許章潤

歷史性是法律的基本品性，也是人性的基本方面。省思這一品性，進(jìn)而體察人性，由此形成了一種特定的法學(xué)理路，也是一種具體的法學(xué)立場和法學(xué)方法論。它不是別的，就是法學(xué)歷史主義，歷史法學(xué)是它的理論形態(tài)。細(xì)言之，法學(xué)歷史主義是關(guān)于法律的歷史性的理論敘事，要求以歷史認(rèn)識和歷史方法省視法律，在時(shí)間之維中探索法律的精神成長過程，進(jìn)而揭示法律的歷史理性，在歷史意識的守護(hù)下完成法律自身的知識與理論建構(gòu)，形成一種比較文化與多元?dú)v史的思想體系。因此，法學(xué)歷史主義的基本立意在于陳述法律的歷史性，以歷史哲學(xué)省視法律現(xiàn)象，自法律哲學(xué)檢閱其歷史過程，而首先是陳述法律在開放場域下的自我合理化進(jìn)程，包括它的道德成長。

由此，所謂歷史法學(xué)實(shí)是關(guān)于法律的過往意義特征的一種解釋性敘事，一種關(guān)于法律及其內(nèi)在的精神過程的歷史認(rèn)識，一種為何法律是一種歷史性存在的歷史意識，從而其本身即為一種歷史理性，關(guān)于歷史存在的當(dāng)下省思和有關(guān)法律未來的文化觀察，從而，對于人世善好的一種積極期待。也因此，法學(xué)歷史主義是關(guān)于這一歷史認(rèn)識的法學(xué)理論形態(tài)，同時(shí)也就是關(guān)于這一歷史認(rèn)識的意識形態(tài)，而構(gòu)成法學(xué)－歷史的精神現(xiàn)象。

本文秉此立場和命意，兼采描述、解釋與建構(gòu)三種進(jìn)路，藉由六大命題描述法律的歷史性入手，解釋法學(xué)歷史主義的基本含義與歷史方法的法學(xué)意義與政治意義，由此嘗試一種歷史法學(xué)的漢語文明進(jìn)路，即基于比較文化和多元?dú)v史視野的中國法的過往理路而解釋法律的意義特征，一種關(guān)于特定人世生活和人間秩序的特定時(shí)間意象。經(jīng)此努力，為營造基于深切歷史感的新型華夏邦國政治提供歷史理性，為奠立于現(xiàn)代中國文明的法制體系提供倫理－政治意識，而為百年中國轉(zhuǎn)型收束。

一、歷史主義與歷史法學(xué)

對于法律的歷史性格的描述，主要是近代歷史主義興起后的學(xué)術(shù)作業(yè)。經(jīng)此作業(yè)，歷史法學(xué)理路興焉，法學(xué)歷史主義成焉。因而，簡要梳理一下歷史主義和歷史法學(xué)的歷史牽連和理論脈絡(luò)，二者內(nèi)在理念的交集和轉(zhuǎn)圜，有助于在一個(gè)較為宏大的背景中省視這一主題。是的，歷史意識是人類的基本心智，也是一種普遍人性，在某些歷史學(xué)家看來，甚至于是惟一的人性。作為此種心智的對象化結(jié)果和此種人性的理論化映像，歷史主義主要源起于近代歐洲地中海文明，在18世紀(jì)前后逐漸成型，于19世紀(jì)獲得了輝煌的理論進(jìn)展，幾乎宰制了包括馬克思主義在內(nèi)的整個(gè)歐洲的思想文化?！?〕1879年，德國哲學(xué)史家卡爾·維爾納（Karl Weiner）在一部關(guān)于維柯的著作（Giambattista Vico als Philosoph et Gelehrter Forscher）中首次使用了“歷史主義”（Historismus）這一表述。在他看來，維柯的《新科學(xué)》主張，人類成長于歷史，從而創(chuàng)造了歷史，因而除了歷史，人類精神便茫無所知。英語世界早期使用historism 一詞表達(dá)上述德語的含義，1930年代后以hisoricism 取而代之，表述的是從意大利語引入英語的歷史主義內(nèi)涵。意大利歷史學(xué)家克羅齊和卡洛·安托尼等人筆下的storicismo，較諸德語的Historismus，更具黑格爾哲學(xué)意味。有關(guān)德語世界歷史主義一詞的演變歷史，參見Ehrlich Reuter 發(fā)表于《德語詞匯研究》（Zeitschrift für deutsche Wortforschung 16［1960］m pp，3－6）上的“Das Wort‘Historismus’”一文；有關(guān)英語中這一詞匯的含義，參見Dwight E.Lee and Robert N.Beck，“The meaning of‘hisoricism’”，載見American Historical Review 59（1953－1954），pp.568－577；有關(guān)意大利語中這一詞匯的含義，參見Pietro Rossi的《當(dāng)代哲學(xué)中的歷史與歷史主義》（Storia e Storicismo nella Filosaofia Contemporanea，Milano 1960）。翻譯為中文的西學(xué)著述中，列奧·施特勞斯的《自然權(quán)利與歷史》、卡爾·波普的《歷史主義的貧困》，以及卡洛·安托尼的《歷史主義》和格奧爾格·伊格爾斯的《德國的歷史觀》，對此均有一定篇幅的介紹和各具見解的解析。在歷史主義看來，舉凡人生與人心，文化、政治和價(jià)值，民族、社會與國家，它們無一不是歷史現(xiàn)象，也無一不訴諸歷史理性方始有望獲得確解。而且，連歷史解釋本身也是歷史性的、行進(jìn)于具體時(shí)間段落中的認(rèn)識進(jìn)程，因而其發(fā)展性與多元性決定了真理本身是一個(gè)開放體系。由此，人事和人世是一種秉具多元真實(shí)性、有價(jià)值有意義的過程，并呈現(xiàn)為各具特性的邏輯原則。經(jīng)由體會人世生活的多樣性和個(gè)體性，才會抽繹出歷史演進(jìn)的統(tǒng)一性和一般性，歷史由此而展現(xiàn)出自己的普遍理性。換言之，所謂的理性是在歷史中獲得陳述的，并在歷史解釋中獲得成熟的。進(jìn)而，通常的所謂理性從不抽象地展現(xiàn)自己，毋寧，總是在紛繁具體的歷史進(jìn)程中表達(dá)自己的不變本質(zhì)，道出了精神本身經(jīng)由歷史而獲得解放的熱切信仰。

事實(shí)上，經(jīng)由歷史主義對于自然法秩序和法國式啟蒙理性的反撥，特別是經(jīng)過德國歷史主義的洗禮，人類歷史從絕對的理性秩序，變成了具有豐富性和多樣性的獨(dú)特過程，一個(gè)異彩斑斕的多元文化景觀。同時(shí)，又是一個(gè)展現(xiàn)出真正價(jià)值和神圣意愿的人類精神現(xiàn)象學(xué)。因而，歷史不僅是一個(gè)仁慈的過程，如赫爾德所言，更是真正價(jià)值的中心。人類的認(rèn)識能力足以體會這一切，人類的德性也足以承受這一切；確保世界及其歷史過程真正成為理性的、有意義的進(jìn)程，其所仰賴的正是對于人性及其現(xiàn)實(shí)展開的多元主義的謳歌和承認(rèn)。在此，所謂的歷史是一個(gè)人類擁有并體現(xiàn)其價(jià)值和尊嚴(yán)的宏偉而溫暖的結(jié)構(gòu)，歷史主義從而成為通向普遍人類智慧的康莊大道。

此種歷史主義思潮籠罩著現(xiàn)代早期的歐洲思想，構(gòu)成了彼時(shí)彼地思想場域的重要面相，而反映在包括法學(xué)在內(nèi)的一切心智活動之中，也是法律理性之獲得恰切解釋的重要線索。尤其是在德國心智中，這一點(diǎn)獲得了最為系統(tǒng)也最為激進(jìn)的表述。當(dāng)其時(shí)，整個(gè)歐洲心智，無論是相對保守的思想家，抑或是傾向于自由主義價(jià)值取向的理論家，乃至于十九世紀(jì)的實(shí)證主義社會學(xué)理論，諸如奧古斯特·孔德和赫伯特·斯賓塞等人，都于返身回顧自家民族歷史來追索自由的根源，經(jīng)由歸納所謂的歷史規(guī)律來建立法律體系的歷史譜系?！白匀粻顟B(tài)”或者“自然秩序”一時(shí)間成為諸家立說的邏輯起點(diǎn)，如同“人類遠(yuǎn)古之渺不可尋的時(shí)代”如何成為邁步思旅之邏輯起點(diǎn)一樣，揭示的其實(shí)是思想理論的展開必得依恃于一種歷史起點(diǎn)的方法論轉(zhuǎn)向，正說明申說理性和秩序的自然法學(xué)，不敵熱情禮贊價(jià)值多樣性的個(gè)體主義的歷史取徑之切合時(shí)代?！?〕有關(guān)于此，參見（德）弗里德里?！っ纺峥耍骸稓v史主義的興起》，陸月宏譯，譯林出版社2009年版。

其間，維柯的《新科學(xué)》蔚為近世歷史主義的開山性作品，也是歷史法學(xué)的嚆矢之作。中經(jīng)伏爾泰、孟德斯鳩的法國式歷史思想的浸潤，休謨、吉本和伯克的英國式歷史理性的沾溉與豐富，再至萊辛、赫爾德和歌德、洪堡、特勒爾奇、蘭克一脈承續(xù)的“普魯士學(xué)派”的庚揚(yáng)，歷史主義和歷史哲學(xué)成為一種主流理論和主導(dǎo)性方法。其間，僅就法學(xué)而言，以薩維尼為代表，歷經(jīng)四代人接續(xù)努力而粲然大觀的德國歷史法學(xué)派，將此推向全盛，并由此決定了這一近代人類的“精神革命”之必然盛極而衰。薩氏經(jīng)由駁論德國是否應(yīng)當(dāng)制定一部統(tǒng)一的民法典起始，揭示了特定國族的歷史傳承和文化屬性對其求生與發(fā)展路徑的決定性影響，深刻闡明了這一真理，即所謂的法律，不外是特定地域人群的生存智慧與歷史凝成的生活方式的規(guī)則形式，其本質(zhì)在于“人類生活本身”。而這個(gè)大寫的人類生活，首先是而且永遠(yuǎn)總是表現(xiàn)為特定的民族的生活，一種地域性的生活方式，因而，“真正的法律是民族的固有意志”，“民族的共同意識乃是法律的特定居所。”〔3〕泛詳（德）弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001版。中文世界有關(guān)歷史法學(xué)的系統(tǒng)研究，參見謝鴻飛：《法律與歷史：體系化法史學(xué)與法律歷史社會學(xué)》，北京大學(xué)出版社2012年版。資料文本參見許章潤：《薩維尼與歷史法學(xué)派》，廣西師范大學(xué)出版社2004年版。這是歷史法學(xué)的基本綱領(lǐng)，也是有關(guān)法的歷史性格的問題索引，而反映在啟發(fā)歷史主義解釋法律的歷史性格的下述交互闡聯(lián)的主要問題意識之中，它們也是本文后續(xù)章節(jié)所要一一闡釋的主要理論命題。

首先，關(guān)于基本人性和世界的歷史性格的體認(rèn)。歷史主義肯認(rèn)人性是一種歷史存在，人類理性也是一種歷史地成長和多元展現(xiàn)的普遍存在。由此，人類生活本質(zhì)上是內(nèi)在于歷史之中的，世界成為一闕在時(shí)間之旅中詠頌的人道主義贊歌。實(shí)際上，在諸如后來的西班牙歷史學(xué)家奧爾特加·加塞特的激進(jìn)表述中，除開其歷史性，根本就不存在什么人性。正因?yàn)槭澜绲臍v史性，因此，對于包括法律體系在內(nèi)的世界的認(rèn)識和改良，同樣需要遵循歷史主義的漸進(jìn)理路和個(gè)性化道路。習(xí)俗、傳統(tǒng)和禮儀之為立法的淵源，而立法首先是一個(gè)訴諸民族心靈的精神進(jìn)程，其因在此。

