劉艷紅

出于“架設后退的黃金橋”之刑事政策上的立場考慮，各國都規(guī)定了犯罪中止形態(tài)及其成立條件。對犯罪中止，任意性和有效性是其必備條件。在共同犯罪中成立共犯的中止，必須是出于自己的意志自動停止了犯罪，以及必須有效地阻止了其他共犯人進一步實施犯罪行為，從而有效地防止了結果的發(fā)生。然而，行為人不是基于任意性而與其他共犯者解除共犯關系的，或者行為人如與其他共犯者解除了共犯關系，但最終未能有效防止結果發(fā)生的，均無法適用犯罪中止理論。對此情況，如果一律嚴格實行共犯“部分實行全部責任”的責任原理，對行為人按照既遂處理，未免過于嚴苛；如果按照中止犯處理，卻又不符合中止犯的成立條件。為此，共犯關系脫離的概念順勢而生。共犯脫離理論對于化解共犯人的彼此參與、弱化共犯人的犯罪意志、降低被害人的風險，都具有積極的效果。然而，共犯脫離系來源于日本而非我國刑法的本土概念，不論我國或日本共犯關系的脫離問題純屬理論層面探討的內容而非立法上的規(guī)定，這些導致共犯脫離的認定與成立條件等核心問題均存在諸多需要細化與探討之處。考慮到在日本“大部分的共犯案件都是共同正犯案件，因此共犯的脫離、消解相關的裁判例大部分的問題在于共同正犯是否成立的問題”，〔1〕（日）荻原滋：“共犯の離脫·解消”，《岡山大學法學會雜志》2008年第2期。同時也為了使討論的焦點更為集中，本文擬以共同正犯的脫離為主線，展開對共犯關系脫離問題的探討。

一、案例引發(fā)的思考：如何認定共（同正）犯關系的脫離

共犯關系的脫離是指在共同犯罪的任何階段，部分行為人放棄了犯意，脫離了共同犯罪，而其他共犯人仍繼續(xù)實施并完成了犯罪的情形。

案例1：薛某向趙某提議對在蘭州市城關區(qū)趙的租住房中對張某（系趙打工的某汽配公司經理）實施搶劫。隨后幾天，趙在汽配公司附近及到張住處向薛指認了張的住處，并告訴薛張的出行規(guī)律，還把薛為搶劫而購買的刀放在其出租屋中。后薛對張進行跟蹤，對張住處情況進行了察看了解。趙因與張認識，不愿到張家中搶劫，兩人協(xié)商未成，趙離開了蘭州市回家。不久后，薛伙同丁某趁張不在家，進入張家實施搶劫，獲現金、實物等共計人民幣一萬三千余元。作案后薛與丁分贓、揮霍。趙某的行為如何定性？〔2〕參見郎永恒、牛中華、于蕾：“共謀搶劫獨自放棄他人實施如何處理”，載《檢察日報》2007年7月15日，第3版。

案例2：吳某為殺蔡某準備了菜刀并邀請王某幫忙。一天夜里，吳王在蔡必經的小巷將其攔住。吳捅了蔡一刀扎中蔡的腹部。蔡負傷逃跑，吳王緊追。此時警察發(fā)現吳王，二人倉皇逃離。王逃回家中后就睡覺了。吳在現場某處躲藏，待警察走后，吳四處尋找蔡某并在蔡家附近發(fā)現了蔡某，吳持刀連捅蔡某數刀，蔡某倒地身亡。本案王某的行為如何定性？

以上案例的共同點是：行為人在共同犯罪完成以前，從業(yè)已形成的共犯關系中抽身離去，但其他共犯人在行為人離去之后仍繼續(xù)將犯罪實施完成并至既遂。以上案例反映的共同問題是：一方面，根據我國刑法規(guī)定，對于兩個案例中的被告人都無法認定成立犯罪中止。我國《刑法》第24條明確規(guī)定：“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發(fā)生的，是犯罪中止。”如果說案例1中的趙和案例2中的王在停止犯罪的自動性上可能存有疑問，在成立中止的有效性這一客觀條件上則毫無爭議地應予否定，此二人無法認定為犯罪中止；另一方面，對于此類案件，司法實務部門以及我國學者又多主張對被告人認定成立犯罪既遂，但很顯然，以犯罪既遂認定趙王的行為性質及責任過于苛酷，只體現出了“共犯現象是共犯者全員作為一個整體，宛如一個人活動”〔3〕（日）植松正：“共犯の中止·預備の中止”，《時の法令》1953年第97期。的全體考察觀，卻未能有效貫徹以因果共犯論為基礎的“共犯自我責任原則”，〔4〕（日）西田典之：《共犯理論の展開》，成文堂2010年版，頁24。無法反映趙王與薛吳行為的性質之區(qū)別，無法體現罪刑法定主義的實質原則、刑罰法規(guī)的妥當性之要求。為此，如何有效解決此類行為人停止參與共同犯罪但犯罪結果又已發(fā)生的案件中行為人的歸責問題，因立法上的漏洞繼而成為理論上的難題。共犯關系的脫離概念正是為了解決此類問題而生：它不同于共犯中止，因而也無需依照中止犯的嚴格條件；它以數人共同犯罪中個人的罪責為基礎，有效矯正了共同犯罪部分實行全部責任原則的缺陷，最充分地貫徹了刑法個人責任原則。然而，正是因為共犯關系的脫離不同于共犯中止因而也難以適用中止犯的成立條件，那么共犯脫離自身的成立條件又什么？上述案例中的被告人是否均可成立共犯的脫離并因此減免罪責？為此，結合各種不同共犯脫離案件總結出規(guī)律性的共犯關系脫離的成立條件，成為適用共犯脫離理論所面臨的首要問題。

二、共犯脫離的法律性格：中止犯理論的“救濟對策”

討論共（同正）犯關系的脫離，必須首先明確共犯脫離的法律性格。惟其如此，才能進一步確立針對其性格的脫離標準和理論。

首先，關于共犯脫離的法律性格，其問題點在于共犯脫離是否具有彌補共犯中止之不足的救濟功能？對此問題，學界有肯定論與否定論兩種截然不同的態(tài)度。率先確立共犯脫離概念的是日本學者大塚仁。大塚仁先生的共犯脫離概念是“從共同正犯關系脫離這一獨特的見解”〔5〕（日）島田聰一郎：“監(jiān)禁、拐取者身の代金要求等被告事件について共犯關系からの離脫が認められた事例”，《判例時報》2003年8月1日號總第1821期。出發(fā)的。他認為，共同正犯中的一部分人員雖然任意并且真摯地實施了中止行為，但是其他共同者完成犯罪（中止行為奏效阻止了共犯者的實行，阻止了結果的發(fā)生時候，中止犯成立），其中止行為者如果和其他共同者一樣作為正犯處罰則顯得過于苛酷，因此當作從共同正犯關系脫離來處理，到中止行為之前的共同實行，和其他的共同者一起承擔共同責任；〔6〕（日）大塚仁：《刑法論集（2）》，有斐閣1976年版，頁35以下。即“它們雖然都不能成為共同正犯的中止犯，但是，可以對其作為中止作出的認真努力予以評價，認為是脫離”?！?〕（日）大塚仁：《刑法概說》（總論 第三版），馮軍譯，中國人民大學出版社2009年版，頁341。大塚仁學說在理論上的出發(fā)點在于“力圖彌補中止未遂所不能救濟之處，屬于中止未遂的救濟對策”，〔8〕（日）香川達夫：《刑法講義（總論）》，成文堂1995年版，頁421；轉引自王昭武：“論共犯關系的脫離”，載劉明祥主編：《武大刑事法論壇》（第2卷），中國人民公安大學出版社2005年版，頁123。此即共犯脫離理論在法律性格上的“救濟說”。自大塚仁先生的“救濟說”提出之后，共犯脫離理論又經過了三十余年的發(fā)展。今天，共犯脫離的法律性格是否為“救濟說”受到了學者的質疑。有觀點認為，“脫離理論發(fā)展到今天，已不再具有中止犯理論的‘救濟對策’這一法律性格，其與中止犯理論處于不同理論層面，二者并無直接必然的聯系”?！?〕同上注，頁124。該種觀點即否定了“救濟說”。

