèi)藤謙，見(jiàn)前注〔21〕，頁(yè)1362。

1.主觀主義的行為共同說(shuō)與客觀主義的行為共同說(shuō)

從學(xué)說(shuō)史上看，行為共同說(shuō)經(jīng)歷了“主觀主義的行為共同說(shuō)”向“客觀主義的行為共同說(shuō)”的發(fā)展和變遷。

主觀主義的行為共同說(shuō)，由主張主觀主義的新派學(xué)者，如牧野英一、宮本英修等所倡導(dǎo)。該說(shuō)立足于犯罪是行為人反社會(huì)性格的表征的立場(chǎng)，主張犯罪并非是指數(shù)人共同實(shí)施一個(gè)犯罪，而是數(shù)人通過(guò)共同實(shí)施各自的行為而表現(xiàn)出共同的反社會(huì)惡性。易言之，共同犯罪系根據(jù)共同地實(shí)施行為以實(shí)現(xiàn)各自的犯罪，此“行為之共同”，是指與法律上的構(gòu)成相分離、先于構(gòu)成要件存在的“自然意義上的行為的共同”。該說(shuō)的問(wèn)題在于：由于將共同犯罪中的“共同行為”理解為“和法律上的犯罪構(gòu)成”無(wú)關(guān)的、表征行為人的主觀惡性的“自然行為”的共同，這樣就偏離了客觀主義的犯罪構(gòu)成論，因而并不妥當(dāng)。時(shí)至今日，這種強(qiáng)調(diào)人的主觀惡性的行為共同說(shuō)已經(jīng)完全被淘汰，取而代之的是以客觀主義為基礎(chǔ)的行為共同說(shuō)。

在“數(shù)人數(shù)罪”這一點(diǎn)上，客觀主義的行為共同說(shuō)承襲了主觀主義的行為共同說(shuō)的精髓，但觀點(diǎn)有異的是，該說(shuō)認(rèn)為，共同犯罪并非是指犯罪成立以前的自然行為的共同或者與構(gòu)成要件無(wú)關(guān)的事實(shí)的共同，而是導(dǎo)致構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)過(guò)程中的違法事實(shí)的共同或者因果關(guān)系的共同。在日本，內(nèi)藤謙、平野龍一、前田雅英、山口厚等是客觀主義的行為共同說(shuō)的代表。如內(nèi)藤指出，既然共犯是實(shí)現(xiàn)犯罪的一種“方法類(lèi)型”，那么，構(gòu)成個(gè)人的行為各自都是一種犯罪，所以，數(shù)個(gè)共犯者之間并非共同地實(shí)現(xiàn)一個(gè)犯罪，而是各自通過(guò)共同的事實(shí)實(shí)現(xiàn)各自的犯罪。而且，為了成立共同犯罪，并非以犯罪成立以前的單純的自然行為或者事實(shí)的共同為已足，所謂“行為的共同”，本來(lái)就不以犯罪行為的全部共同為必要，而是縱使只有一部分共同也可，所以，共犯的罪名（或者罰條）未必以與正犯或者其他共犯者的罪名相同為必要?！?0〕同上注，頁(yè)1362-1363；其他學(xué)者的觀點(diǎn)，詳見(jiàn)（日）前田雅英：《刑法總論講義》（第4版），東京大學(xué)出版會(huì)2006年版，頁(yè)419-420；平野龍一，見(jiàn)前注〔3〕，頁(yè)364-365；山口厚，見(jiàn)前注〔3〕，頁(yè)303以下。

關(guān)于共犯的本質(zhì)，我國(guó)以往的刑法教義學(xué)中，主要是完全犯罪共同說(shuō)和部分犯罪共同說(shuō)之間的分歧。近年來(lái)，隨著德、日共犯理論的引入和我國(guó)學(xué)者對(duì)犯罪共同說(shuō)所存在的缺陷日益認(rèn)識(shí)，行為共同說(shuō)也開(kāi)始為一些學(xué)者所接受。率先倡導(dǎo)行為共同說(shuō)的是黎宏教授。他指出，共同犯罪的本質(zhì)，應(yīng)從數(shù)人共同行為，實(shí)現(xiàn)各自犯罪的行為共同說(shuō)的角度來(lái)加以理解。只要二人客觀上實(shí)施了共同的行為，就應(yīng)認(rèn)定共同犯罪的成立。至于各共犯人的責(zé)任，則應(yīng)加以個(gè)別的認(rèn)定?！?1〕黎宏，見(jiàn)前注〔13〕，頁(yè)477以下。張明楷教授以往倡導(dǎo)部分犯罪共同說(shuō)，〔52〕參見(jiàn)張明楷：《刑法的基本立場(chǎng)》，中國(guó)法制出版社2002年版，頁(yè)268以下；張明楷：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2007年版，頁(yè)318以下。但在其新近出版的《刑法學(xué)》（第四版）中完成了向行為共同說(shuō)立場(chǎng)的轉(zhuǎn)向：“共同犯罪是違法形態(tài)，共同犯罪中的‘犯罪’首先是指違法層面意義上的犯罪。而完全意義上的犯罪包括符合構(gòu)成要件的違法與責(zé)任兩個(gè)層面，所以，對(duì)共同犯罪應(yīng)當(dāng)采取行為共同說(shuō)。換言之，共同犯罪是指數(shù)人共同實(shí)施了刑法上的違法行為，而不是共同實(shí)施特定的犯罪?！薄?3〕張明楷，見(jiàn)前注〔3〕，頁(yè)358。