其次，法律的基本品性在于其歷史性。通常所謂的法律，不外是特定地域人群的生存智慧，也是特定生活方式的規(guī)則形式，而它們無一不是在漫漫時(shí)間中層累地自然成長的。如薩維尼所言，“法律并無什么可得自我圓融自洽的存在，相反，其本質(zhì)乃為人類生活本身?！薄?〕同上注，頁24。而這個(gè)大寫的人類生活，首先而且永遠(yuǎn)總是表現(xiàn)為特定的國族的生活。正是國族的歷史所凝聚、沉積的全體居民的內(nèi)在信念與外在行為方式，決定了其法律規(guī)則的意義與形式。經(jīng)由漫長的歷史之輪的砥礪，法律與民族情感和民族意識逐漸調(diào)適，契合不悖，融和無間，從而賦予法律以自在自為的功用與價(jià)值，而法的功用和價(jià)值也正在于表現(xiàn)和褒揚(yáng)民族情感與民族意識。法律因而成為民族歷史凝成的生活方式的規(guī)則形式。進(jìn)而，法律精神，一如民族的性格和情感，涵蘊(yùn)并存在于歷史之中，其必經(jīng)由歷史，才能發(fā)現(xiàn)，也只有經(jīng)由歷史，才能保存和廣大。“歷史，即便是一個(gè)民族的幼年，都永遠(yuǎn)是一位值得敬重的導(dǎo)師?！薄?〕同上注，頁86。只有通過歷史，才能與民族的初始狀態(tài)保持生動的聯(lián)系，而喪失了這一聯(lián)系，也就喪失了每一民族的精神生活中最為寶貴的部分?！?〕參見許章潤：“民族的自然言說——薩維尼與蒂博的論戰(zhàn)、法典化及其他”，載許章潤：《法學(xué)家的智慧》，清華大學(xué)出版社2004年版，頁137－153。有關(guān)于此，本文第二節(jié)將詳予闡論。

再次，對應(yīng)于上述法律的歷史性，關(guān)于法律的歷史認(rèn)識同樣是一個(gè)個(gè)體化的、歷史地成長的心靈立場。其當(dāng)回答的問題包括：作為特定文明的歷史敘事，在本體論與認(rèn)識論意義上，法律在歷史中的形態(tài)、與特定歷史過程的關(guān)系，關(guān)于它們的知識形態(tài)的法學(xué)認(rèn)識的品性，以及法律至上和人世善好期待等。對于上述問題的回應(yīng)，形成了法學(xué)歷史主義的基本理論主張，要旨不外申說任何法律都是充盈著法律史記憶的規(guī)范形態(tài)，而法學(xué)歷史主義是一種反思性的開放解釋體系。從而，以歷史理性塑造法律理性，在具體文明中實(shí)現(xiàn)普世精神的自由創(chuàng)造，在時(shí)間之維中化解圍繞公義而產(chǎn)生的道德緊張，以公民相互立法實(shí)現(xiàn)人類政治上的和平共處。

最后，關(guān)于法學(xué)歷史主義的道德熱情和政治理想。一方面，法學(xué)歷史主義以法律的歷史理論為徑，正在于提示和試煉奠立于此基礎(chǔ)之上的法意體系，從而以深切的歷史感充實(shí)法意內(nèi)涵，提煉現(xiàn)代法制的義理結(jié)構(gòu)。在此，特別是具有深切歷史文化感的正義論，需要成熟的歷史觀、文化觀和國族觀，以形成其倫理－政治意識為核心。另一方面，借歷史理性武裝國家理性，由國家理性引導(dǎo)現(xiàn)代國家，同時(shí)，通過政治來組織政制，進(jìn)而改善國家內(nèi)政，于歷史省思中為政治積德，期期于實(shí)現(xiàn)善好政治，最終經(jīng)由尊嚴(yán)政治和承認(rèn)政治，歸結(jié)為對于自由的護(hù)持。法學(xué)歷史主義在此著意強(qiáng)調(diào)的是，立基于歷史文化傳統(tǒng)的法治體系具有高于現(xiàn)實(shí)政治勢力的權(quán)威性，人類歷史必定是一個(gè)趨向善好展開的無限自我啟蒙進(jìn)程。政治和法律由此糾聯(lián)一體，而統(tǒng)轄于法律的歷史性格。

上述四大問題意識及其理論回應(yīng)，構(gòu)成了歷史主義啟發(fā)、下落于歷史法學(xué)的基本論域，而演繹出關(guān)于法律的歷史性、法學(xué)的歷史理性和政治情懷的知識、學(xué)理和思想的百年活劇。

二、法律的歷史性

法律具有自己的發(fā)育、成長和消亡的完整過程，同時(shí)并承載著語境性的民族文化囑托，這一過程因而成為一種精神的成長史。另一方面，不同的時(shí)代和地域養(yǎng)育出各自的法制與法意，護(hù)持著自己的生活方式，表明人類精神是一個(gè)復(fù)數(shù)，具有多元的性格。進(jìn)而，它們以各自的獨(dú)特表現(xiàn)形式，映證著人性的豐富多彩和人事的斑斕多姿，造成了人世的紛繁復(fù)雜。歷史養(yǎng)育了這一多元性，并且歷史的介入使得基于多元性的道德緊張獲得了文化張力，同時(shí)此種文化張力紓解其道德緊張而護(hù)持這一多元性，而使所謂的自由成為可能。

在此，正如歷史是人類的一個(gè)直接經(jīng)驗(yàn)，法律的歷史性同樣訴諸人類的直接經(jīng)驗(yàn)，而形諸自己的理論形態(tài)，并終究成為生活方式的有機(jī)內(nèi)涵。這里，綜理其緒，著力揭示下述六個(gè)面相，以六大命題來呈現(xiàn)其主要意涵。

命題一：歷史是人類存在的時(shí)間表征，是人世及其秩序的時(shí)間意象，而恰為人事特征。若無人事，便無歷史，自然存在當(dāng)并且僅當(dāng)成為人事背景時(shí)才具有歷史意義。在此，法律作為一種人間事務(wù)，以規(guī)范人事而造福人世，料理人生而照拂人心，反映了并塑造著特定的生活方式，具象表征著存在于時(shí)間之中的人類存在的時(shí)間性。

“存在于時(shí)間之中的人類存在的時(shí)間性”，意味著自然時(shí)光經(jīng)由人事介入而變成歷史時(shí)間，具有了屬人性質(zhì)，人世活劇由此成為一個(gè)個(gè)時(shí)間段落。所謂“短暫的十九世紀(jì)”與“漫長的二十世紀(jì)”這樣的時(shí)間段落理解，西方法史中有關(guān)十二世紀(jì)的“教皇革命”與現(xiàn)代法制的因果關(guān)聯(lián)的義理性說明，均屬于這種歷史時(shí)間。不是自然時(shí)間，而是歷史時(shí)間賦予人的存在以時(shí)間性，進(jìn)而賦予存在以存在性，世界具有了世界性。這是歷史法學(xué)和法學(xué)歷史主義的一個(gè)基本理論基點(diǎn)。

具體而言，法律是人類存在的規(guī)范形式，人事由此庋集而成人世，人世藉此而成人間秩序。人生奠立于此，人心安頓于此，后者于照看它們的同時(shí)，提煉自己的意義形態(tài)。因此，包括法制和法意在內(nèi)，歷史構(gòu)成了一切人世生活及其規(guī)范形式的存在形態(tài)。換言之，法制和法意，包括現(xiàn)實(shí)的法律及其法理，均為一種歷史性存在，而一部法律史本身就包含了現(xiàn)實(shí)法制的蓬勃過程在內(nèi)。毋寧，后者是一種當(dāng)下具象展現(xiàn)的歷史進(jìn)程。在此，一如人的歷史性，法律的歷史性奠基于一個(gè)基本事實(shí)，即它是歷史的產(chǎn)物，也是歷史本身。所謂法律自歷史而來，陳述的是特定時(shí)空的生活創(chuàng)造了它的法律，并且僅僅是它的法律。因而，自古以來，法律如同政治，總是講一口方言。縱便今日全球化蔚為時(shí)勢，卻并未改變這一整體格局。在歷史法學(xué)視野中，追問歷史為何，答案是即此法律，當(dāng)然不止于此；追問法律為何，即此生活方式的時(shí)空節(jié)點(diǎn)，一片一段的人世而已。換言之，法律即特定時(shí)空的生活方式和人間秩序，特定時(shí)空的生活方式和人間秩序凝練而成自家的規(guī)范形態(tài)，表現(xiàn)為自己成長的時(shí)間過程，就是所謂的法律，或者，法制體系。

也就因此，根據(jù)法律體系，特別是法典化的法制形態(tài)，一般而言，當(dāng)可還原其所規(guī)制的人世生活形態(tài)，其所籠罩的人間秩序。古典中國律令格式的法律體系，模擬著人世生活，載述了并規(guī)制著其人其事，而構(gòu)建出自己的規(guī)范形態(tài)，最好不過地說明了此種“事實(shí)與規(guī)范”的影像關(guān)系。例如，根據(jù)《唐律》及其疏議，結(jié)合浩繁判令，大致可以還原有唐一代的人世狀態(tài)和人間情貌，法典不過是它們的靜止、物化和抽象的完型。正如依據(jù)《拿破侖法典》可窺十九世紀(jì)前后的法蘭西人世治理之道與人事倫理所在，梳理出其情理與道理所向。其他世代和法系，皆可類推。因此，不妨說，所有的法律亦即具體某一時(shí)空的法律，屬于時(shí)間的某一片斷，否則無法存身，也沒有意義；人世種種，亦即法律的自我展現(xiàn)與實(shí)現(xiàn)，而且總是訴諸具體的、特定的規(guī)則形態(tài)。在此，法律的歷史性即法律在時(shí)間中的片斷性，也就是人生和人心的世俗成像。片斷連綴成行，蔚為一時(shí)代，而法律總是特定時(shí)代的，并且構(gòu)成了特定時(shí)代。羅馬的法典，希臘城邦的憲制，殷周之禮樂，煌煌雜雜的普通法，百年轉(zhuǎn)型的現(xiàn)代中國法制和法意，凡此種種，源于一時(shí)代，蔚為一時(shí)代，恰成所謂歷史，而歸于歷史。

具例而言，春秋末戰(zhàn)國初，下迄秦漢三四百年間轉(zhuǎn)型時(shí)段，法家的“為政以法”之變形為“物化的治道”，終究為儒法一體、德主刑輔的“德化的治道”所取替，典型地說明了法律的歷史性深嵌于自己的時(shí)代性，而為此一時(shí)段政道和治道之表征，并反過來深刻地影響了其所置身的人間秩序。本來，先秦儒家“德化的治道”在于親親尊尊，在于正德、利用而厚生，以造就法天成德、各正性命之善果。其以性情為本，落于倫常，形諸禮樂，致臻仁義，而全部的樞機(jī)在于“德”之一字。另一方面，遭逢亂世，存身惟托勢力，則法家因應(yīng)時(shí)需，決然撥轉(zhuǎn)，一時(shí)間以基于“干慧”的“客觀的理智”取而代之，終成霸業(yè)，亦且勢所必然。