其次，分析肯定說與否定說，應提倡共犯脫離作為中止犯理論“救濟對策”的肯定說。從刑事立法分析，在日本，如果中止理論可以解決全部的共犯關系解除問題，就沒有必要疊床架屋提出所謂的共犯脫離理論。大塚仁先生之所以得出此種看法，與日本刑法的規(guī)定有密切關系。日本刑法第43條規(guī)定：“已經著手實行犯罪而未遂的，可以減輕其刑，但基于自己的意志而中止犯罪的，應當減輕或者免除刑罰?！痹诖耍呀浿謱嵭蟹缸锏谧约旱囊庵径兄狗缸锏氖侵兄狗?。這意味著，在著手之前，行為人如果與其他共犯者之間解除共犯關系，則無法適用犯罪中止理論；著手之后結果發(fā)生之前，行為人如果不是基于任意性而與其他共犯者解除共犯關系的，也無法適用犯罪中止理論；著手之后，行為人如與其他共犯者解除了共犯關系，但是又最終未能有效防止結果發(fā)生的，也不能適用犯罪中止理論。共犯脫離理論正是為了解決上述難題而產生的。通過脫離理論，對于那些徹底切斷了與其他共同正犯之間的聯系并且不再對后者的行為產生作用的人，無論其是在著手前還是著手后解除了共犯關系，均對其脫離之后的行為不用承擔刑事責任，從而為共同正犯人打開了輕罰甚至出罪的渠道。通過將他們的行為認定為共同正犯關系的脫離，比照未遂罪減輕處罰或者不罰。可見，共犯脫離的存在空間恰恰是日本刑法中止犯規(guī)定所不能評價之處，其意義也正是在于彌補中止之不足。

在我國，刑法關于中止犯的規(guī)定同樣存在著力有不逮之處。《刑法》第24條規(guī)定，“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發(fā)生的，是犯罪中止?！焙茱@然，我國刑法的中止犯并不要求著手以后才能成立中止，在犯罪的任何時間段中止都能成立，這較之于日本刑法，無疑更有利于鼓勵犯罪行為人回頭是岸。但是，我國刑法對于中止的自動性和有效性要求極嚴，即必須是行為人自動放棄犯罪或自動防止犯罪結果的發(fā)生，必須有效地防止了犯罪結果的發(fā)生，這導致我國《刑法》第24條同樣存在適用難題。甲乙丙相約綁架他人，在去相約地點的路上甲出車禍，乙丙二人完成了綁架勒索犯罪。戊戍丁相約盜竊，丁負責放風，戊戍入室行竊，盜竊剛開始，丁決定放棄，遂打電話給已入室的戊戍要求停止犯罪，二人很生氣，喝令丁“快滾”并繼續(xù)完成了盜竊。在此，甲沒有參與綁架犯罪并非出于自動性，丁則未能有效制止戊戌的盜竊，根據我國刑法的規(guī)定都不能被認定為中止犯。但是，如果因此而令甲與乙丙、丁與戊戍一起承擔既遂罪的責任，顯然有失公允，有違刑法中的罪責刑相適應原則。很顯然，雖然我國刑法對于中止的成立時間段并沒有限制，但同樣也存在這樣的問題，即無論著手前或者著手后，不具有自動性或有效性，但卻又解除了共犯關系的案例，難以對行為人進行歸責。正是為了解決上述問題，我國刑法理論才有必要討論引進共犯脫離的理論。為此，那種認為“共犯關系脫離在我國刑法中僅具有彌補著手后共犯中止之機能”〔10〕趙慧：“論共犯關系的脫離”，《法學評論》2003年第5期。的觀點也是錯誤的?？梢?，共犯脫離理論天然具有彌補中止理論之不足的機能，否定此點是對共犯脫離理論自身意義的抹殺。

最后，共犯脫離作為中止犯理論的“救濟對策”說恰恰有利于確立獨立的共犯脫離理論。刑法理論所使用的脫離概念，偏向于將共犯的中止也涵括在其之下。其典型體現是，學理上對脫離的探討總是慣于在“共犯關系的脫離”問題之下討論成立中止犯的種種情況。比如有觀點指出，脫離如果是在正犯或其他共犯者實行著手之前，則脫離者不產生刑事責任；脫離如果是在這些人著手之后但只要是在既遂之前，脫離者僅在未遂的限度內產生共犯的責任，當“脫離是‘出于自己的意思’的場合，則成立中止犯”；〔11〕（日）山口厚：《刑法總論》（第二版），付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版，頁355?；蛑赋?，著手前的脫離“如自動脫離，則是預備階段的中止犯”；“如果脫離者在正犯著手之后結果發(fā)生之前脫離，則僅在未遂的限度內承擔共犯的責任”，但“如果是自動脫離，則成立中止犯”；〔12〕張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，頁404。或者在“共犯的脫離”標題之下討論“著手之后的中止”〔13〕（日）西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，頁304-306。問題，或者認為“共犯中止不僅在‘表現形式上’，而且實質上就是共犯脫離的一種特殊表現形式”?！?4〕王昭武：“我國‘共犯關系的脫離’研究述評”，載趙秉志主編：《刑法論叢》（第12卷），法律出版社2007年版，頁134。諸如此類，不一而足。這種將脫離與中止交錯探討的做法，其實是試圖建立一種廣義的亦即涵蓋中止犯在內的共犯脫離理論概念。這種脫離概念不但極易導致理論上的混亂，不利于建立富有準確內涵的脫離概念，而且會使共犯脫離概念失去獨立的存在意義，使共犯脫離理論的發(fā)展也演變成為對共犯中止理論的完善，從而失去共犯脫離理論自身深入擴展的機會。

在確立了“救濟說”的基礎之上，則可以建立排除共犯中止的、獨立的共犯脫離概念，以避免脫離理論的混沌化?！熬葷f”正表明脫離理論不同于中止理論：脫離與中止適用的時間不同，二者在主觀上的任意性或者自動性以及客觀后果是否發(fā)生的有效性等要求不同。正是在不能認定為中止和未遂同時認定為既遂不妥的情況下，才產生了建立脫離理論的實際需求。換言之，在中止理論力有不逮之時，通過脫離理論可以為共犯人開辟一條救濟渠道?？傊?，共犯脫離理論所具有的不可抹殺的中止犯的救濟對策之法律性格，決定了應反對將共犯中止涵括于共犯脫離，而應確立排除共犯中止理論的脫離概念。

上述否定說的意圖其實在于，通過否定脫離理論具有中止犯理論的救濟對策的法律性格，以確立“與中止犯理論處于不同理論層面”的脫離理論。問題是，獨立的脫離理論是其法律地位問題，救濟說是其機能或者說法律性格問題，法律性格不等同于法律地位，二者是不同層面的問題。脫離具有獨立于中止之外的地位并不能抹殺其所具有中止救濟機能的法律性格。相反，正是這一法律性格才有助于確立獨立的脫離理論。

三、規(guī)范的因果關系遮斷說：共犯關系脫離的判斷基準

共犯脫離所具有的彌補中止不足的法律性格，決定了其必須在中止犯未能發(fā)揮作用處生存，也決定了脫離理論的獨立地位，從而最終要求必須確立與中止犯成立條件所不同的判斷共犯脫離的基準條件。

（一）因果共犯論：因果關系遮斷說之理論基礎

因果關系遮斷說的理論基礎是什么，事關對共犯處罰根據學說的理解和選擇。

關于共犯的處罰根據，學說上向來有責任共犯論和因果共犯論兩種不同主張。責任共犯論以團體責任為基礎，基于人的違法觀和行為無價值論之立場，從“誘導善良的他人犯罪使其墮落中尋求共犯的處罰根據”，〔15〕西田典之，見前注〔4〕，頁243。亦即刑法處罰共犯皆因其使正犯“陷于責任或刑罰”。〔16〕（日）川端博：《刑法總論二十五講》，余振華譯，元照出版公司2008年版，頁364。換言之，各共犯參與人之所以形成共同關系，是因為“共犯者將自己的意思與有責的正犯者的意思相結合”，〔17〕H.Mayer，T?terschaft，Teilnahme，Urheberschaft，Festschrift.Rittler，1957，S.255.轉引自（日）高橋則夫：《共犯體系和共犯理論》，馮軍、毛乃純譯，中國人民大學出版社2010年版，頁98。前者誘惑了后者，后者接受了前者的誘惑；共同意思主體說這一責任共犯說中的有力學說正是在此思想基礎上發(fā)展起來的。責任共犯論以團體責任為基礎，認為由于該說過于強調人的主觀善惡之人性，將共犯的處罰依附于正犯的行為之無價值，忽視對法益侵害客觀效果的考察，易致出入人罪。因果共犯論以個人責任為基礎，基于物的違法觀和結果無價值論之立場，從正犯惹起對法益的侵害或者威脅中尋求處罰的根據，認為刑法之所以處罰共犯，皆因正犯的行為引起了法益侵害的后果?！?8〕（日）大谷實：《刑法講義總論》（新版第二版），黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，頁364。因果共犯論是目前刑法的通說。“刑法的根本任務在于保護法益，共犯的處罰如果是其中一環(huán)的話，其處罰根據也應該從正犯惹起的法益侵害中尋求。因此，因果共犯論將正犯產生結果乃至犯罪的完成之間的因果性作為共犯處罰的出發(fā)點是恰當的?！薄?9〕西田典之，見前注〔4〕，頁243。