2.堅(jiān)持罪名獨(dú)立性之客觀主義行為共同說(shuō)的妥當(dāng)性

在共同犯罪的本質(zhì)問(wèn)題上，本文以為，堅(jiān)持罪名獨(dú)立性之客觀主義行為共同說(shuō)是妥當(dāng)?shù)?。理由如下?/p>

第一，行為共同說(shuō)徹底貫徹了個(gè)人責(zé)任原則。依照行為共同說(shuō)，共犯系各共同者為實(shí)現(xiàn)各自的目的而相互協(xié)作、相互補(bǔ)充，將他人的行為視作自己行為的延長(zhǎng)線而納入自己的行為，以惹起法益侵害之結(jié)果。例如，在前述的“共同施暴致人死亡”的事案中，A、B分別是利用對(duì)方的行為實(shí)現(xiàn)自己的犯罪目的，在規(guī)范意義上來(lái)看，對(duì)方的行為可被看作為是自己的實(shí)行行為的延伸，具體地說(shuō)，從A的角度來(lái)看，B的傷害行為是自己的殺人行為的一部分，二者共同組成了故意殺人罪的實(shí)行行為；從B的立場(chǎng)來(lái)看，A的殺人行為也是自己傷害行為的一部分，二者共同組成了故意傷害（致死）罪的實(shí)行行為，所以，其結(jié)論是，A和B構(gòu)成共同正犯。在此前提下，依照各自的責(zé)任故意內(nèi)容的不同，分別追究故意殺人罪（既遂）和故意傷害（致死）罪的刑事責(zé)任。這樣個(gè)人責(zé)任原則便在共犯論中得以徹底的貫徹。

第二，行為共同說(shuō)是堅(jiān)持因果共犯論（惹起說(shuō)）和限制從屬性說(shuō)的邏輯歸結(jié)。根據(jù)因果共犯論，共犯被理解為是參與正犯的實(shí)行行為或者是和其他共犯者一起共同地惹起違法事實(shí)或者法益侵害結(jié)果，并就該共同的違法事實(shí)或者結(jié)果在各自的責(zé)任范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。如此一來(lái)，共犯現(xiàn)象就能理解為是“數(shù)人所實(shí)施的（各自的固有的）數(shù)罪”而非“數(shù)人實(shí)施一罪”。簡(jiǎn)言之，共犯規(guī)定就是將正犯或者其他共犯者所引起的事實(shí)、結(jié)果（只要是能肯定共犯的因果關(guān)系）也可歸責(zé)于共犯人的規(guī)定，〔54〕山口厚，見(jiàn)前注〔3〕，頁(yè)305。而此點(diǎn)正是行為共同說(shuō)的基本主張。從要素從屬性的角度來(lái)看，極端從屬性說(shuō)不僅要求構(gòu)成要件、違法的連帶，而且還要求責(zé)任的從屬，所以共犯和正犯之間應(yīng)在同一犯罪構(gòu)成內(nèi)成立共犯關(guān)系，從而堅(jiān)持罪名的從屬性說(shuō)。而限制從屬性說(shuō)主張，違法從屬連帶，責(zé)任相互獨(dú)立，故共犯與正犯的罪名不一定相同是其學(xué)說(shuō)的當(dāng)然歸結(jié)。