其間的樞機(jī)就在于法家首先向“客觀方面的共同事務(wù)領(lǐng)域”用心，“共同事務(wù)領(lǐng)域”的特點(diǎn)恰恰在于抽象與一般，適為秉具普遍性和一般性的法制之用武之地?；?，法家的運(yùn)思達(dá)臻政治境界，諒非虛言。但是，自“道法的天下”而至“道術(shù)的治理”，乃至于再進(jìn)一步，萎縮為“君術(shù)”二字，干脆赤裸裸為“物化的治道”，特別是將人性貶謫為“一個(gè)黑暗的、無光無熱的、干涸的理智”，如牟宗三先生所言，“將魔性徹底透出，”則其反歷史、反人性、反政治，自不待言，而終究不數(shù)年而亡。〔7〕此處“德化的治道”與“物化的治道”，以及括號內(nèi)的引文，均借用牟宗三先生的用語和命意。具體闡釋，參見牟宗三：《政道與治道》，廣西師范大學(xué)出版社2006年版，第2章。吳經(jīng)熊先生痛斥韓非、商鞅者流主張偏激，“結(jié)果不但不道德，而且落于刻薄寡恩、作法自斃的終局。他們的主張，是違反天理、不近人情的。所以雖然能致富強(qiáng)于一時(shí)，結(jié)果還是一發(fā)如雷，一敗如灰。所謂‘法家’實(shí)在是真正法治的罪人?！薄?〕本此一貫學(xué)思，吳先生才會在給法科學(xué)生的演講中，以“現(xiàn)在法律學(xué)生底最重大的問題，就是：如何能使法律主義通行，而同時(shí)免脫刻薄寡恩的流弊”作為結(jié)語。分別參見吳經(jīng)熊：“正義的探討”、“唐以前法律思想底發(fā)展”，載吳經(jīng)熊：《法律哲學(xué)研究》，清華大學(xué)出版社2004年版，頁24、77－78。至少在倫理層面，“刻薄寡恩”，正為其病所在。此后兩千年間，再未沿用此道，偶或冒頭，卻漸淪為偏鋒，從國史長河看，終為轉(zhuǎn)瞬之間，也就不足為奇了。周公對成王的誥辭中回溯殷周之變，感慨商紂倒行逆施，“愍惟羞刑暴德之人，同于闕邦；乃惟庶習(xí)逸德之人，同于闕政”，終至天怨人怒，“乃伻我有夏式商受命，庵甸萬姓”（《尚書·立政》），用于此處以狀“物化的治道”終為儒法一體、德主刑輔的治道所取替，兩千年里之湮滯不彰，亦稱恰切。

因而，漢承秦制，惟奉黃老，再轉(zhuǎn)為儒法合體，終于奠定中國式古典帝制治道，德主刑輔遂成一以貫之的立法思想。今天回溯其間的一轉(zhuǎn)再轉(zhuǎn)，可以覘窺其時(shí)人事和人世的情貌，大致復(fù)原當(dāng)時(shí)的人生和人心矣?！@一切，就是所謂的時(shí)間，一種屬人的存在形態(tài)。

命題二：法律是一種生活方式，構(gòu)成特定邦國的人世規(guī)范。重申法律的民族精神，不僅在于揭示特定民族的生活經(jīng)驗(yàn)教導(dǎo)自己選擇特定的生活方式，其使命與天命，而且，恰恰在于護(hù)持一種法律多元論的文化開放善意，并且以多元開放的歷史主義和文化愛國主義宣告一切獨(dú)斷論政治的破產(chǎn)。同時(shí)，法律以善好與正義為鵠的，意味著個(gè)體必得擔(dān)當(dāng)起文化選擇和道德抉擇的權(quán)利與責(zé)任，等于宣告自由及其選擇的可能性就是法律精神的自我實(shí)現(xiàn)。

法律的歷史性意味著法律是并且從來都是一種特定的生活方式。換言之，法律是而且永遠(yuǎn)是一種地域性的人世規(guī)則，構(gòu)成特定人間秩序的重要一環(huán)。作為特定人間秩序即特定文明類型和時(shí)代的產(chǎn)物，法律同時(shí)在它們身上烙上自己的深深印記，在迫使自己成為某一時(shí)代的規(guī)范、某一文化的承載者乃至闡釋者的同時(shí)，以某一種語言表達(dá)，最終屬于某一種人世生活，并構(gòu)成了某種人世生活。無論是城邦的憲制、帝國的大典抑或朝邦的律令，它們在網(wǎng)羅和規(guī)范特定疆域內(nèi)的人世生活的同時(shí)，承載著并且構(gòu)成了這一人世生活，而賦予其秩序形態(tài)。就晚近情形而論，民族國家蔚為普世國家形態(tài)和政治共同體形式，籠罩于一切政治組織方式和市民生活方式之上，恰為一種法律共同體。越是成熟的民族國家，越益體現(xiàn)出此種共同體屬性。民族國家以民族精神立國，而正是在此，如果借用德國哲學(xué)家黑格爾所謂歷史講述的是“民族精神”的所作所為的話，那么，法律的歷史性向度恰恰在于揭示“民族精神”，以規(guī)范體系落實(shí)并映證著“民族精神”。充盈著民族精神的法律才是具有生命力的規(guī)范，也才可能轉(zhuǎn)化為普世規(guī)范。轉(zhuǎn)借古希臘的諺語“上帝以幾何學(xué)規(guī)范了全世界”，不妨說“上天以法律安排著人世”，此處之“上天”非他，特定文明者也，特定國族者也，甚至于可以說即此“民族精神”者也?！@樣說并不等于賦予民族精神以任何神秘的超越性，更非奉如神圣，任由其宰制個(gè)體生命的自由選擇和基于選擇的創(chuàng)造力，毋寧，旨在說明歷史性觀照下的特定人世生活孕育了自家的心性和心智，它們積淀和凝練為有別于肉身的精神，支撐著此方水土的生聚存息，因而，無法回避，更不容抹煞。它們作為一種初始條件，靜默無聲，參與甚至決定著當(dāng)下人世生活。因此，追溯人事格局和人世治理，則此法權(quán)安排的背后儼然標(biāo)立著更高的精神向度，一種作為歷史存在的現(xiàn)實(shí)條件，昭然若揭。

因此，所謂的“法律”，或者，任何的“法律”，總是特定文明或者國族的生活樣式，“民族精神”、“人世生活”或者法律的“精神過程”也總是具體的、特定的、情境性的、甚至于種屬的。就是說，歷史是人類的一種直接經(jīng)驗(yàn)，沒有任何一種抽象或者分析能夠脫離其歷史語境卻竟然獨(dú)立存在，如同柏林所說，“每一種思想都不僅僅屬于某個(gè)環(huán)境，它同時(shí)還屬于某個(gè)特定的人，以及由其他思想構(gòu)成的、一種不只是形式上獲得規(guī)定的前后關(guān)系?！薄?〕（加）麥克爾·伊格納季耶夫：《柏林傳》，羅姘莉譯，譯林出版社2001年版，頁114。極端而言，哲學(xué)的主題也應(yīng)當(dāng)是歷史性的，也就是特定情境下秉具多元開放的溝通善意的思想對話。因而，對于“民族精神”的肯認(rèn)和闡揚(yáng)，不是在宣揚(yáng)一種獨(dú)斷論的歷史主義，毋寧，其所呈示的恰恰是多元論的文化開放善意，并且以多元開放的歷史主義和文化愛國主義宣告了一切獨(dú)斷論政治的破產(chǎn)。就是說，歷史本身是沒有腳本的，其行進(jìn)自有軌跡，卻非命定。法學(xué)歷史主義和歷史決定論的根本區(qū)別在于，它堅(jiān)守這一信念，因而，將法律的正當(dāng)性訴諸道德的超越性，歸諸天道天理的自然之法，而天道天理自在世道人心，循依人情和世情，卻又絕然超絕于俗世。因而，一方面，還如柏林所言，“對于個(gè)人良知絕對的堅(jiān)守可以讓歷史在它面前屈服?！薄?0〕“以賽亞·柏林致瓊·弗拉德”，1975年7月31日，轉(zhuǎn)引自（加）麥克爾·伊格納季耶夫：《柏林傳》，羅姘莉譯，譯林出版社2001年版，頁226另一方面，良知之獲秉良能，卻恰恰見諸道德發(fā)育的歷史性。從而，堅(jiān)守歷史性生成的法律發(fā)生論和價(jià)值觀，才獲得了普天之下多元開放溝通的可能性。吉卜林詩句所詠“東方是東方，西方是西方，它們永遠(yuǎn)也不會匯合”，只有在此，也僅僅在此意義上，才不致流于思想的死結(jié)。

也就因此，法學(xué)歷史主義堅(jiān)認(rèn)，個(gè)體雖然渺小，但卻秉具文化選擇的權(quán)利，同時(shí)，具有道德抉擇的能力并擔(dān)負(fù)起做出抉擇的責(zé)任。法制和法意作為一種多元性的歷史存在，本身就要求立法以并且只能以當(dāng)下時(shí)空的正義為準(zhǔn)繩，永遠(yuǎn)以善法為鵠的。而善的歧義和沖突，使得這一過程必定是一種利益權(quán)衡與義理展開的比較文化作業(yè)，只有上引至普世公理和一般人類情懷，方能一見分曉。天道義理和俗世人生，在此交集而計(jì)較，時(shí)刻考驗(yàn)著歷史理性的良知良能，讓人類良知永遠(yuǎn)不得安生。也正是在此，如意大利歷史學(xué)家克羅齊所言，“歷史學(xué)有助于在真理的平靜中化解道德意識的憂患，”〔11〕（意）貝內(nèi)德托·克羅齊：《作為思想和行動的歷史》，田時(shí)綱譯，商務(wù)印書館2012年版，頁152。法學(xué)歷史主義及其歷史法學(xué)遂有其用武之地。同時(shí)，它要求司法過程在錯(cuò)綜交結(jié)甚至自相矛盾的社會關(guān)系和規(guī)范之網(wǎng)中，慎重遴選判決理據(jù)，展現(xiàn)審慎與決斷的美德，同樣悉以情境正義為依歸。任何情境都是歷史場景。而無論分處何種情形，當(dāng)事者之無法回避文化選擇和道德抉擇，固無疑義。否則，等于回避或者刻意遺忘自身存在的歷史性格。而不是別的，歷史性恰恰是人事和人世的先天稟賦，從而，一份重負(fù)。有關(guān)于此，本文第三節(jié)還將論及。

命題三：法律本身不僅是人世生活的時(shí)間意象，同時(shí)是關(guān)于人世生活之法權(quán)安排的精神過程。因此，法律的歷史性即法律的知識、理論、學(xué)說、思想、理念、價(jià)值乃至于信仰的消長過程，其與法律文本、事件、制度和人物互為表里，蔚為法律文明，而成一精神現(xiàn)象學(xué)。