案例3：甲乙商議殺仇人丁，丙在旁隨聲附和表示贊同。數日后，甲乙路遇丁，二人持刀殺死了丁，事后告知了丙。按照共同意思主體說，因為甲乙丙三人是在共同殺人的犯罪目的之下結成了共同的意思主體，當這一共同“主體中的一人或者數人在共同目的下實施犯罪時，則肯定其為共同意思主體之活動”，〔20〕陳子平：《共同正犯與共犯論》，五南圖書出版公司2000年版，頁214。其中所有成員都成立犯罪，因而丙與甲乙成立殺人罪的共同犯罪。但是，按照因果共犯論，對丙不能僅根據其對甲乙殺人行為贊同的意思表示而肯定其可罰性，而必須致力于從丙與甲乙殺丁的法益侵害行為及其后果之間的因果性中尋求處罰根據：由于丙僅隨聲附和甲乙的殺人行為，在主觀意思層面似乎形成共同看法，但是丙的意思表示既不可能從實質上左右甲乙的殺人意思，也未能從客觀實質上推進甲乙的殺人行為。易言之，其與甲乙這兩個正犯的行為和結果之間沒有任何因果性，有無丙的附和贊同，甲乙都會殺丁。既然如此，丙不應成立甲乙殺人罪的共同犯罪或者說共犯，其贊同的意思表示不具備刑法中的可罰性。很顯然，責任共犯論過于看重共犯各參與人之間的主觀意思聯絡，忽視了各參與人對共犯作用的考察，從而不當地擴大了共犯的處罰范圍；因果共犯論立足于近代刑法的個人責任原理，以共犯與正犯的法益侵害行為及其結果之間的因果關系這一客觀要素為基點，更有利于限制共犯的成立范圍，有利于發(fā)揮刑法的人權保障機能。因果共犯論由此成為共犯處罰根據的理論通說。

隨著因果共犯論的通說化，考察脫離者對于其他共犯人的行為以及結果之間物理的、心理的因果關系成為判斷脫離成立與否的標準，由此產生了因果關系遮斷說。該說認為，只有將脫離者當初的加功行為與結果之間的物理以及心理的因果性遮斷的場合，才能承認共犯的脫離，〔21〕參見（日）西田典之、山口厚、佐伯仁志編集：《注釋刑法》（第1卷），有斐閣2010年版，頁861。脫離者對其后的行為及其結果不承擔責任。日本實務界對于共犯脫離關系主要就是采用因果關系遮斷說來進行說明并判決的。案例4：被告人甲和乙等一起對X施加暴行后（第1暴行），甲因為制止了乙等欲對其再度施加暴行，反而被乙打昏。隨后乙等對X施加暴行（第2暴行），X所受到的傷害很難區(qū)分是來自第1暴行還是第2暴行。對此案判決“乙對被告人施加暴行致其昏迷將其拋棄的行為，意味著單方解消了以乙為中心包含被告人形成的共犯關系。其后第2暴行排除了被告人的意愿與參與，判定為乙丙等的行為是穩(wěn)妥的”?！?2〕（日）名古屋高判平成14.8.29判時1831號，頁158。轉引自（日）高橋則夫：《刑法總論》，成文堂2010年版，頁471。顯然，在因果關系遮斷說看來，“在被告人因脫離遮斷了對剩余共犯的犯罪行為的因果關系的情況下，因為缺少共犯處罰依據，被告人無需對剩余共犯的犯罪行為負責”。〔23〕（日）豐田兼彥：“共犯者が住居に侵入した后強盜に著手する前に現場から離脫した場合にかいて共謀關系の解消が否定された事例”，《刑事法ジヤーナル》2010年2月1日號總第27期。從這種立場看來，共犯關系是否被解除以及能否被解除，并不在于被告人的脫離是在犯罪實施著手之前還是之后，而在于是否遮斷了因果關系。假設案例4中的被告人甲和乙在共同對X施暴前，甲決定不干了，但其后乙對X的施暴仍然是按照此前甲所出的主意、時間、地點等進行的，即甲從實質影響上其實未能遮斷與暴行之間的因果關系，則甲難以成立共犯關系的脫離，仍需對乙的暴行及后果承擔責任。可見，是否遮斷既取決于物理性的因果關系之解除，也取決于心理性影響的消除，否則脫離無法成立。

（二）規(guī)范的因果關系遮斷說之確立：基于因果關系遮斷說的缺陷

因果關系遮斷說的通說化以及判例對該學說的采用，使得基于因果關系遮斷說的立場思考共犯關系脫離的問題成為一種定式。但是，有學者不這么認為，“因果關系遮斷說由于變成有力學說，卻忘了其中存在未解決的問題。那就是行為者產生的影響在事實上雖然仍然存在，但是承認脫離比較合適的案件處理方式”?！?4〕（日）島田聰一郎：“共犯からの離脫·再考”，《研修》2010年第3期。之所以產生這一問題，是因為根據因果關系遮斷說，“祛除共犯行為所致的物理的因果性以及心理的因果性這兩者”成為判斷共犯脫離的核心?！?5〕山口厚，見前注〔11〕，頁355。然而，這里的祛除是百分之百的祛除，抑或有可能在事實上仍有因果影響的存在？從實際情況分析，有的案件相對而言可能比較徹底地祛除了因果關系的存在。

案例5：張三與李四共同商議入室盜竊，到了犯罪現場，張三決定放棄，并奉勸李四也別干了，李四執(zhí)意不肯。爭執(zhí)之際，張三的女友開車經過此地并看見張三，女友并不清楚張三在干什么，只因看見男友便習慣性招呼其上車，張三便跳上車離去。李四待張三走后，路見女子王五，李四假裝路過王五身邊，并迅即伸手拽下了王五脖子上的金項鏈。此案中，李四后來的搶奪行為與此前和張三共謀的盜竊行為顯屬新的犯意，且張三非但決定自己不盜竊且勸阻了李四，后在路遇女友這一較為突發(fā)的情況下不得已離開了現場而留李四一人。為此基本可以否定當初的盜竊共謀和之后李四搶奪行為之間的心理和物理的影響。易言之，張三較為徹底地實現了因果性的祛除，因而成立共犯關系的脫離。

有的案件或者說可能更多的案件無法徹底實現因果關系的祛除。從純粹的因果性進行判斷，認為脫離的共犯人必須徹底消除對于其他共犯人行為及結果的原因力，在很多具體案件中非但難以實現，在具體判斷上更是存在困難。原因在于，因果的影響一旦產生，很難甚至不可能被完全祛除?！?6〕（日）松宮孝明：《刑法總論講義》（第四版），成文堂2009年版，頁316。如果嚴格要求徹底祛除因果關系，則共犯關系的解除也基本上不可能被實現了。日本最近也出現了雖然沒有完全祛除因果關系但也承認脫離的判例。

案例6：一起生活的甲乙丙丁戊5人盜竊了6罐甲苯，5人共謀共同用去1罐，售出剩余5罐，并進行平均分贓。但是之后5人在4個地方分開生活，每個人隨意使用甲苯，共謀兩個月后的某天，乙將剩余的1罐甲苯售出并獨吞了贓款。對于此案，“裁判例認定為乙的單獨犯行。雖然不能否認入手甲苯行為和售出甲苯行為之間的物理因果關系，但是未有學說對此結論表示異議”。〔27〕島田聰一郎，見前注〔24〕。本案中，對于乙后來一人獨自售出了1罐甲苯并獨吞的贓款的行為，很難否定之前乙與甲丙丁戊的共謀事實對其的影響力，換言之，甲丙丁戊與乙共謀及共同盜竊甲苯行為產生的影響雖然在事實上仍然存在，但是考慮到甲丙丁戊對乙擅自銷售獨吞贓款行為的不知情，承認甲丙丁戊不對乙售出的1罐甲苯承擔刑事責任顯然比較合適。