第三，行為共同說(shuō)不會(huì)擴(kuò)大共同犯罪的成立范圍。如既述，從妥當(dāng)?shù)目陀^主義行為共同說(shuō)看來(lái)，所謂共同犯罪中的“共同”，并非是指主觀主義的行為共同說(shuō)所主張的與構(gòu)成要件行為無(wú)關(guān)的自然行為的共同，而是指受到犯罪的客觀構(gòu)成要件制約的“行為”或者“違法事實(shí)”的共同，如此也就不會(huì)造成共同犯罪成立范圍的無(wú)限擴(kuò)大。例如，類(lèi)似在殺人和故意傷害（致死）、盜竊和搶劫、強(qiáng)奸和搶劫之間，由于可能存在著暴力致死、非法占有財(cái)物或者暴力、脅迫行為等違法事實(shí)的共同，所以，其間有成立共同犯罪的余地。但在殺人與盜竊、強(qiáng)奸與盜竊、傷害與詐騙、爆炸與搶劫之間，由于不具有構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)過(guò)程中的違法事實(shí)的共同，因而也就不存在成立共同犯罪的余地。例如，M出于強(qiáng)奸P的故意，N出于故意毀壞P的財(cái)物的故意而同時(shí)對(duì)P的人身和財(cái)產(chǎn)進(jìn)行加害的時(shí)候，盡管從形式上看，這兩個(gè)行為是共同實(shí)施的，但由于強(qiáng)奸行為和毀財(cái)行為之間不具有違法事實(shí)的共同，因此就不能說(shuō)有共同的實(shí)行行為，從而也就不能肯定共同犯罪的成立。鑒此，堅(jiān)持行為共同說(shuō)，也不會(huì)導(dǎo)致共同犯罪成立范圍的不當(dāng)擴(kuò)大。

第四，采用行為共同說(shuō)在我國(guó)不存在實(shí)定法上的障礙。如上文所述，《刑法》第25條第1款和第29條第1款、第27條第1款分別規(guī)定了共同正犯和教唆犯、幫助犯。首先，就我國(guó)關(guān)于教唆犯、幫助犯的規(guī)定來(lái)看，刑法并沒(méi)有要求教唆犯和正犯、幫助犯和正犯必須是同犯一罪。其次，如前所述，《刑法》第25條的規(guī)定只是限制了共同正犯的成立范圍（即否定了過(guò)失共同正犯的成立），而非對(duì)行為共同說(shuō)的否定。質(zhì)言之，刑法只是要求二人以上共同去“故意實(shí)行犯罪”（很顯然，既可以是共同去故意實(shí)行相同的罪，也可以是共同去故意實(shí)行不同的罪），而非要求基于“共同的故意”而實(shí)行犯罪?！?5〕需要說(shuō)明的是，本文雖然堅(jiān)持行為共同說(shuō)，主張共犯的罪名可以獨(dú)立于正犯的罪名，但在共犯的認(rèn)定時(shí)，仍然要受到正犯實(shí)行行為的內(nèi)容的制約。這一點(diǎn)在討論正犯實(shí)行不足情形的處理時(shí)具有意義。所謂實(shí)行不足，是指行為人所實(shí)行的違法行為內(nèi)容少于共犯者意欲教唆或者加工之罪的行為內(nèi)容。X教唆Y入室搶劫，結(jié)果Y進(jìn)入某家住宅后，發(fā)現(xiàn)家中無(wú)人，便竊得了大量財(cái)物，即是適例。在本設(shè)例中，由于“不法占有他人財(cái)物”這一違法結(jié)果能夠歸責(zé)于X、Y二人的共同參與行為，因而可以認(rèn)定二者之間具有共犯關(guān)系。但如所周知，搶劫罪在客觀上要求行為人通過(guò)暴力、脅迫等人身強(qiáng)制性手段非法占有他人財(cái)物，即所謂的“強(qiáng)取”財(cái)物，顯而易見(jiàn)，趁主人不在家時(shí)的“竊取”顯然不同于“強(qiáng)取”，所以，正犯Y的行為僅僅構(gòu)成盜竊罪。而就教唆犯X來(lái)說(shuō)，其主觀上雖具有教唆搶劫的故意，但由于在客觀上正犯沒(méi)有實(shí)施搶劫罪的事實(shí)，亦即X的教唆行為沒(méi)有惹起對(duì)應(yīng)于其主觀故意的搶劫行為。故而，X只能構(gòu)成盜竊罪的教唆犯。

基于上述分析，共同犯罪的本質(zhì)在于數(shù)人共同行為，實(shí)現(xiàn)各自的犯罪，即“數(shù)人數(shù)罪”；而非數(shù)人共同實(shí)施特定的犯罪，即“數(shù)人一罪”。如此看來(lái)，共犯參與人之間的罪名具有獨(dú)立性即其間的罪名彼此可以不同便是自然的結(jié)論。但需要指出的是，罪名獨(dú)立性說(shuō)僅僅旨在表明，構(gòu)成共同犯罪的各參與人的罪名可以不相同，而并非是對(duì)數(shù)人共犯一罪可以成立共犯的否定。在各共犯者的行為僅僅觸犯一罪名的場(chǎng)合，則當(dāng)然地適用同一罪名（罰條）。就實(shí)際情況而言，罪名同一的情形更為常見(jiàn)。例如，張三教唆李四盜竊，李四竊取了他人財(cái)物的場(chǎng)合，二人構(gòu)成盜竊罪的共同犯罪；又如，不具有國(guó)家工作人員身份的妻子教唆具有國(guó)家工作人員身份的丈夫受賄的場(chǎng)合，二人分別構(gòu)成受賄罪的教唆犯和受賄罪的正犯。