在一切法制的背后，總是含蘊(yùn)著自家的法意，構(gòu)成了法制的精神世界。究其原因，一個(gè)基本事實(shí)是，正像人類歷史即文明史，人類的思想賦予自然過程以歷史性，因而一部人類歷史即人類思想史，所謂的技術(shù)、習(xí)俗、禮儀、道德、法律和宗教等人世規(guī)范，均為基于“人文動機(jī)”的創(chuàng)造物?！?2〕關(guān)于“人文動機(jī)”，參見何兆武：“歷史學(xué)兩重性片論”，《史學(xué)理論研究》1998年第1期。英國史學(xué)大家柯林武德亦曾指陳：“一個(gè)自然過程是各種事件的過程，一個(gè)歷史過程則是各種思想的過程?！币蚨?，歷史學(xué)所要根本查究的不是“歷史事件”的“外部”，或者說不止于“外部”，而是“內(nèi)部”，即人類的思想過程。以上引文見柯林武德：《歷史的觀念》，何兆武譯，商務(wù)印書館1997年版，頁300、304。換言之，法制不過是特定文明類型的人群大我基于灑掃應(yīng)對的實(shí)際需要之善予措置，經(jīng)由立法技術(shù)落實(shí)為規(guī)范形態(tài)而已。對于其形貌、性狀、過程等“歷史”的探究，就是對于其“為何如此”、“怎樣如此”等“人文動機(jī)”的復(fù)原，也就是歷史家在自己的心中對于它的“重溫”，進(jìn)而“重構(gòu)”，乃至于有所“發(fā)見”?！皯?yīng)否如此”由此提上議事日程，“若非……必將……”與“既然……當(dāng)然……”，諸如此類，其實(shí)演繹的是特定情境下人類選擇的可能性，而使特定史事翻轉(zhuǎn)連接著浩瀚世事，往昔人世頓在眼前，策勵(lì)當(dāng)下，增益啟明。因而，敘述和解釋，構(gòu)成了歷史學(xué)的二重任務(wù)，也是歷史認(rèn)識的主要形式。人性、人類精神本是統(tǒng)一的，人類能夠借助自身的自然稟賦來表達(dá)此種統(tǒng)一性。在此努力表達(dá)過程中，人的自然稟賦獲得了磨礪和韜揚(yáng)。經(jīng)此作業(yè)，歷史獲得了歷史性，法意遂成法律精神的成長史。

的確，對于事件或者制度的描述就是對于當(dāng)事者心靈與精神的重溫過程，后來人等于重走一遍這一“心路歷程”，而可能設(shè)身處地，進(jìn)而“懸想世事，遙體人情”。歷史家以今人之心通古人之意，設(shè)其身，處其地，如寅恪先生所言，對于古人立說之用意與對象，“必神游冥想，與立說之古人，處于同一境界，而對于其所持論所以不得不如是之苦心孤詣，表一種之同情”，〔13〕陳寅?。骸榜T友蘭《中國哲學(xué)史》上冊審查報(bào)告”，載陳寅?。骸蛾愐∈穼W(xué)論文選集》，上海古籍出版社1992年版，頁507。始謂“真了解”。不惟古制，事實(shí)上，對于任何法制安排的理解，均需要這一基于其人文動機(jī)的“同情地理解”的過程，一種精神的自我復(fù)明與啟明的反復(fù)試煉。

此種情形，大約亦即法國哲學(xué)家雷蒙·阿隆在解釋俾斯麥篡改埃姆斯電報(bào)以挑起普法戰(zhàn)爭，或者美國出兵南越的原因時(shí)所說的，“為了理解一個(gè)政治行為人，史學(xué)家要試著重構(gòu)這個(gè)行為人的政治或精神世界，還可以說：他試著去把握行為人看世界的方式。”〔14〕（法）雷蒙·阿?。骸墩撝问贰ㄌm西學(xué)院課程》，馮學(xué)俊、吳泓渺譯，三聯(lián)書店2003年版，頁155。換言之，此即歷史認(rèn)識的所謂的“批判的想象力”?！?5〕參見（英）卡爾·波普：《無窮的探索——思想自傳》，邱仁宗、段娟譯，福建人民出版社1984年版，頁45。人類關(guān)于法律的知識、理論、學(xué)說、思想、理念、價(jià)值乃至于信仰，由此獲得沿承與發(fā)展，人間秩序的規(guī)范性向度，其中即包括法律之維，遂成為人性的要素之一。從而，天命自在人心，法意亦即人情。

此種情形，遍見中西法史。即以古典中國為例，自漢以還，“親親得相首匿”即成定制。隋唐兩代，均奉“同居相為隱”為基本法律原則，后世迭相沿承，將德刑關(guān)系演繹為人類倫理的辨證歷史。此不惟古典中國，中西諸國，古今多所類似。“夫妻得免于當(dāng)庭指證對方犯罪的法律義務(wù)”條款，一例而已。其間原因，蓋在于人類情感基于血緣和親緣，凝集為基本人倫，關(guān)乎人之為人的底線，摧殘此種關(guān)系和情感，無異于人類在道德上自掘墳?zāi)?，也與法制安排的初衷大相刺謬。再往前，孔子聽說楚人秉直檢舉乃父偷羊，遂感喟“吾黨之直者異于是：父為子隱，子為父隱，直在其中矣！”就在于感覺到護(hù)持人類的基本關(guān)系、基本信用和基本情感，是整個(gè)人事和人世得以存身的根本，而關(guān)乎善德與仁義，由此善德與仁義，方有“各正性命”之法理應(yīng)然和人生理想境界。人倫不存，則法意蕩然，而法制隳然矣！所謂“志善而違于法者免，志惡而合于法者誅”，道盡了此間立法的旨意。此為“親親得相為隱”律條的“法律推理”和“人文動機(jī)”，將法律史的精神現(xiàn)象學(xué)及其思想史品性，和盤托出。

命題四：法律的歷史性意味著法律借助自己的知識系統(tǒng)和思想體系，即法學(xué)，準(zhǔn)確而言是歷史法學(xué)及其法學(xué)歷史主義，而獲得了思考過去并有選擇地遺忘的可能性，從而賦予自己以觀照當(dāng)下、創(chuàng)造未來的能力。

正是法學(xué)這種特定的人類精神體系將法律當(dāng)作對象并試圖引導(dǎo)其進(jìn)程，因而，法律的歷史性歸根到底展現(xiàn)的是人類借助規(guī)則來安排人世生活之精神現(xiàn)象的傳承與嬗變，法學(xué)歷史主義成為理解法律、解釋人間秩序的一種知識進(jìn)路，一種理論立場，也是一種思想姿態(tài)。從而，所謂的“法律精神”不過是借助法學(xué)這一思想形式而展現(xiàn)的特定時(shí)代與文明類型的時(shí)代意義，也可以說就是一種所謂的“民族精神”。就此而言，法學(xué)歷史主義或者歷史法學(xué)乃是在思想中把握的時(shí)代，在思想中再現(xiàn)的時(shí)代的法律生活。如果說法律傳統(tǒng)的基本屬性是法律史，那么，法學(xué)傳統(tǒng)的基本屬性即法學(xué)史；迄今為止，如本文第二節(jié)將要論述的，法學(xué)依然基本上是一種解釋學(xué)，而此“解釋”通常即為一種對于法律的歷史解釋。

在此，如果說對于古典羅馬法的研究是近代歐洲文明復(fù)興的酵母，猶太律的習(xí)得與明了，其中主要是婚姻家庭法和諸如BetDin之類的商貿(mào)仲裁機(jī)制，主要也是經(jīng)由法律史的研習(xí)而獲得的，經(jīng)由溫習(xí)猶太人的歷史來進(jìn)行裁決的，〔16〕有關(guān)于此，參見（以）戴維·包恒（David C.Buxbaum）：“法律史學(xué)科對于統(tǒng)一法、歐洲法、中國法和以色列法的影響的一些例子”，載“法律史學(xué)科發(fā)展國際學(xué)術(shù)研討會”會議論文（北京，2005 年11 月26－27日）。另參見David C.Buxbaum，Contract Law in China and Israel：A Comparative Perspective，載張中秋編：《中國與以色列法律文化國際學(xué)術(shù)研討會文集》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，頁367以下。更多地旨在傳承以開新的話，那么，中國清末展開的大規(guī)模移植西方法制和法意的文化更張，則是以“有選擇的遺忘”來?xiàng)壟f開新，希望經(jīng)由法律的徹底更張以推展現(xiàn)代立國進(jìn)程。從此，中國進(jìn)入了一個(gè)“古今中西”的大時(shí)代，需要開啟與此相配套的心意和法意。既然任何法制史都是法律的精神現(xiàn)象學(xué)，則“棄舊開新”終歸只能以“返本開新”來實(shí)現(xiàn)。此于中國這一浩瀚文明時(shí)空而言，更且不言而喻。因而，漢語法學(xué)的新型法意之卓然成長于百年中國的轉(zhuǎn)型時(shí)段，并為此法制轉(zhuǎn)型提供理論說明和義理支撐，總是以對于中西法制的歷史觀照為輔助的。不妨說，吾國歷史三千年中，除開先秦諸子之辨，法意之爭以此百年為甚，而義理規(guī)模和內(nèi)涵曲奧益且甚之，講述的正為法制藉由法意而成長的歷史性格。今日中國轉(zhuǎn)型尚未完成，有待收束，則此種“返本開新”的歷史法學(xué)作業(yè)職責(zé)益且深重，并且逐漸凝成法意共識，正為漸入常態(tài)政治的歷史條件烙于自己意義世界的法意表象矣！

命題五：總體而言，法律主要基于經(jīng)驗(yàn)，準(zhǔn)確地說，是基于歷史經(jīng)驗(yàn)，而非理性。實(shí)際上，一切人性體悟與心智感知既成“經(jīng)驗(yàn)”，就意味著其為歷史存在，人的當(dāng)下存在本身進(jìn)入了歷史。否則，等于否認(rèn)人類具有經(jīng)由世代而自我積累的稟賦，則今日的一切，包括累世積攢而成的法制體系，將不復(fù)存在。

法律是一切人類的普遍治理形式，不論其展現(xiàn)為何種形態(tài)；也是一切文明的制度表達(dá)，同樣不論其持取何種制度形式和價(jià)值取向；更是一切人類的精神現(xiàn)象，而構(gòu)成整體心智不可或缺的組成要素。就晚近人世而言，主流的情形是法治成為現(xiàn)代國家的治理方式，法律之治是現(xiàn)代國家治理的基本手段。此即所謂“法律文明秩序”，一種源自現(xiàn)代西方治道，而擴(kuò)及全球的以現(xiàn)代性為指向的生活方式。究其智慧，則源于歷史經(jīng)驗(yàn)，而非理性，或者，不僅僅是理性，因其本質(zhì)上是一種實(shí)踐的智慧，其基本功效在于經(jīng)由“觀俗立法”而提供規(guī)則，形成秩序，滿足安全，而前提則是所有的法律必須獲得一體遵行。正是這一品性，決定了所有法律的最高宗旨是公平和正義，最低目標(biāo)是秩序，而不論這是一種什么樣的秩序。何謂公平正義？如何實(shí)現(xiàn)公平正義？什么樣的秩序是可欲的？如何達(dá)致這種秩序？需要立法者對于法律及其功效進(jìn)行全面而明智的衡估，于不斷審視中細(xì)予措置，精準(zhǔn)立廢，而常常是以時(shí)間作為篩選機(jī)制而漸臻佳境的。在此，他們最須尊重的是兩種無形的力量：判斷力與平衡感，而它們同樣積淀于人身歷練，多半由經(jīng)驗(yàn)形成，由經(jīng)驗(yàn)優(yōu)化，其中包括歷史經(jīng)驗(yàn)，甚至主要就是歷史經(jīng)驗(yàn)。——一種基于時(shí)間縱深的洞識甚至直覺。這樣來理解普通法意義上的“法律的生命是經(jīng)驗(yàn)，而非邏輯”，便多了一些縱深感?！?7〕就此而言，“摸著石頭過河”不僅是一種經(jīng)驗(yàn)主義或者實(shí)用主義的態(tài)度，而且是一種歷史主義的態(tài)度，以此訴諸立法以及其所內(nèi)涵的規(guī)范與事實(shí)的關(guān)系，也可以說就是一種歷史法學(xué)的態(tài)度。