甲苯案反映的問題是，當共犯中的一人或數人與其他共犯人的行為及后果之間存在事實的因果關系時，不足以否定共犯脫離關系的存在；應該對是否祛除因果性進行規(guī)范的判斷，才能得出因果關系是否被遮斷的結論，進一步才能確立共犯關系的脫離是否成立，此即規(guī)范的因果關系遮斷說。根據因果共犯論，既然加功和正犯結果之間的因果關系在共犯成立時是必要的，那么隨之而來的因果關系的祛除問題必然要面臨究竟是事實認定問題還是規(guī)范評價問題?？紤]到理論與實務中共犯人的“加功的效果到底有多大，或者自己親自撤銷的加功參與有多少，很難用數學的、科學的精密測定出來”，因此可以得出結論，“判斷因果關系是否遮斷存在規(guī)范的性質”?！?8〕荻原滋，見前注〔1〕。然而，將經過規(guī)范判斷的因果關系遮斷的“見解稱為‘因果關系遮斷說’并不妥當”，〔29〕（日）葛原力三：《平成21年度重判解》，2010年，頁31。轉引自豐田兼彥，見前注〔23〕。采用何種見解更為妥當，學者并無特別說明。對此，筆者以為，以規(guī)范的因果關系遮斷說取代因果關系遮斷說，既能體現前者的理論根源，又能借助后者的學說根基來對前者的規(guī)范判斷嘗試具體化?？傊?，所謂規(guī)范的因果關系遮斷說，是指規(guī)范地考察脫離者當初的加功行為與其他共犯人行為及結果之間的物理及心理的因果性是否遮斷的學說；如果認定成立脫離，則脫離者對其他共犯人其后的行為與結果不負責任。

最近，在日本的學術界，在沒有完全地消除因果關系、因脫離產生的因果關系很弱而不該將剩余共犯的罪行歸罪到脫離者的情況下，承認解除共犯關系成立的觀點及說明在逐步增加。〔30〕（日）井田良：《講義刑法學·總論》，有斐閣2008年，頁505；（日）山中敬一：《刑法總論》（第二版），有斐閣2008年，頁960；（日）前田雅英：《刑法總論講義》（第四版），東京大學出版社2006年版，頁489。對于此種現象，有學者指出，“這是在直率地承認共犯關系的解除問題最終是規(guī)范的評價問題，這個方向是對的”?！?1〕豐田兼彥，見前注〔23〕。為此，在克服以往因果關系遮斷說的缺陷的基礎上，應提倡規(guī)范的因果關系遮斷說。通過對因果關系遮斷說加以發(fā)展，以事實考察為基礎，輔之以法律價值角度的評價，綜合考察脫離與其他共犯人之間的因果關系是否遮斷。

四、脫離基準的具體化：規(guī)范的因果關系遮斷說之貫徹

確立了規(guī)范的因果關系遮斷說為判斷共犯關系脫離成立與否的基準，如何貫徹適用這一學說，如何規(guī)范地判斷因果關系是否遮斷，則是更為重要的難題。如前文所述，為使討論的焦點更為集中，也為了使討論更為深入，下文的討論主要是以共同正犯為主線。

（一）主觀基準條件：表達了脫離的意思并為其他共犯者所了解

共犯脫離的主觀基準條件是：行為人主觀上表達了脫離共同犯罪的意思并為其他共犯者所認可。主觀上的脫離意思是脫離者內心不再參與犯罪的惡性減弱之體現；表達了脫離意思并為其他共犯人所了解，則意味著共犯人在共犯意思上的瓦解。作為實現刑罰個別化、鼓勵犯罪人從共同犯罪中后退的制度設計，該條件是對共犯脫離者從輕減輕甚至不罰的主觀根據，因為它們意味著脫離者對其他共犯人的行為及結果的因果影響力開始消失。

首先，脫離者必須以某種方式表達了脫離的意思。脫離意思的表達，根據其方式不同可以分為積極表達與消極表達兩種。一是脫離意思的積極表達，即脫離者本人明示或者暗示地表達了脫離的意思。明確地說“我回去了”、“不干了”等即為明示地表達脫離的意思；脫離者以某種動作或者神態(tài)等表達脫離的意思，例如搖頭或做出逃跑的動作等，則為暗示地表達脫離的意思。比如日本著名的 “我回去了”〔32〕本案件發(fā)生于某日凌晨兩點左右。共犯者兩名從受害者家的窗戶侵入地下一樓的材料堆積場，因為此處與住宅等相連的門被上鎖，等到戶主一出門，這兩名共犯打開與受害者住宅相通的窗戶上的鎖，從窗戶侵入，并從內側打開門鎖確保了其他共犯者的侵入口。負責看守的共犯者在屋內兩名共犯者著手盜竊之前，發(fā)覺犯罪現場附近有人來，因害怕罪行暴露，于是給屋內共犯者打電話“有人！快點出來”。屋內人回答，“再等會”。在進行“太危險了不等了，我先回去了”的單方說明后，此共犯將電話掛斷，進入停靠在附近的汽車內。車內被告人和另外一名共犯正在等待實施盜竊行為，但是三人商量后決定一起逃離，并隨后乘坐被告人駕駛的汽車逃離了犯罪現場。屋內兩名共犯一出受害人房屋便發(fā)現了被告人等三名共犯已逃離的事實，但在本案件發(fā)生的當日凌晨2點55分左右，這兩名共犯同逗留在現場附近的另外三名共犯繼續(xù)實施了盜竊行為，并且對被害人施加暴力導致兩名被害人受傷。案例中，行為人就是采用明示的方式表達了脫離的意思；比如，案例7：甲乙蒙面入室盜竊丙，進入丙家后，丙正在午睡；乙見丙家設有佛堂，便拍了拍甲的肩膀，并用手指了指佛像搖了搖頭。甲知道乙信佛，估計是不愿意當著佛祖的面行竊，但甲不愿變更，隨即對乙也搖了搖頭。后甲入室行竊，乙不停地在佛像前磕頭。本案中乙就是以手指佛像以表明不愿參與行竊之意，此即為暗示的表達脫離意思。二是脫離意思的消極表達，即由于情勢變更而認定脫離共犯之意思。脫離者本人并未明示或暗示其要脫離，但“所謂地用行動表明了脫離意思”，此時，“其他共犯者只要意識到相關脫離，就可承認其脫離”?！?3〕西田典之，見前注〔4〕，頁254。換言之，行為人沒有使用語言或動作等明示或暗示地表達脫離之意，而是直接“不參與”或者“退出”了犯罪行為，而這些行動在實質上傳遞了脫離的意思時；此時能否認定成立脫離，取決于其他共犯人是否對此了解，以及其后的犯罪行為是在新的共謀基礎上所進行的，還是利用了此前的共謀的物理或心理影響所進行的。如果說脫離者明示或暗示表達了脫離意思是屬于脫離意識的事實表達，那么由于情勢變更而認定的脫離意思，則是從法價值角度對脫離意思表達的規(guī)范考察。

案例8：AB共謀盜竊并前往現場，A碰巧肚子疼，B于是單獨實行了盜竊。案例9：甲乙相約甲放哨乙進入室內行竊，到時間后甲未出現，乙久等后獨自實施了盜竊。案例10：甲乙丙商議某日晚搶劫，集合后不久甲突然一聲不吭地走了；乙丙二人不明所以，但沒有時間理會，后在廣場附近的小巷中搶劫了被害人某丁。這三個案例的共同點是：行為人可能在內心有脫離的意思，但是都沒有用言語明確表達，行為人似乎都用行動表達了脫離意思，因為情事的變更使其他共犯人都明白了行為人可能想要停止犯罪。但是，能否成立共犯關系脫離，這三個案件的情況則有所不同。案例8是發(fā)生于日本的真實案例，對該案日本判決認為，即使A內心有中止的意思，也不能承認脫離，而“只能認為是實行共同正犯轉化為共謀共同正犯，因為B依然是和A存在共同認識，當然否定A的脫離”?！?4〕同上注，頁8。換言之，A雖然肚子痛，但其仍在現場且為B的行動提供著心理支持，雖然A無法行動，但認定其與B成立共謀共同正犯而不是共犯的脫離是妥當的。案例9中，甲一直沒有按照約定的時間出現，其用“不來”的行動表明了其要脫離的意思，乙久等后決定獨自盜竊，這說明甲用實際行動表達了脫離意思后，乙對此也有所認知，但在此情況下乙仍決定獨立完成犯罪，其后的行為可以認為是基于以往的共犯關系解消之后，自己重新下定的犯罪決心所致，因此應將甲認定為成立共犯脫離?！?5〕德國出現過類似案例9的判例?；诒桓嫒薠的提案，該人同三名共犯者共謀在早上甩賣超市Penny只有店主O一人時，對其進行襲擊，搶奪店內的銷售金額。X等人于2007年1月29日按照計劃等待O，但是O沒有出現。X等人因為嫌等待時間過長離開（第1犯行）。第二天之后的數日，X由于倒班沒能參加早上的犯行。X認為襲擊可以在日后自己積極參與時再度實行。同月31日，共犯者和其他人一起承擔不同于當初計劃的分工，排除X對O實行了襲擊（第2犯行）。X在報紙上知道此事，要求分贓，打了其中一名共犯者耳光。該人從搶劫金額1529.5歐元中拿出300歐元交給X。對于該案，聯邦最高法院認為，X僅參與了第1犯行，第2犯行屬于其他共犯人基于新的犯意的新犯行，X不需對后者承擔責任。Vgl.BGHNStZ 2009，25，2008年7月2日判決。參見（日）島田聰一郎，見前注〔24〕。至于案例10，雖然甲在犯罪著手之前突然離去，而且也沒有參與其后乙丙的搶劫行為，似乎屬于共犯脫離，但是甲在離去之時一言不發(fā)，乙丙也未能理解甲是何意，對甲內心可能的脫離意愿并不了解，導致甲與乙丙之間共犯關系是否解消尚存疑問，從而導致其對乙丙搶劫的心理幫助之影響也不可能完全消除。將這樣的“離開者”貿然定性為共犯的脫離，則對行為人缺乏最低限度的脫離要求，勢必無法發(fā)揮“脫離理論”“一般預防與特殊預防的目的”?！?6〕王昭武，見前注〔8〕，頁136?？傊?，脫離意思的消極表達往往是由情勢變更引起的，但能否成立共犯關系的脫離，還須聯系其他條件綜合考察。

其次，脫離者的脫離意思不一定是基于任意性。在是否具備任意性問題上，有學者認為，承認共犯脫離必須具備任意性，即“部分行為者基于自己的意志主動放棄犯罪”，〔37〕王清國：《論共犯脫離的認定》，中國青年政治學院碩士學位論文2009年版，頁11。或者說“在主觀上，脫離者必須有自動放棄犯罪的意思”?！?8〕何龍軍：《試論共犯關系脫離》，西南政法大學碩士學位論文，2011年，頁13。這些觀點均是將共犯脫離的主觀條件等同于共犯中止的做法?；趶浹a共犯中止之不足的法律機能，塑造共犯脫離的成立條件時勢必應區(qū)分于共犯中止的嚴格要求，方能達到引導共犯人停止侵犯法益的行為，并根據各共犯人的人身危險性之高低適用不同的刑罰。如果將任意性之要求附加給共犯脫離者的主觀方面，無異于以中止的標準看待脫離者，這除了會抹殺共犯脫離理論自身的獨立意義，對脫離者而言也是不公平的。畢竟，共犯脫離只是刑事政策上的鼓勵措施和理論上的動議方向，但共犯中止卻是各國刑事立法上實實在在的刑之減免規(guī)定。對于脫離者的脫離動機，是因為害怕法律的懲治或是良心發(fā)現或是意欲懺悔等也不作要求，諸如“共犯開始后，尚未既遂前，共犯中一部分人，心生悔悟，而自共犯關系離去之謂”等看法，〔39〕甘添貴：《刑法之重要理念》，瑞興圖書股份有限公司1996年版，頁162。均是對脫離者的強人所難。在現今對中止犯的動機不作任何要求之際，對脫離者當然更無須考察至動機。

案例11：甲乙在搶劫銀行時突發(fā)地震，甲家人曾在地震中喪生，故甲對地震恐慌異常，一邊叫著“發(fā)地震了、發(fā)地震了！”一邊急速跑離了銀行；因此地位于地震帶，乙對此不以為意。乙趁人們混亂之際仍實施了搶劫行為。此案中甲因地震離開了犯罪現場，而不是所謂的出于任意性，但是一般而言，“只要行為人退出共犯關系，且該共犯關系因推出行為而歸于解消，便成立共犯關系的脫離，對脫離之后的行為與結果不再承擔責任，這與‘任意性’并無必然聯系”?！?0〕王昭武，見前注〔8〕，頁125。即便甲此時不是基于自動停止了犯罪，而是因為意志以外的原因而退出了共犯關系，同樣也能成立共犯的脫離。如果說以往我國學者在研究共犯脫離時受前述大塚仁“任意且真摯”的脫離成立觀點的影響，隨著對共犯脫離理論理解的日益深入以及面對實務中案例的紛繁復雜，現今我國學者早已就共犯關系的脫離“并不以脫離者的自動性（任意性）為前提”〔41〕張明楷，見前注〔12〕，頁404?；蛘哒f“任意性并非脫離的必要要件”〔42〕王昭武，見前注〔8〕，頁126。的問題達成了共識。

最后，脫離者的脫離意思必須得到其他共犯人的了解。只有在其他共犯人了解脫離者的脫離意思的前提下，才能為因果性的客觀遮斷提供主觀基礎條件。關于其他共犯人的認可是否為脫離者成立脫離的必要條件，肯定說認為，脫離者除了要停止自己的行為，還必須對其他共犯人表明自己脫離的意思，并要得到其他共犯人的了解，如野村稔教授就指出，“甲和乙作為共同正犯實施犯罪的場合下”，“甲為了脫離與乙的共犯關系，當然應該中止自己的行為，還必須對于乙表明自己脫離的意思，即自己停止以后的犯罪遂行，從而不把乙的行為利用與以后自己的犯罪遂行里的意思，并要得到乙的了解?！薄?3〕（日）野村稔：《刑法總論》，全理其、何力譯，法律出版社2001年版，頁439。否定說主張，將“‘認可’當作要件缺乏合理性”?！?4〕西田典之，見前注〔4〕，頁254。否定論和肯定論看似對立，實際上都承認其他共犯人對于脫離者脫離這一事實的認識或者說知道。換言之，脫離是否得到其他共犯的“許可”或者說“同意”并不重要，重要的是要得到其他共犯人的認識，“‘脫離意愿的共有’是解除共犯關系的基本條件”?！?5〕豐田兼彥，見前注〔23〕。事實上，上述爭論取決于對“認可”一詞的理解，如果不是嚴格地立于“可”而是立于“認”，那么，從文義解釋的結果來看，至少其他共犯者對脫離者脫離意思的了解是絕對必須的。

案例12：A放風，為BC實行盜竊放哨，在BC實行期間默默逃走，德意志帝國法院判定，“由于A的放哨對BC產生了‘安心感（Gefühl der Sicherheit）’，此種影響一直持續(xù)到既遂完成為止”，因此判定A為入室盜竊的共同正犯。〔46〕RGSt，Bd.54，S.177.Ebenso RGJW 1923.373；BGHMDR 1966，S.22.該案中A在BC行竊之時悄然離去，而BC毫不知情，反而以為A仍然在屋外放風守候，因此內心極為安心，正是在這種安心感的持續(xù)促進作用下順利完成了盜竊行為?？梢?，脫離者的脫離意思是否為其他人所知道或者說所了解，并不是如有學者所認為的是將“脫離成立與否”交由“其他共犯的主觀意愿來決定”，〔47〕王昭武，見前注〔8〕，頁127。而是為脫離者是否切斷了與其他共犯人之間的關系進行主觀規(guī)范層面的考察提供前提。脫離者的脫離意思只有為其他共犯者所了解，才有可能進一步判斷是否切斷了脫離者與后來行為及結果之間的因果關系。從此角度而言，要求對脫離者脫離意思的“認可”而不是僅僅“了解”的日本判例，也可能失之過嚴，甚至于以“得到其他共謀者的認可是要因”〔48〕（日）福岡高判昭和28年（1954年）1月12日高刊集第6卷1號，頁1。來發(fā)展認可說，將會導致脫離的成立過于嚴格，失去脫離理論的意義。將認可說改為了解說，可能是更為務實的態(tài)度。

綜上所述，表達了脫離意思且為其他共犯人所了解，是成立共犯脫離的主觀基準條件，也是共犯脫離的第一個基準條件。不論是否出于任意性，行為人以明示或暗示的方式表達了脫離的意思，或者因由情勢變更變相地表達了脫離意思，且已為其他共犯人所了解所知悉，則共犯脫離的主觀基準條件即已具備，然后再進入下一個基準條件的判斷之中。否則，如果行為人連脫離的主觀基準條件都未達到，則可以在此第一個基準條件的判斷上就得出脫離不能成立的結論，而無須進入下一個基準條件的判斷適用。

（二）客觀基準條件：停止了自己的犯罪行為且解除了共犯關系

共犯脫離的客觀基準條件是：脫離者停止了自己的犯罪行為且解除了與其他共犯人的共犯關系。行為人必須停止了自己的共犯行為，這表明行為人用客觀行動體現了其脫離的主觀意思。與此同時，行為人還必須解除了與其他共（同正）犯人之間的共犯關系，從而使共犯關系的內部結構得以改變，力量受到削弱，其他共犯人完成犯罪的概率也由此下降。這是對脫離者減免刑罰或出罪的客觀事實基礎。