最為根本的是，縱便有關(guān)公平、正義和秩序的體系化理論脫離了經(jīng)驗(yàn)形態(tài)，以高度理性化的形式為一個(gè)民族提供了自己的致思進(jìn)路和解釋系統(tǒng)，如同本文此刻對于法學(xué)歷史主義的說明努力一樣，而且，一個(gè)民族及其法意體系也必得擁有這樣的公器方能于生活實(shí)踐層面實(shí)現(xiàn)自恰，但是，無論就法律的發(fā)生論、認(rèn)識論還是實(shí)踐論而言，有關(guān)它們的最初啟示必定是經(jīng)驗(yàn)形態(tài)的，而且源于經(jīng)驗(yàn)，生發(fā)化育于累世積攢磨礪而獲的經(jīng)驗(yàn)；對于它們的誠意和效果的鑒定，同樣更多地訴諸人身感受和心性體會，由此可能進(jìn)入批判性反思境界，對于前者恰予修正，善予反撥。不論情形如何，這一作業(yè)必定是經(jīng)由世代沿承，于具體而微的人事展示和人身示范中，或者說，在無數(shù)立法與司法的個(gè)案性累積中，漸成一種公理式的不言而喻。它們作為既有條件，啟發(fā)和催育著接續(xù)而來的、同樣立基于經(jīng)驗(yàn)的法律規(guī)則與原則。法律是一個(gè)連續(xù)的歷史過程，是一個(gè)奠立于世代性的生活經(jīng)驗(yàn)的人間規(guī)則，其之為公而蔚然公理，正在于生活經(jīng)驗(yàn)本身就是最好的篩選機(jī)制。已故美國法史學(xué)家哈羅德·伯爾曼喟言，“歷史，即社會經(jīng)驗(yàn)生活，可以為道德和政治的調(diào)和提供條件甚至起到推動作用，使二者結(jié)合在一起。實(shí)際上，法律也可以定義成根據(jù)經(jīng)驗(yàn)對正義和秩序進(jìn)行平衡。”〔18〕（美）哈羅德·伯爾曼：“邁向綜合法學(xué)”，載哈羅德·伯爾曼：《信仰與法律：法律與宗教的復(fù)合》，姚建波譯，中央編譯出版社2011年版，頁279。陳述的就是這一道理。因而，整體而言，就法制和法意的接受關(guān)系來看，它們?nèi)粚儆诮?jīng)驗(yàn)性作業(yè)，并回到經(jīng)驗(yàn)性日用倫常，這才是其本真而非理論性堆砌的歷史面目，并且，從來悉數(shù)交由時(shí)間打發(fā)。

命題六：法律的歷史性必須臻達(dá)歷史理性，才能成為一種歷史自覺，進(jìn)而有望獲得道德自覺，實(shí)現(xiàn)法理及其邦國的政治成熟。個(gè)體的文化選擇與道德抉擇，都是歷史理性的良知良能；邦國的成熟與營建良善人世的努力，意味著歷史理性的自我呈現(xiàn)并有賴于歷史理性。

這是最后一個(gè)命題?？偨Y(jié)而言，法律的歷史性沉積為法律的“歷史理性”，以“歷史理性”為內(nèi)核的法學(xué)歷史主義是一種以抽繹法律的歷史理性為職志的理論作業(yè)。上文曾說，法律之治源于歷史經(jīng)驗(yàn)，而非理性，或者不僅僅是理性，但是，此處需要補(bǔ)充說明的是，法律的歷史性展現(xiàn)為法學(xué)運(yùn)思的經(jīng)驗(yàn)性，而不止于經(jīng)驗(yàn)性；一切成熟文明的法制和法意固然源于直接經(jīng)驗(yàn)，卻均以歷史理性收束。越益成熟高韜的文明，其法制和法意越益秉具歷史意識與歷史精神。反之亦然。畢竟，人類是以變成歷史存在而超越了自然屬性，以道德存在詮釋并豐盈著歷史存在。因而，人的理性往往就是歷史理性，人的存在即歷史存在，歷史性就是人性。離開歷史性，即人性不復(fù)存在，也無法理解人性。法律作為人世規(guī)則和人間秩序，同時(shí)秉具邏輯理性和經(jīng)驗(yàn)理性，但歸根結(jié)底，它是孕育于并涵蘊(yùn)于歷史理性之中的邏輯理性，是以經(jīng)驗(yàn)理性為基礎(chǔ)的實(shí)踐理性。整體而言，法律是歷史理性、邏輯理性、道德理性和實(shí)踐理性四位一體的統(tǒng)一體。〔19〕有關(guān)論釋，參見許章潤：“法律、法學(xué)與法學(xué)家的中國語境”，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第1期；并參見筆者在“法意：人生與人心——一個(gè)基于中國經(jīng)驗(yàn)與儒家立場的解釋”中關(guān)于“三維四理”的闡釋，該文為筆者《說法 活法 立法——關(guān)于法律之為一種人世生活方式及其意義》初版序言，清華大學(xué)出版社2004年版，頁7以下。

這一情形，正如著名西班牙歷史學(xué)家奧特伽·伽賽特所說：

人的存在和“本性”的唯一成份便是他曾經(jīng)是什么?！松┯袕臍v史理性....的角度，才能獲得一定程度的透明度。……我們只有征引前天才能說明昨天，并且如此類推到所有的昨天。歷史是一個(gè)體系，是以一條單一的、不可抗拒的鎖鏈聯(lián)系在一起的人類經(jīng)驗(yàn)的體系。因此，在歷史上沒有任何事物可能真正弄明白，直到一切事務(wù)弄明白為止?！?0〕（西）奧特伽·伽賽特：“歷史是一個(gè)體系”，何兆武譯，載張文杰編：《歷史的話語——現(xiàn)代西方歷史哲學(xué)譯文集》，廣西師范大學(xué)出版社2002年版，頁427－438、431、432、437。并參見孫雅婷：“騎士的信仰——奧爾特加·伽賽特的國家與憲政理論”，《民族主義與國家建構(gòu)》（“歷史法學(xué)”第一卷），法律出版社2008年版，頁163以下。

在此，“人類經(jīng)驗(yàn)的體系”不僅是世代沿承意義上的，也遍及自然、社會和政治事務(wù)，并且貫通心智與心性的方方面面。在此人類經(jīng)驗(yàn)的縱橫體系中，法律的歷史理性不僅是法律的歷史性的升華，而且，法律的歷史只有藉由歷史理性的體認(rèn)和梳理方始獲得歷史性，自家的身世從此獲得明白的譜系，一如經(jīng)由反思的存在方始獲得了存在性。如果說關(guān)于思想本身的思想賦予自身以思想性，那么，具備深切歷史感的法律才能是切實(shí)有效的活法，而蔚為人世準(zhǔn)繩之立法。以歷史理性實(shí)現(xiàn)自我理論武裝，是法學(xué)歷史主義具有特殊理論解釋力的原因所在，更是依然需要在“返本開新”的作業(yè)中最終完成的中國現(xiàn)代法治的時(shí)代意義。由此，歷史不止是思想，同時(shí)，也是行動。歷史認(rèn)識就是一種行動方式，也是歷史主體自我實(shí)現(xiàn)的思想進(jìn)路。

三、歷史認(rèn)識與法學(xué)認(rèn)識

法律的歷史性決定了歷史理性就是法律自己的精神現(xiàn)象，于主體則呈現(xiàn)為歷史認(rèn)識，或者，歷史意識。換言之，即一種關(guān)于法的歷史品性的法學(xué)認(rèn)識，一種表現(xiàn)為歷史理性的法律理性。對應(yīng)于上述法律的歷史性，關(guān)于法律的歷史認(rèn)識需要回答的問題包括：在本體論與認(rèn)識論意義上，法在歷史中的形態(tài)、與特定歷史過程的關(guān)系，關(guān)于它們的知識形態(tài)的法學(xué)認(rèn)識的品性，以及法律至上和人世善好期待等。對于上述問題的回應(yīng)，形成了法學(xué)歷史主義的基本理論主張。如果說“展現(xiàn)某一文明的真實(shí)性和獨(dú)特性的最好方法就是讓它發(fā)聲”，〔21〕雷蒙，見前注〔14〕，頁116。那么，在歷史認(rèn)識與法學(xué)認(rèn)識所交貫構(gòu)成的恢弘合唱中，法學(xué)歷史主義就是關(guān)于法律的歷史性的一個(gè)卓絕聲部。

對應(yīng)于上述法學(xué)歷史主義命題，這里，它們呈現(xiàn)為下述六點(diǎn)理論主張。

（一）以歷史理性塑造法律理性，在具體文明中實(shí)現(xiàn)普世精神的自由創(chuàng)造

首先，法學(xué)歷史主義認(rèn)為歷史是本體，是實(shí)在界，其他一切均不過現(xiàn)象。實(shí)在皆歷史，認(rèn)識所向的一切領(lǐng)域，尤其是在人文社會領(lǐng)域，拋開歷史便無真知。所謂“概念所教導(dǎo)的也必然就是歷史所呈現(xiàn)的”這句黑格爾名言，〔22〕（德）黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1982年版，頁14。也可以反過來說“歷史所呈現(xiàn)的就是理論所應(yīng)當(dāng)教導(dǎo)的”。兩重意義相連，陳述的是歷史邏輯對于主體意志的決定性，但其間透露的吊詭之處在于，人雖然是自由的，也正因?yàn)槿耸亲杂傻?，所以他將會在行動之后，也只有在行動之后，才能對于行動作出最終的判別；不是別的，正是人的自由本性決定了人在本質(zhì)上是時(shí)間性的，也就是歷史性的，因而，其教益來源于自家的歷史。人類生活本質(zhì)上內(nèi)在于歷史。正是在此意義上，如果借用上揭西班牙歷史學(xué)家奧特伽·伽賽特“人沒有本性而只有歷史”這一命意，可以說法律作為人世的創(chuàng)造物，作為一種人間秩序，構(gòu)成了特定文明與國族歷史之現(xiàn)象界，其本性如果有的話，存在于并只存在于歷史，亦即其所置身的特定文明和國族的發(fā)育成長過程之中。法制和法意，包括各種法律理論和學(xué)說及其道德理想，不是立法者與法學(xué)家的個(gè)人創(chuàng)造，毋寧，它們是歷史精神的生產(chǎn)，立法者和法學(xué)家在此不過充任了創(chuàng)造過程的工具而已。進(jìn)而言之，法律自身沒有什么主體意志，如果有的話，也受制于其所涵蘊(yùn)其中的特定國族與文明的歷史邏輯。法律主體的自由意志僅僅在此時(shí)空才是自由的。馬克思氏所謂法律自身沒有歷史，其歷史存在于別處，即存在于特定社會生產(chǎn)關(guān)系之中這一論斷，亦即對于這一法律歷史主義立場的歷史唯物論申說。