第一，脫離者必須停止了自己的犯罪行為。脫離者表達了脫離的意思，但仍然實施犯罪行為，這顯然是用行動傳遞“我還沒有脫離”。其所實施的行為也表明，脫離者對其他共犯人有可能繼續(xù)或明或暗地提供幫助，或者至少是提供心理的影響，此時就不能認定成立脫離。因此，這里的停止自己的犯罪行為必須是徹底地放棄。如果只是為了伺機再干，則不能成立共犯的脫離，而只能認定為我國刑法中的犯罪未遂。案例13：甲乙丁共同計劃入室盜竊，甲在犯罪現場認出被害人是自己的熟人，不得已只好從盜竊現場撤離。甲走后不久，給乙丁發(fā)短信，告知二人“被害人不喜歡隨身攜帶現金或將錢存放在銀行，現金多在家中”等。乙丁潛伏在被害人家附近良久，待被害人離開家門之后入室行竊，盜得現金人民幣10萬元。分析本案，甲沒有繼續(xù)參與盜竊行為，也因怕被害人認出故而離開了犯罪現場，但是甲通過短信給乙丁繼續(xù)提供有關被害人的信息，表明其對乙丁盜竊行為的心理影響沒有切斷。事實也的確如此，沒有甲的短信，乙丁就不可能潛伏至被害人離開家之后才盜竊且所得數額巨大。因此，甲不能成立共犯的脫離。

有爭議的是，如果脫離者在停止自己的犯罪行為離開犯罪現場時，沒有取走自己的犯罪工具，能否認定為“徹底停止了自己的犯罪行為”？案例14：甲乙丁實施盜竊，甲見被害人是自己的熟人，決定退出，但甲走時沒有拿走自己行竊所用的起子、鉗子、繩子等工具，乙丁繼續(xù)完成了盜竊。對于這種情況，否定的觀點認為，“被告人即使向剩下的共犯表達了脫離的意愿，但如果在沒有取回道具等東西的情形下，那些道具等東西的存在讓共犯者的心理上仍然存在著和道具提供者之間的聯系，應當說心理的因果關系還沒有被遮斷”?！?9〕（日）原田國男：《最高裁判所判例解說刑事篇》，平成元年度，頁184。轉引自島田聰一郎，見前注〔5〕。對此情況應區(qū)別考慮：如果脫離者有意留下犯罪工具，以示對其他共犯人的助力，那么表明脫離者的脫離意思與脫離行為均非徹底，自不能認定其成立脫離；如果脫離者在慌亂之下忘記拿走工具，而其他共犯人明知脫離者已撤離脫離了共犯關系，不論其是否使用了脫離者的工具完成犯罪，均不影響脫離的成立。德國已有類似判例并肯定了脫離的成立，〔50〕A將自己工作的店內鑰匙交給企圖入室盜竊的BC。A隨即后悔，向BC取回鑰匙，并且讓BC確保放棄犯行。然而之后BC到配鎖處配置了副鑰匙，并實行了入室盜竊。關于這兩個案例，德意志帝國法院最終判決，A作為詐騙、加重盜竊的從犯處罰。如果A和B、A和BC的中止約定是真摯的話，其后B實行詐騙、BC實行入室盜竊都是“基于新的決意”，A既然沒有再度參與新的犯行，A就不可罰。Vgl.RGSt.Bd.28，S.105；BGHSt，Bd.28，S.346.日本則還沒有。

第二，脫離者必須解除了與其他共（同正）犯人之間的共犯關系。對于共同正犯而言，僅僅停止自己的犯罪行為但是仍然為其他共犯人提供物質或精神等幫助，則意味著行為人未能有效遮斷與其他共犯人行為及結果之間物理心理的因果性。日本判例和理論中，“脫離”一詞本來就有兩種用法，“分別是指從犯罪場所離開這一事實和意味著解除了共犯關系這一法律評價”。〔51〕豐田兼彥，見前注〔23〕。離開了犯罪場所，只是停止犯罪行為的外在表現，不能據此判斷共犯脫離成立與否。比如，如果離開了犯罪現場但卻在遙遠的地方向在現場共犯人發(fā)短信或打電話遙控指揮犯罪，這和在現場并無二致；如果行為人雖然在現場，但卻因為其想退出而被其他共犯人強制捆綁在現場觀看犯罪，也可以成立共犯脫離?？梢?，無論是否離開犯罪場所，只有行為人停止了自己的犯罪行為并且徹底“解除了共犯關系”，才能滿足共犯脫離的客觀基準條件。

徹底解除了共犯關系，意味著二人以上存在著共同犯罪；如果不是出于共同故意實施了共同行為，二人以上之間沒有形成共同犯罪關系，則不存在解除共犯關系的問題。比如案例15：甲偷竊丁的信用卡及密碼，告訴乙說自己撿得了他人信用卡，二人商議共同去ATM機取款，乙在ATM機旁放風，甲取款；乙見巡警路過心中緊張，跟甲說：“你別取了！我走了！”本案中，甲出于非法占有目的盜竊丁的信用卡和密碼，成立盜竊罪；乙在不知情的情況下對甲所說拾得他人信用卡的情況信以為真，其后放風并順利使甲取款的行為只能成立冒用他人信用卡的信用卡詐騙罪，二人之間從一開始沒有共同的犯罪故意，其行為在甲是盜竊、在乙則是信用卡詐騙，并非共同的犯罪行為。而且，這兩種犯罪行為之間也沒有任何交叉或者重合的部分，從而也杜絕了根據部分犯罪共同說在重合的限度內成立共犯的可能。既然甲乙并未形成共同的犯罪關系，乙離開的行為自然也無須討論共犯關系是否解除的問題。

徹底解除共犯關系意味著共犯內部結構的瓦解，各行為人之間相互利用、相互補充的關系不再存在。是否徹底解除共犯關系，既要根據脫離者表達了為其他共犯人所了解的脫離意思及停止了自己的犯罪行為這一事實來分析，還要根據其實際的因果關系是否在事實上切斷來考察。只有當相互利用及補充的行為關系即脫離者與其他共犯人行為的因果力不再存在時，才能認定共犯關系的解除。比如案例16：甲乙共同商議入室盜竊。二人進入某被害人家中，見被害人生病在床，其家甚貧，甲對乙說“我們走吧”，便獨自離開了房間。乙繼續(xù)完成了盜竊罪。對于本案甲不成立犯罪中止，筆者沒有異議，因為甲不具備中止的有效性條件。但是，本案能否判決被告人甲成立共犯的脫離？答案應該是否定的。雖然甲表示“我們走吧”而意味著其不愿意要被害人的錢，不想實施搶劫罪了，其在主觀上表達了脫離的意思，而且乙也對此完全了解認可。但是，其一，甲表達了脫離意愿之后，停止了自己的犯罪行為之后，只是通過“我們走吧”并不能據此解除與乙之間的共犯關系，因為甲也沒有進一步的語言或者行動以表明其解除共犯關系的決心。其二，甲雖然離開了房間，但停留于門外，雖然不愿意要被害人家里財物，但于乙而言，甲在門外即意味著物理上的幫助隨時可以提供，比如當遭遇被害人反抗毆擊時，甲就極有可能進屋幫助乙抵抗；至于甲站立門外對乙而言所顯示的精神上的幫助，則毫無疑問是存在的。其三，對于當事人來說，甲雖然暫時離開了屋內而獨立于門外，但一般而言，心理恐慌害怕的被害人與作案的被告人甲乙顯然是立于對立層面的，甲仍在門外就意味著威脅的繼續(xù)存在?？傊?，本案中，甲雖表示不愿干了似有脫離的意思，但是案件事實顯示，二人其后仍存在相互利用各自行為的事實，其共犯結構仍然存在，共犯關系并未解除。

綜上所述，表達了脫離的意思并為其他共犯者所了解這一主觀基準條件只是脫離成立的前提條件，具備它之后，必須要從客觀上考察脫離者是否徹底停止了自己的犯罪行為以及解除了共犯關系。后者是基于結果無價值論的立場，從外在把握脫離者所惹起的法益侵害的因果關系是否遮斷的客觀基準。對客觀基準的貫徹有利于從事實角度充分考察脫離是否成立，從而為下文規(guī)范地考察是否遮斷了因果關系提供基礎。此外，對于徹底解除共犯關系之事實評價，可以在類型化思維之下加以更加精細化的研究，比如區(qū)分著手之前的脫離、著手之后的脫離、實行共犯的脫離以及共謀共犯的脫離等，根據不同類型的共犯脫離對是否徹底解除了共犯關系加以細化。由于篇幅所限，本文在此不再展開，且留它文探討。

（三）效果基準條件：規(guī)范考察是否遮斷了物理與心理因果關系

在滿足了前述主觀與客觀基準條件之后，并不一定就能得出因果關系已經遮斷以及共犯脫離可以成立的結論。共犯關系脫離的成立與否，最終還需要從法律評價的角度規(guī)范地考察是否已經遮斷了因果關系，其標準宜為：是否遮斷了行為人與其他共同正犯之間物理與心理的因果關系。是否遮斷則需要規(guī)范地考察是否消除了自己貢獻的因果影響；消除了自己貢獻的因果影響的，一般都成立共犯關系的脫離；尚未完全消除自己貢獻因果影響的，也可能成立共犯關系的脫離。換言之，因果影響是否消除是從法律規(guī)范角度評價的問題，而不僅僅是事實的考察。

是否消除了自己貢獻的因果影響，似乎是一個羅生門似的問題。將其具體化，無疑是確立共犯脫離基準的最終目標。比如，我國眾多學者推崇的“真摯的努力”說以及日本判例中發(fā)展出來的是否實施了“防止犯罪行為發(fā)生的措施”都是這一方面的嘗試。受大塚仁學說的影響，是否“為了使其他共同者的實行行為中止，而進行了認真的即盡可能的努力”〔52〕大塚仁，見前注〔7〕，頁341。亦即我國學者所概括的“真摯的努力”，一度成為判斷是否遮斷因果關系的重要因素。德國刑法第31條第2項規(guī)定：“犯罪不是因為中止犯的行為而不發(fā)生的，或犯罪雖已發(fā)生而與中止犯以前參與的行為無關，如其主動努力阻止犯罪完成的，免除其刑罰?！痹摋l規(guī)定的犯罪“不是因為中止犯的行為”而沒有發(fā)生的，所指就是共犯的脫離，其中要求“主動努力阻止犯罪完成”，這與大塚仁所說的“真摯的努力”如出一轍。理論上與德國刑法對于共犯脫離的這一要求，在實務中廣泛體現。日本平成元年（公元1989年）高等法院在某暴行罪的判決中指出：“被告人未采取特別的措施予以防止，而是離開現場任由事態(tài)的發(fā)展，因而不能說與A之間的當初共犯關系已經解消，應認為A其后的暴行也是基于上述共謀?！薄?3〕（日）最決平成元年6月26日集43卷6號，頁569。轉引自（日）荻原滋，見前注〔1〕。該判決實際上對“真摯的努力”或者“主動努力阻止犯罪完成”等采取了贊成的立場。作為日本的主流觀點，判例的態(tài)度都很嚴格，一般要求被告人采取“防止犯罪行為發(fā)生的措施”?！?4〕豐田兼彥，見前注〔23〕。

如果以脫離者是否付出了“真摯的努力”或采取了“防止犯罪行為發(fā)生的措施”作為判斷是否遮斷了因果關系，就會失之過嚴?？陀^上實施了“防止犯罪行為發(fā)生的措施”，固然可以成立共犯脫離，如前述案例4，甲因制止了乙等欲對其再度施加暴行反而被打昏固然成立脫離；行為人沒有實施“防止犯罪行為發(fā)生的措施”的，也未必不成立脫離。比如案例17中甲乙少量飲酒后決定毆打丁取樂。甲乙對丁拳打腳踢幾下之后，甲突發(fā)昏厥而倒地不醒。乙找來木棍繼續(xù)毆打丁，直至其重傷。事后查明，甲系病理性醉酒導致的昏厥并致深睡。分析此案，甲突然暈倒不醒而并未使用語言或行動阻止乙的毆打行為，但在甲暈倒此等突發(fā)事件之下，意味著甲與乙后來的毆打行為之間的因果關系被外力切斷，暈倒事件導致甲消除了自己貢獻的因果影響。“被告在行為時是否具有法律地位責任的問題”〔55〕（英）維克托·塔德洛斯：《刑事責任論》，譚淦譯，中國人民大學出版社2009年版，頁168。是刑事責任的基礎，在行為人責任能力消亡時其責任自然消亡，如否認甲成立共犯關系脫離而令甲對乙后續(xù)毆打行為承擔責任，顯然有違刑法的歸責原理。

即使不是因為突發(fā)事件導致因果關系的中斷，行為人脫離后未采取措施防止犯罪行為發(fā)生的，也可能成立脫離。案例18：甲乙意欲共同毀壞丁的私家車，去丁家的路上遇見丙，甲乙知道丙素來膽小，故意戲弄他說“一起去玩砸車？”丙不愿意，但經不住甲乙勸說，遂一同前往。三人到丁樓下持磚砸車，丙砸了一下后，扔下磚塊說“我不砸了！”隨后就跑了。甲乙大罵“窩囊廢！”丙走后，二人將丁的車砸毀。本案丙雖然沒有采取防止甲乙砸壞丁車的行為，但是丙一開始就不愿意參加，其后被勸說可能是假裝參與，但他只砸了一下就表示“不砸了”并跑了，這說明丙參與砸車并非出于真心，如何擺脫甲乙可能才是丙一直在考慮的全部問題，且有無丙的參與也絲毫不妨礙甲乙的砸車行為?？梢姡景敢婚_始丙對甲乙砸車行為之間的因果聯系就極其微弱，但如果說砸了一下的行為可顯示其對甲乙砸車行為的物理性幫助，但其走后則意味著這種微弱的因果關系因此斷裂，甲乙延續(xù)著他們最初的二人共同毀壞丁私家車的故意和行為，丙對此當然不應承擔責任。

上述分析似乎更適合實行共同正犯。對于共謀共同正犯來說，共謀而未實行者是否消除了自己貢獻的因果影響而成立共犯脫離，需要根據不同的共謀共同正犯類型來設定不同標準。共謀共同正犯分為支配型和對等型，前者在共同犯罪中起著制定犯罪計劃、引導犯罪進程、指揮犯罪活動、控制犯罪人員等支配性的作用；后者在客觀上與其他實行正犯一起對共同犯罪的實行發(fā)揮著分擔作用。對于首謀者，理論與實務的通說認為，僅僅有脫離意愿的共有這一條件是不夠的，還有必要 “恢復到共謀關系成立前的狀態(tài)”。〔56〕豐田兼彥，見前注〔23〕。唯有如此，才能認定共謀者消除了自己貢獻的因果影響。“對支配其他共謀者、制造了共謀關系的共謀者”，要承認其脫離，“需要完全解消自己與其他共謀者的共謀關系，特別是如果想脫離的人是共謀者團體的領導者，處在能夠統(tǒng)治支配其他共謀者的立場上時，如果在脫離者中沒有恢復到不存在共謀關系的狀態(tài)，應該不能說解消了共謀關系?！薄?7〕大塚仁，見前注〔7〕，頁303-304。對于對等型共謀共同正犯來說，則不需要恢復到共謀關系成立前的狀態(tài)，只需要消除自己謀議行為對其他實行擔當者的因果影響力，即可成立共犯關系的脫離。

案例19：趙孫李合謀販毒，商定由趙提供資金，李至廣東聯系毒販后再通知孫與其會合看貨，而后趙匯款完成毒品交易，獲利后三人平分。然而當李聯系好上家后，孫因吸毒受審無法參與。趙隨后指使王張二人攜帶錢款前往廣東與李完成了販毒。本案“孫某僅參與共謀販賣毒品，但未參與具體的實行行為”。對于本案，有觀點認為，孫某“參與共謀，其共謀的行為在一定程度上堅定了犯罪計劃的實施，加功于犯罪實行行為”，因此成立販賣毒品罪的共謀共同正犯，并“應對販賣毒品罪的既遂承擔刑事責任”?！?8〕郭寅、黃伯青：“毒品案中共謀而未參與實行者的罪責認定”，載《人民法院報》2010年6月24日，第7版。我國司法實踐對此案顯然進行了錯誤判決。分析此案，趙李孫共謀販毒，僅在李剛開始聯系毒販上家的行為，孫就因吸毒而被抓進而止步于“共謀而未參與實行者”的法律地位；根據孫在販毒案件中的分工和影響，其為平行共犯而非首謀者。當孫被抓時，其他共犯人已經認識到剩下的行動不能指望孫，能否繼續(xù)下去取決于趙李自己的決定；后趙重新尋找了王張?zhí)娲鷮O，與李一起完成了販毒行為，可見孫在趙李后來的販毒行為中根本不存在自己貢獻的因果影響；對孫應認定成立共犯關系的脫離，對趙李后來的販毒行為不承擔責任。綜合孫在被抓之前的行為，應該認定其成立販賣毒品罪未遂；前述認為孫成立販賣毒品罪既遂的觀點，正是因為我國刑法缺乏共犯脫離理論而不當地對行為人定罪量刑所致。