但是，正如克羅齊在“歷史主義及其歷史”中所言，馬克思的神學(xué)唯物主義和歷史主義“沒有人道和自由的氣息”，同普魯士主義相比，它更加崇尚暴力；〔23〕參見克羅齊，見前注〔11〕，頁63。而且，將一切人世歷史納入歷史模式，等于阻塞了歷史本體的活潑潑生命。不妨說，一旦將經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)看作惟一真實(shí)的歷史存在，馬克思就否定了自己曾經(jīng)具有的深切具體的歷史感，而將社會主義作為一種以自然法為基礎(chǔ)的“社會正義”理想引入歷史文化，一種否認(rèn)立基于抽象人性和一般自然法的集體主義平等理念。如此這般，抽離了恨愛情仇的歷史本體論不過是干巴巴的歷史決定論，缺乏對于庸常人世的深切同情的法權(quán)體系充其量只剩下宰制的威嚴(yán)。前者將歷史本體掏空，后者則可能導(dǎo)致一個(gè)酷烈的現(xiàn)象界。二者均非善好人性所向，亦非善好社會的愿景，最大的教訓(xùn)在于拋棄了人類的普遍價(jià)值，誤將具體的歷史感等同于封閉的個(gè)體性，嚴(yán)重?fù)p毀了康德所說的“人類靈魂的優(yōu)美和尊嚴(yán)”?？墒聦?shí)是，如同歷史本身絕非無理性或者非理性的，相反，是一個(gè)邏輯的過程（是一個(gè)過程，但絕非就是邏輯），諸如歷史性和民族觀恰恰在于經(jīng)由自由邦國的歷史性構(gòu)建而充分實(shí)現(xiàn)——倘若無法完全實(shí)現(xiàn)的話——人道與自由。道德理想由此置于歷史的有限的但卻是優(yōu)先的位置，而這才是歷史的確定性和真實(shí)性所在，也是法權(quán)安排與政制措置的分享的現(xiàn)象學(xué)邏輯前提，可能，也是它們獲得意義源泉的分享的歷史前提。因而，法學(xué)歷史主義不是將自己束縛于神話和崇拜，將倫理價(jià)值投射到諸如國族及其歷史等人的主體意識之外的超驗(yàn)實(shí)體并試圖使之客體化，更非等于將人的良知良能拱手交由這些實(shí)體，恰恰相反，正是因?yàn)槟慷萌诵試虖?，總是借口伸張?chuàng)造性自由而任意擺布經(jīng)由累世積攢方始形成的政制、法制和社會，防范其為所欲為，所以才將人性歸結(jié)為歷史性，以歷史理性塑造法律理性。而無論是歷史還是歷史理性，它們都是具體文明所彰顯的普世精神的自由創(chuàng)造。

（二）法律是特定文明的歷史敘事

的確，此處的歷史，通常乃是特定的文明史，即特定文明傳統(tǒng)及其歷史敘事。一切現(xiàn)象均為歷史的現(xiàn)象，因而只能在歷史中才能獲得解釋，特別是只能在特定文明史的長程敘事中才能呈現(xiàn)出前后脈絡(luò)，給出原因與答案。因而，法學(xué)歷史主義不僅要求將“一切知識都是地方性知識”奉為圭臬，而且持取一種跨文明的宏闊與開放的進(jìn)路。因?yàn)槿魏挝拿魇肥遣⑶抑皇侨祟愇拿鞯囊幻}一流，所以，法學(xué)歷史主義否定普遍主義的秩序要求與理性主義的法制建構(gòu)，而強(qiáng)調(diào)于過程之中經(jīng)由積累形成制度安排，達(dá)臻法制，進(jìn)而，有可能造成諸如“法治”這樣的結(jié)果?？耧j突進(jìn)的歷史轉(zhuǎn)型時(shí)段，特定國族經(jīng)由理性主義建構(gòu)，強(qiáng)毅力行，企望于短時(shí)間內(nèi)形成移植型法制和法意，事實(shí)證明，多半是一枕黃粱，而固有人生和人心于此所受涂炭，自不待言。但凡移植型法制落地生根，無一不是藉由時(shí)間篩選，于長時(shí)段人生磨礪中逐漸坐實(shí)，才納入其固有文明，為其固有文明添加活力。固有文明經(jīng)此吸納，經(jīng)過漫長的消化，不僅增大文明含量，而且充實(shí)文明內(nèi)涵。如果消化不了，說明歷史進(jìn)程另有安排，強(qiáng)求不得。此就較為大型的文明而言，若果受體文明規(guī)模較小，實(shí)力較弱，一旦面對強(qiáng)勢文明，便會于吸納中為強(qiáng)勢者所吸納，乃至于連固有語言文字亦且消失，最終淪為一個(gè)較大文明的外緣部分。但是，不論如何，它們均為時(shí)間的產(chǎn)兒，遵循著歷史理性前行。如果說現(xiàn)代歷史中“民族的起源來自于追求自由的動力”，那么，對于具體的、歷史的過程的尊重，正是為了對抗獨(dú)斷和專橫，捍衛(wèi)人格中的深沉情感及其固有尊嚴(yán)。

其實(shí)，一切人間秩序無不循此機(jī)制而成，正如突破性的制度變革不過是體制性積累的爆發(fā)。抵制普遍主義的秩序要求與理性主義的法制建構(gòu)，而重申“積累”之于“進(jìn)步”的意義，其實(shí)是在重述一個(gè)歷史事實(shí)，即包括法律文明在內(nèi)的各種文明乃是長期累積地生成的，自有其內(nèi)在的合理性。維科的名言“習(xí)慣比法律更重要”，置此語境下，便一目了然。以“革命”所標(biāo)識的重大歷史轉(zhuǎn)型，仿佛瞬間爆發(fā)，于毫無預(yù)警間摧枯拉朽，其實(shí)，無不同樣為此歷史積累的產(chǎn)物。積累至此，需要突破，因而“革命”出頭，政治發(fā)力——多半表現(xiàn)為酷烈戰(zhàn)爭和動蕩時(shí)代，為歷史開路。〔24〕筆者多次重申法制旨在護(hù)持“庸常人世”，就在于對于絕大多數(shù)人民而言，安寧和平、溫飽有余乃至于“小康”的庸常生活，就是最好的可欲的人生。太平世道，靜好歲月，于其人生和人心，堪當(dāng)勝境。此在現(xiàn)象界立論，而法制和政制恰恰就是現(xiàn)象界物事，不能任憑浪漫主義擺布。若在法意和政治立言，則道德理想具有優(yōu)先歷史地位。但是，二者界域必須厘清，否則，狂飆突進(jìn)的詩人充當(dāng)俗世的立法者和執(zhí)政者，“數(shù)風(fēng)流人物，還看今朝”，甚至“欲與天公試比高”，拿人世當(dāng)作推進(jìn)理想的試驗(yàn)品，以法律作為保障試驗(yàn)順利進(jìn)行的工具，則禍莫大焉。此類教訓(xùn)，寰球百年，多矣！政治登場的結(jié)果，往往靠法律上臺來收拾，這時(shí)節(jié)，法律扮演的是不折不扣的“政治的晚禮服”。瞻前觀后，各種因素若干世代里的漸次積累，才是真實(shí)原因。晚近三四百年間，英國光榮革命、美國獨(dú)立戰(zhàn)爭、法國大革命、德國的另樣現(xiàn)代性煉獄、漫長的蘇俄革命和中國革命，以及眼下尚在進(jìn)行之中的伊斯蘭阿拉伯世界的百年革命轉(zhuǎn)型，如同鏈環(huán)，串起時(shí)間，無一不是長期累積的結(jié)果，也無一不經(jīng)歷了長時(shí)段的自我積累過程。德國的轉(zhuǎn)型下迄標(biāo)志性的“1990年10月3日”方告收束，“德國問題”歷經(jīng)一百多年方始成為歷史名詞；中國的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型至晚啟自“洋務(wù)運(yùn)動”，至今超逾一個(gè)半世紀(jì)，尚未最終水落石出呢！經(jīng)此積累，現(xiàn)象界的法制規(guī)范要么通盤留存，要么面目全非，同樣無一不是其內(nèi)在歷史理性的產(chǎn)物。

進(jìn)而，其衍生的次級主題就是法律與法制并無“進(jìn)步”與否，而只有“適合”與否的問題。畢竟，法律或者法制旨在歸置事實(shí)而規(guī)制生活，料理人事以服務(wù)人世，不過是一種打理日子、力爭過好日子的法子。人生和人心自有軌轍，法制配合攏來，為它們裝點(diǎn)上現(xiàn)象界的流程。適合就好，反之，則為窳劣。也就因此，以“接軌”為“先進(jìn)”，進(jìn)而推動“改革開放”，可為一種話語策略和政治計(jì)謀，某種理性主義和理想主義的行動，卻斷非歷史真理，更非道德真理。其實(shí)，許多時(shí)候，它們更多的是基于權(quán)力，而非文化的自我進(jìn)程?！皺?quán)力與文化”的分合，一如“政治與法律”的糾結(jié)，置此場域和歷史時(shí)段，更加纖毫畢現(xiàn)，使得一切俗世法律，尤其是轉(zhuǎn)型時(shí)段的一切立法，總是充盈著法律史記憶的規(guī)范形態(tài)。

（三）任何法律都是充盈著法律史記憶的規(guī)范形態(tài)

現(xiàn)實(shí)的法律總是充盈著法律史記憶的規(guī)范形態(tài)，從而是對自己歷史存在的當(dāng)下展現(xiàn)形式——多多少少的記憶與選擇性的當(dāng)下展現(xiàn)。其間情形，正如每個(gè)當(dāng)下個(gè)體都是現(xiàn)實(shí)存在與過往存在的統(tǒng)一，他身上所保留的昔日印記恰是構(gòu)成其現(xiàn)代形態(tài)的存在依據(jù)，以此為憑，可以將前人的經(jīng)歷多少予以再現(xiàn)或者重組。歌德詩詠：“人的靈魂，你多么象水！人的命運(yùn)，你多么象風(fēng)！”凡此“風(fēng)水”，正是人性的源泉，而“人性乃人性自身之作品”，一個(gè)經(jīng)磨歷劫方始后成的作品。法制和政制，歷史理性的兩種公共建構(gòu)，都圍繞著這部作品續(xù)寫新章；政制的張力與法制的愿景，均于此生焉?！罢禄匦≌f”的意境用于此處，允稱恰切。因此，從法學(xué)歷史主義的敘事理路而言，運(yùn)用歷史方法研究法律并非只是對于既往法典律條、訴訟程序和重大案件的序列性敘述，亦非簡單的文化史還原，而是對于一個(gè)時(shí)代法律概念的整體性的再現(xiàn)與統(tǒng)一性的重組。經(jīng)此作業(yè)，重組一個(gè)法律的時(shí)代，一個(gè)曾經(jīng)的人生與人心，實(shí)現(xiàn)“祖國的法律”和“法律的祖國”在當(dāng)下的文化重疊與命脈延續(xù)。而且，歷史的真實(shí)性常常表現(xiàn)為歷史主體的人身經(jīng)驗(yàn)，歷史認(rèn)識將它們客觀化而呈現(xiàn)為歷史真實(shí)及其意義特征。對于單一法律制度、事件或者某一個(gè)體法律思想研究的實(shí)質(zhì)，如本文第一節(jié)所述，其實(shí)即在重溫或者重構(gòu)其“人文動機(jī)”，以呈現(xiàn)此種歷史真實(shí)及其意義世界。

換言之，對于法律的現(xiàn)象、行為、制度實(shí)踐或者理念的重構(gòu)，以對于決定它們出生的生活世界的重構(gòu)為條件，而“生活世界”中必然含蘊(yùn)著某一時(shí)間節(jié)點(diǎn)的人們對于生活的態(tài)度，如何安排人事和人世的人生觀與世界觀，有關(guān)生死禍福的義理和審美等。因此，法學(xué)歷史主義的一個(gè)最基本而直接的立論點(diǎn)是，“生活世界”是物質(zhì)世界與價(jià)值世界的統(tǒng)一體，它們構(gòu)成了“規(guī)范世界”的摹本，依從于并映現(xiàn)著它們的“意義世界”。生活世界、規(guī)范世界和意義世界的統(tǒng)一，構(gòu)成了完整的世界圖景。法典、律條和案件，立法者和司法者的法意境界，統(tǒng)攝于此生活世界、規(guī)范世界和意義世界，它們的統(tǒng)一與過渡，其實(shí)是對發(fā)生論意義上的法律的歷史存在的類型化處理，也就是對于它們的現(xiàn)實(shí)化再現(xiàn)。如果說歷史認(rèn)識的目的旨在“指出如何從對身邊世界的自發(fā)認(rèn)識過渡到對不復(fù)存在的昔日世界的重構(gòu)”，〔25〕雷蒙，見前注〔14〕，頁102。那么，此刻法學(xué)歷史主義對于法律的法律史記憶的重申，正在于梳理“事實(shí)與規(guī)范”的原始關(guān)聯(lián)，確保規(guī)范世界對于生活世界的政治忠誠，于體現(xiàn)意義世界中延續(xù)現(xiàn)實(shí)法律的文化脈絡(luò)。

前面曾說“多多少少的記憶與選擇性的當(dāng)下展現(xiàn)”，是基于這樣一種歷史情境而言的，即理想而言，任何現(xiàn)實(shí)法律都是其歷史形態(tài)的當(dāng)下再現(xiàn)，體現(xiàn)著這一文明的意義要求，延續(xù)了其所歸依的文化脈絡(luò)。此于不曾經(jīng)受基于外來沖擊才出現(xiàn)重大文明轉(zhuǎn)型與文化斷裂的國族而言，情形尤然。凡此幸運(yùn)國族，其法制和法意的歷史延續(xù)性，來源于并確保了生活世界的整合性與意義世界的完整性。反之，規(guī)范世界的重大轉(zhuǎn)折必致生活世界手足失措，造成意義世界的價(jià)值錯(cuò)亂。有時(shí)候，此種歷史時(shí)段延綿既久，以致于亂世求生，以不法為法，人生隳矣。此時(shí)此刻，則“記憶”與“展現(xiàn)”，當(dāng)然只能是“多多少少”的和“選擇性”的。普通法世界的情形基本屬于前者，近世中華法系的變遷，綿延已經(jīng)超逾一個(gè)半世紀(jì)，尚未到達(dá)盡頭，概屬后者。在前者，規(guī)范世界是生活世界的映像，而為意義世界的承載者，因而，經(jīng)由意義的教化，即關(guān)于快樂和痛苦的正確約束的講解，不僅是獲取善的過程，而且本質(zhì)上就是有關(guān)規(guī)范之如何得以施行的過程，印證了柏拉圖在《法篇》中的言說：“教育實(shí)際上就是把兒童引導(dǎo)到由法律宣布為正當(dāng)?shù)囊?guī)矩上來?！痹诤笳撸钍澜缣幱诩卞徂D(zhuǎn)型和生滅之間，意義世界有待于提煉和闡釋，則規(guī)范世界更需要法學(xué)家于慎思明辨中酌情擬訂，因而，左沖右突之間，法律為時(shí)代劃線，法學(xué)家臨時(shí)充當(dāng)了時(shí)代的生活導(dǎo)師。其工具不外是基于歷史、文化對于“規(guī)矩”所進(jìn)行的有效解釋。它們情形有別，各逞其異，但都各以自己的命運(yùn)，證說著“現(xiàn)實(shí)的法律總是充盈著法律史記憶的規(guī)范形態(tài)，從而是對自己歷史存在的當(dāng)下展現(xiàn)形式”這一命題的歷史真實(shí)性。

（四）法學(xué)歷史主義是一種反思性的開放解釋體系

從知識形態(tài)而言，法學(xué)歷史主義是一種解釋性語言，一種經(jīng)由歷史認(rèn)識而進(jìn)行法學(xué)闡釋的對話企圖，一種在時(shí)間之維中理解法律的態(tài)度，而最終希望實(shí)現(xiàn)某種建構(gòu)。“歷史認(rèn)識”是找尋已知現(xiàn)象的內(nèi)在脈絡(luò)和意義特征的當(dāng)下反思過程，從而也就是對于有關(guān)這些意義特征的意義的敘述和建構(gòu)，是一種基于當(dāng)下體驗(yàn)而對前人已有、此刻可有和未來應(yīng)有之法律存在形式的發(fā)問。在此意義上，法律史不過是用概念建構(gòu)起來的往日法制的存在形式，而對此種人間秩序于當(dāng)下發(fā)問。由此，形成了并延續(xù)著所謂的法律文明。凡此方法的認(rèn)識結(jié)果，即關(guān)于法的歷史理性的描述或者解釋，是普遍歷史認(rèn)識的法學(xué)形態(tài)，一種歷史主義的法律精神現(xiàn)象。法學(xué)歷史主義希望延續(xù)和光大這一精神現(xiàn)象，其途徑正不外“闡釋”二字。

事實(shí)上，整個(gè)法學(xué)是并且依然是一種解釋學(xué)。從分析基本法律概念起步，逐次厘清內(nèi)涵與外延，辨明規(guī)則與原則的界限，講清實(shí)然與應(yīng)然的區(qū)際，從而下落個(gè)案，最終具體適用法律。這是法學(xué)的基本致思方式，也是所有文明類型關(guān)于法律人才的基本訓(xùn)育方式。它們千年沿承，形成了規(guī)范世界的單調(diào)而繁復(fù)的生產(chǎn)程式，養(yǎng)育了一代又一代的法律仆工。在此，一個(gè)顯明而廣為承認(rèn)的事實(shí)是，在所有的法律傳統(tǒng)中，對于法律概念、規(guī)則與原則的解釋，特別是關(guān)于實(shí)然與應(yīng)然的區(qū)際，常常需要訴諸歷史，因?yàn)樗械姆筛拍睢⒁?guī)則與原則，特別是作為法律和法學(xué)的基本表意工具的法的概念和范疇，均承沿自既有的法律文本，一代一代上溯，常常總有其源頭。實(shí)在不行，還要訴諸反歷史的“基礎(chǔ)規(guī)范”，以自圓其說，解決懸而未決的正當(dāng)性。此即法律傳統(tǒng)，而法制和法意，均起居于法律傳統(tǒng)，非如此不能生息。牟宗三先生說，一個(gè)民族，一個(gè)社會，在其組織上說，一個(gè)“定常之有”是不可或缺的，政權(quán)即充當(dāng)此任?！?6〕牟宗三，見前注〔7〕，頁6。此就政道立言，是非不論，但是，若就法治而言，則法律傳統(tǒng)及其深蘊(yùn)之民族法律理性，才是“定常之有”，而蔚為法統(tǒng)也。同時(shí)，法律傳統(tǒng)是生活世界的產(chǎn)物，也是意義世界的映像，并成為意義世界的有機(jī)組成部分，生活世界和意義世界構(gòu)成了法律傳統(tǒng)生長發(fā)育的良田沃土。正因?yàn)榇?，可以說一個(gè)法律概念即為一部法律史?！?7〕筆者抽取三種部門法著述檢索，發(fā)現(xiàn)愈是具有代表性的著作，不論中外，也不論其為教材抑或論著，均不脫此品性。如英人戴雪的《英憲精義》，幾乎一切立論均從屢敘憲制歷史而來，其實(shí)這也是典型的普通法致思方式。又如張千帆教授的《憲法學(xué)導(dǎo)論》（法律出版社2004年版），通篇貫穿著歷史思維和歷史論述，其各節(jié)之“評注”、“探討”和“案例”，多數(shù)均為歷史陳述，更不用提所有案例本身均為歷史。王澤鑒教授八卷本《民法學(xué)說與案例分析》，本為專家之論，囿限于民事規(guī)范，但卻多數(shù)貫穿歷史思維，蓋因私法體制本乎羅馬古制，發(fā)煌于近世德人的爬抉，故爾言必稱引史事方能解釋今事，即便此史事為西洋往事，遂不足為奇。否則，反倒說明短視，干喊幾句自由主義式私法教條而不明所以?！罢Z詞總有自己的復(fù)活節(jié)”，或者，總有機(jī)會等待到自己的復(fù)活節(jié)，其實(shí)是復(fù)活于此時(shí)此刻。

這里的緊要之處在于，法律概念總要形諸語詞，在歷史視野中解析概念或者概念體系，進(jìn)而探索其歷史理性和法律理性，不免要追索語詞及其演變，自表達(dá)進(jìn)至其內(nèi)涵，而于語詞及其實(shí)踐的往還中追索法意人情。很多時(shí)候，雖然無此語詞，但不等于無此觀念。相反，甚至存在以不同或者類似語詞表達(dá)同一或者同類觀念，甚或體系化的觀念的情形。畢竟，人類的基本情感和需求總是普世性的。也就因此，深溯周納同樣或者類似的觀念，乃是法律概念解釋的關(guān)節(jié)或者必需步驟。從而，法律解釋常常是歷史解釋，而且常常是觀念史的描述。正是在此，法律是一種歷史理性，法學(xué)同樣是一種歷史理性——一種表現(xiàn)為法學(xué)認(rèn)識的歷史認(rèn)識，一種訴諸歷史認(rèn)識的法學(xué)認(rèn)識。也就因此，既然法律的目的在于提供公義，公義是人類分享的最為根本的法律價(jià)值和法律宗旨，而人類的歷史如同人類的價(jià)值，從來都是復(fù)數(shù)的，從而，法律的道德緊張恒為常事，則道德追問必然導(dǎo)向或者借助歷史追問，甚至于還原于歷史追問。或許，也只有引向歷史追問，價(jià)值領(lǐng)域的溝通和分享方始可能，也才可能致達(dá)公義的精微。前引克羅齊所言“歷史學(xué)有助于在真理的平靜中化解道德意識的憂患”，用于此處，恰相貼切。畢竟，任何向善動機(jī)和致善行為，不僅本諸人性，而且，從來都是對于情境正義的渴求的回應(yīng)，則善念之萌生與發(fā)抒，惟在一心，而端賴情境矣！在這一段落文字起首，筆者致意“最終希望實(shí)現(xiàn)某種建構(gòu)”，即指對此人心和情境的再現(xiàn)，于再現(xiàn)中重溫，庶幾乎尋繹出其法制和法意的本原。凡此種種，需要如我輩的法律仆工，于世代接續(xù)中再三闡釋，以沿承法意，增廣意義，接濟(jì)當(dāng)下生息。

（五）在時(shí)間之維中化解圍繞公義而產(chǎn)生的道德緊張

法學(xué)歷史主義旨在養(yǎng)育法制和法意的歷史意識與歷史眼光，它們沉積為法律的歷史理性，造就了最為重要的法律品格與法意內(nèi)涵。據(jù)此，法學(xué)歷史主義提煉具有歷史意識和歷史眼光的法律理性，以歷史理性實(shí)現(xiàn)法律理性的理論武裝。同時(shí)，藉由歷史理性，將視界放寬，于時(shí)間之維中化解圍繞公義而產(chǎn)生的道德緊張，有效服務(wù)于實(shí)現(xiàn)公義這一法律的根本目的。在法意世界，天大地大，惟公義為大，則歷史語境下的法律理性，就是人情，也就是世道人心，而成為臻致公義的最佳路徑。也就因此，歷史主義的法學(xué)進(jìn)路總是意味著對于一切思想管控和政治專制的制約與防范，反對壟斷道德和真理的任何形式的獨(dú)斷與擅權(quán)。歷史本身是一個(gè)開放體系，一個(gè)需要不斷重審的文本。經(jīng)由歷史理性的燭照，行進(jìn)中的歲月呈示出自己的軌轍和格局，講述了人事經(jīng)緯和人世滄桑，而它們都是人的心智和人性的年輪，也就是規(guī)制世界的法則。任何立法及其法意，無論作何伸展，也不論求索的是何種多元路向，其不得違忤此間底線，是歷史理性展現(xiàn)并且一再展現(xiàn)的最為浩瀚的生命力。以一家之法論斷天下之法，以一姓之利取替天下之利，如同以一種“歷史模式”涵蓋一切歷史進(jìn)程和法律成長的歷史，既是認(rèn)識論的僭越，必導(dǎo)致實(shí)踐論的囂張，甚至于倫理上的兇殘。