可見，是否消除了自己貢獻的因果影響，提倡的是從因果原因力的角度對脫離是否成立的考察，不能僅從退出共同犯罪的行為人是否出于真摯的努力實施了“防止犯罪行為發(fā)生的措施”來判斷。根據案件的具體情況以及行為人參與犯罪的起因、造成退出的原因、行為人在共犯中的地位與影響，退出之前加功行為與其他共犯人行為因果性的強弱，以及行為人退出后其他共犯人的感受和行動力等進行考慮，并結合法律目的確定與結果有因果關系的原因，來綜合判斷行為人的退出行為是否可以成立共犯的脫離。

此外，采用規(guī)范的因果關系遮斷說，意味著在有的情況下，即便行為人尚未完全消除自己貢獻的因果影響，共犯關系并未徹底解除的情況下，也可能成立共犯關系的脫離。前已述及，“徹底解除共犯關系”是對共犯脫離是否成立的事實評價，但進入到規(guī)范評價層面，則意味著有時即便沒有徹底解除共犯關系，也可能認定共犯脫離的成立。案例20：甲乙丙共同敲詐勒索他人，三人共同實施了脅迫行為之后，甲萌生退意說“很抱歉，請原諒從此我與你們斷絕關系”，并盡力阻止乙丙也別干了，但乙丙不聽，待甲離開后二人仍實施犯罪并既遂。本案中的甲主動表明了脫離的意思且為其他共犯人所知悉，客觀上徹底停止了犯罪行為且離開了犯罪現場。但是，甲走后，乙丙仍然按照此前他們三人的計劃實施完了犯罪?？梢?，在事實上，甲對乙丙的因果影響很難說完全消除了。但是，此種情況宜認定為共犯脫離。脫離理論的宗旨在于在中止之外瓦解共犯團體，非出于己意沒有實施防止犯罪行為發(fā)生措施的退出尚且可以認定為脫離，本案甲出于任意性并實施了制止乙丙犯罪的行為，理所當然更應認定為脫離。應該說，如同前述情勢變更或者突發(fā)事件如警察抓捕或者被告人暈厥等尚屬特殊情況，如同本案中甲則是大多數共犯脫離案件的情況，也就是常態(tài)下的脫離?？梢?，規(guī)范的因果關系遮斷說最大的意義在于，相對寬宥地認定共犯脫離的成立范圍，鼓勵被告人從共犯中退出以降低共同犯罪對被害人的傷害性，分化共犯組織。

回到前述案例1與案例2。先分析搶劫案。趙因怕被害人認出不愿參與犯罪，表達了脫離的意思且為薛所了解；趙離開蘭州回到家中也并未與薛保持聯系，徹底停止了犯罪行為，與薛的共犯關系也已解除。如果趙和薛共同實施并完成了搶劫，則可成立對等型共謀共同正犯。對于對等型共謀共同正犯，退出者如果出于真摯的努力并徹底消除了自己貢獻的因果影響，當然成立共犯的脫離。但是，本案中趙某并沒有為防止薛某繼續(xù)實施搶劫罪而采取何種預防措施或其他行動，亦即他并沒付出真摯的努力來消除自己先前的行為與薛某后來搶劫之間的因果關系，然而基于前述主觀基準與客觀基準事實條件，再規(guī)范地考察趙是否遮斷了與薛后來搶劫行為的物理與因果關系，趙仍然成立共犯的脫離。薛在趙離開后又伙同丁實施了搶劫，這一重要事實表明趙此前貢獻的影響也許并不重要，趙是否繼續(xù)參與也沒有關系，沒有趙，薛照樣可以令其他人與自己一同實施搶劫罪；薛于趙離開后獨立形成了新的決意即“沒有你我將與丁將犯罪完成”，薛與丁也形成了新的共同犯罪故意以及共犯關系?？梢?，趙退出之后，薛并未感受到搶劫犯罪的計劃會受到實質性的影響，薛的行動力也完全沒有因此受到削弱。因此，從規(guī)范評價角度對趙宜認定為共犯脫離，而不能責令其與薛一起承擔搶劫罪既遂的責任?？紤]到趙參與了指認被害人告知薛被害人的出行規(guī)律等犯罪預備行為，對趙宜以搶劫罪的預備犯罪定罪處刑；在趙共犯人性質的認定上，如前述，如趙薛共謀且實行完了搶劫罪則可成立對等型共謀共同正犯，但既然趙在預備階段即已退出，對等關系并未真正形成，趙不能成立薛搶劫罪的共謀共同正犯。

再分析前述案例2。吳王在刺殺蔡的過程中，被警察發(fā)現后二人倉皇逃離，王逃回家后睡覺，吳繼續(xù)實施了犯罪行為。對于類似案例，日本判例與理論一般也認為，“共同正犯雖然著手實行了，但是遭遇強烈反擊，各自逃散，其中一人最終實行導致結果發(fā)生時，也應肯定共同正犯關系解消”?！?9〕高橋則夫，見前注〔22〕，頁471。王雖然不是出于己意而停止犯罪，而是因為警察的抓捕而出于本能逃離了現場，但隨后逃回家并睡覺的行為表明其可能在警察抓捕行為的威嚇下已經不敢或者不愿再實施犯罪了；而且當警察在實施抓捕行動時，一般而言，被告人基本不會再次回到現場進行犯罪活動，至少在短時間內不會；這意味著，王不但通過外力行為（警察抓捕）被迫地、消極地表達了脫離的意思，而且吳也對王逃離的行為及其性質有了充分認知，即王離開后不可能在今晚在回來了；“只要剩下的共犯認識到被告人已經不會再跟自己一起繼續(xù)實施犯罪行為，即使被告人沒有嚴格意義上的表明要脫離的意愿并得到承認，也會認定其遮斷了心理的因果關系。”〔60〕島田聰一郎，見前注〔5〕。警察追捕及二人四處逃離使得吳王的共犯關系已經崩壞，其后吳所實施的行為可以認為是在沒有共犯關系之后仍然決定獨立一人實施完犯罪的新意圖，對于吳后來繼續(xù)找到并殺死蔡某的行為，吳亦知道沒有也不可能有王的幫助了，從而吳后來殺死蔡某的行為，不存在王任何物理的或者心理的影響力，完全是吳自己獨立的行為。王不應對吳后來殺死蔡某的行為及結果承擔責任，而只應對逃離前的幫助行為承擔故意殺人罪未遂的責任。

總之，使用規(guī)范的因果關系遮斷說，案例1中的趙某與案例2中的王某均應成立共犯關系的脫離，他們應根據自己的行為分別承擔預備罪或未遂罪的責任，而不應該與犯罪實施完畢者一起承擔既遂罪的刑事責任。

五、結 語

對共犯脫離的把握必須從彌補共犯中止理論之不足的角度，才能形塑有效的脫離基準理論。鑒于因果關系遮斷說的缺陷，應以規(guī)范的因果關系遮斷說代替之；據此，滿足了主觀與客觀基準的脫離者不一定成立共犯脫離；必須最后綜合考察是否徹底祛除了因果關系，才能認定為共犯的脫離；在事實因果關系沒有徹底祛除的情況下，不排除從規(guī)范角度考察認定因果關系的脫離，從而認定共犯脫離的情況。換言之，脫離者與其他共犯人的行為及結果之間盡管存在著事實因果關系，但仍然可以認定為脫離。當今刑法共犯領域在民法組合理論、社會系統(tǒng)力學等的沖擊下，很難完全貫徹個人責任原則，部分行為全部責任早已成為公認的法理。然而，這并不意味著基于此便可以對共犯中的所有問題都大而化之以部分實行全部責任而簡單化。停止了自己的犯罪行為且解除了共犯關系之后，脫離者當然無需對脫離之后的行為承擔責任，脫離者此前與其他共犯人實施的共同犯罪行為才是共犯脫離問題所要關注的核心。但是，在共犯脫離概念出現之前，行為人解除了共犯關系卻又不符合中止犯認定條件的，刑法理論和司法實踐常常是偏向于一律認定為犯罪既遂，此乃不分具體情況而一律強硬地貫徹“部分實行全部責任”原則的結果。“部分實行全部責任”是團體責任的形式，它與個人責任之法理在一定程度上是相違背的，同時也是在共犯的個人責任難以分清的情況之下理論向實踐妥協(xié)的結果。但是，在能夠分清個人責任的情況下，比如共犯脫離可以認定之時，只要求脫離者對自己脫離之前實施的行為承擔責任，則正是化解“部分行為全部責任”之弊端的體現，亦是貫徹刑法個人責任原理之結果。因此，共犯脫離理論的意義在于充分地貫徹刑法個人責任原則，并通過它在犯罪中止之外，為被告人提供另一條刑罰減免通道，以充分發(fā)揮刑法對被告人的人權保障機能，并有利于分化瓦解共犯組織。