在此，世代接續(xù)的漫漫努力所造就的啟蒙狀態(tài)，不僅完成了既往人世（雖然不乏荒唐錯(cuò)亂），而且燭照當(dāng)下（盡管依舊遠(yuǎn)不完美），進(jìn)而啟示未來（依然未必一定有把握）。其中，一個(gè)最為重要的啟迪和教訓(xùn)就是，脫離了歷史語境的一般理性，必定意味著專斷和囂張，是一切庸常世道的大敵。以此一般理性規(guī)制具體人世，必致任意裁剪人事，而致人世遭殃。因此，正如本文第一節(jié)討論歷史理性時(shí)所揭示的那樣，法學(xué)歷史主義的根本宗旨在于探尋法律的歷史理性，而探索的過程就是描摹和建構(gòu)的歷史，探索者對于歷史的邏輯認(rèn)知和道德期盼由此凝練為歷史理性，總以護(hù)持庸常世道為宗旨?！瓦B理性本身，多半也是一種常識常理與常情而已，對于世道人心的平和安祥的省思。換言之，歷史理性在燭照當(dāng)下之際，本身就已投射了當(dāng)下的困惱和迷思；經(jīng)此致思過程，現(xiàn)實(shí)的問題有望獲得紓解，希望可能變成現(xiàn)實(shí)。而它們都不外是一種歷史思考，當(dāng)下的、具體的并且是邏輯的運(yùn)思過程，以歷史理性抗衡一切思想專制和政治獨(dú)斷。

從而，如同美國法學(xué)家哈羅德·伯爾曼所言，“法律的歷史性與法律高于政權(quán)的信念相連。”〔28〕伯爾曼教授在“為什么西方法律的歷史還沒寫成”和“邁向綜合法學(xué)”兩文，以及代表作《法律與革命》中，均對此多所致意。參見伯爾曼：《信仰與法律：法律與宗教的復(fù)合》，姚建波譯，中央編譯出版社2011年版，頁26，287。與其說這是西方獨(dú)有的理念，不如說是一種普世的信念。古典中國以天制人，不僅嚴(yán)飭“畏天而循分”，普天之下無有分別，而且深諳人心惟危道心惟微，故爾，在天人之際和德位之間，恒申法度之高于法律，而它們均不得違忤天意，必須循守天理正義，以符合天道為正當(dāng)性之正道。天意就是人意，天理天道不外世道人心。所謂的法意和法理，不過是它們的規(guī)范形態(tài)。凡此一切，無論天意人意，不管世道天道，均深蘊(yùn)于歷史之中。因此，理述法律的歷史性和道德基礎(chǔ)，正在于重申法律至上，也就是法度的永恒超越性，強(qiáng)調(diào)法治體系具有高于現(xiàn)實(shí)政治勢力的權(quán)威性。人間的遭際早已表明，其以法度為憑，秉具超越品格，是常態(tài)政治條件下有效規(guī)制俗世權(quán)勢的最佳手段。事實(shí)上，以法治的獨(dú)立品格和至上性，抗衡法國大革命以還遍布于世的現(xiàn)代國家對于人的體制性暴政，以歷史規(guī)律和歷史模式宰制現(xiàn)實(shí)人生的獨(dú)斷論兇殘，可謂晚近人世經(jīng)驗(yàn)中最為重要的訓(xùn)誡。在此，法學(xué)歷史主義提供的一個(gè)基本理路是，歷史是一個(gè)理性的存在，世界是一個(gè)有意義的過程，而且，這是一個(gè)人類擁有價(jià)值和尊嚴(yán)的時(shí)空，人類的認(rèn)識能力能夠體會這一切，人類的德性也足以承受這一切。不寧唯是，所謂人類和人類文化都是個(gè)體性的，所有的價(jià)值都是獨(dú)特的、歷史性的，對于它們的理解也都是個(gè)體性的，卻又是可以分享的。經(jīng)由和平爭辯的溝通是實(shí)現(xiàn)分享的不二法門。在此，法律所凝聚的人類共識，對于價(jià)值和是非的公理式呈示，在捍衛(wèi)了歷史認(rèn)識的個(gè)體性和獨(dú)特性的同時(shí)，化解了前者對于它們可能的壓迫，從而，釜底抽薪般地否定了一切俗世政權(quán)凌駕于法治體系的任何正當(dāng)性，而護(hù)持著這個(gè)庸常人世。

順此思緒往下，可得提示的是，在法學(xué)歷史主義眼中，個(gè)體盡管渺小，受控于環(huán)境，但是畢竟保留著做出道德抉擇的能力。甚至于，只有人類具有道德主權(quán)，也就是道德抉擇的自由和責(zé)任。如此這般，歷史評價(jià)不可回避。法語中相對主義所謂的“理解一切就是原囿一切”（Tout comprendrec’esttoutpardonner），錯(cuò)在它視而不見人們做出抉擇的可能性，不曾理解他們是如何運(yùn)用以及為何運(yùn)用自己的抉擇自由的，似乎也不在意根據(jù)他們當(dāng)時(shí)究竟有哪些真正可能的抉擇這一標(biāo)準(zhǔn)來評價(jià)他們的行為。人類容易受到那些許諾讓他們卸下道義選擇這副重?fù)?dān)的烏托邦影響。法學(xué)歷史主義對于法律理性和歷史理性的雙重借重，正在于抵制這份誘惑。從而，歷史意識就是道德意識而不止于道德意識，歷史眼光就是道德眼光而超越道德眼光。在啟蒙式的理性主義，凡事一放在道德天平之上，便無退路，再無商量回旋的余地，等于宣告思想的終結(jié)。可歷史千回百轉(zhuǎn)，總是突圍而出，則法學(xué)歷史主義追索其間曲折，以歷史理解道德并實(shí)現(xiàn)道德的自我轉(zhuǎn)圜，從而，為人世開辟生路。換言之，歷史主義敞開了而非關(guān)閉了個(gè)人向更高權(quán)威上訴的大門，法學(xué)歷史主義對于歷史實(shí)在性的強(qiáng)調(diào)，正是為了以法度來抵制俗世法律的隨意和專斷。這便是生命力，一種展現(xiàn)為法律的歷史理性和歷史進(jìn)程中的法律理性的勃勃生機(jī)。生命若無生命力，等于存在之無存在性，所謂的德性、愛情與政治，均無存身之地。

（六）以公民相互立法實(shí)現(xiàn)人類政治上的和平共處

法學(xué)歷史主義堅(jiān)定主張，人類歷史必定是一個(gè)趨向善好展開的無限自我啟蒙進(jìn)程。有時(shí)候，不期然間甚至?xí)兄卮蟮耐黄?。基此基本判斷和信念，法學(xué)歷史主義堅(jiān)信奠立于法治基礎(chǔ)之上的全體公民政治上和平共處的可能性，其所營造的以公民相互立法為樞機(jī)的人的聯(lián)合的必要性，以及必將造就一個(gè)正派社會和良善人生的現(xiàn)實(shí)性；而且，它們齊心合力，必將推臻至康德式的“世界公民狀態(tài)”。凡此種種，對于人類這一物種來說，不僅是可能的，而且是必需的。伸言人類歷史是一個(gè)不斷趨惡的過程，一種人性下滑的不可逆進(jìn)程，如康德所言，是一種不折不扣的“道德恐怖主義”?！?9〕（德）康德：“重提這個(gè)問題：人類是在不斷朝著改善前進(jìn)嗎？”，載康德：《歷史理性批判文集》，何兆武譯，商務(wù)印書館2005年版，頁158－159。它在綁架人性的同時(shí)對人類進(jìn)行恫嚇，使得公民共同體淪為一個(gè)功利的、不得已的合伙關(guān)系，等于徹底否定了人性的道德可能性。韓非、李斯者流，霍布斯、馬基雅維理以下，凡此一脈，其病在此。法學(xué)歷史主義之所以如此立言，就在于恰恰因?yàn)槭澜绫旧?，包括人類，是一個(gè)偶然事件，面對時(shí)空，我們太過渺小和微弱，其實(shí)根本無法把握世界和我們自身，所以才更要強(qiáng)調(diào)人類歷史不斷趨向善好的尊嚴(yán)，而這便是賦予我們的成長過程以尊嚴(yán)，從而，賦予存在本身以意義。否則，非惟人類，整個(gè)世界豈非成為一個(gè)遽聚遽散的偶然性，這人世還有什么值得我們留戀而珍惜的？尤有甚者，所謂的人性還靠得住嗎？！過往人世經(jīng)驗(yàn)早已曉諭我們，一旦在此松口，無異于打開了潘多拉盒子，世界和文明，包括累世修習(xí)而成、旨在護(hù)持庸常人世的法制，將會頃刻土崩瓦解。至少，對于現(xiàn)代極權(quán)主義的批判，這是一個(gè)重要切口。

因此，完整的世界圖景與殘缺的人世現(xiàn)實(shí)之強(qiáng)烈對比、并存于時(shí)間，使得任何對于真相的揭示均不能無視人性的無限可能性，包括其向善和趨惡的雙重省視，而著意褒揚(yáng)其不斷趨向善好的無限傾向性。這樣做，絕非主張歷史蒙昧主義和道德強(qiáng)制，毋寧，實(shí)在是因?yàn)槊鎸o邊浩瀚，為了我們?nèi)w的安全，為了免于恐懼，任何心腸均無法不對我們自身懷持最為深切的悲憫。想一想吧，置身人事和人世，除開悲憫，終極而言，我們靠什么活著！這是法學(xué)歷史主義回眸人事和人世，沉思現(xiàn)實(shí)生計(jì)和當(dāng)下社會之際，對于世界和人生的積極光明心態(tài)，也是筆者寫作這篇論文的謙卑動機(jī)。在此意義上，歷史主義就是現(xiàn)代人道主義。因而，法學(xué)歷史主義的底蘊(yùn)深植于普世人道主義，表現(xiàn)為充盈著具體歷史感的儒家人文主義，祈求天道與人心的合德，一種持久、偉大而深徹之啟蒙，而且，是在一切公共事務(wù)上大膽而審慎運(yùn)用理性的自我啟蒙。

但是，此就整體來看，于最深徹處立言，并非否認(rèn)在中間層次，法制體系尚有關(guān)于人性本惡的人類形象預(yù)設(shè)，以及對于政治人生的現(xiàn)實(shí)考量和道德考問。否則，其與歷史蒙昧主義和道德專制，豈非就是一回事，人類又何德何能自我立法。換言之，法學(xué)歷史主義從不回避人性的瞑暗和人世的罪惡，相反，正是對于它們的直面正視，才催生出關(guān)于政治與道德的歷史主義思考，以及基此而來的法權(quán)安排。對于現(xiàn)實(shí)政治及其共同體形態(tài)的法哲學(xué)思考，構(gòu)成了歷史認(rèn)識和法學(xué)認(rèn)識最為重要的方面，可能，也是它們在現(xiàn)時(shí)代漢語法學(xué)語境下兩相結(jié)合的可欲善果。

四、邦國政治與歷史情懷

法學(xué)歷史主義重申法制和法意的歷史主義進(jìn)路，持取文化多元和政治開放立場，根本用意在于歷史縱深中回應(yīng)“中國問題”，以建設(shè)現(xiàn)代中國法制的義理結(jié)構(gòu)，特別是形成它的倫理－政治意識。其以深切的歷史感充實(shí)法意內(nèi)涵，借歷史理性武裝國家理性，由國家理性引導(dǎo)現(xiàn)代國家，同時(shí)，通過政治來組織政制，進(jìn)而改善國家內(nèi)政，期期于實(shí)現(xiàn)善好政治。經(jīng)此努力，收束中國的百年轉(zhuǎn)型，為后續(xù)進(jìn)程預(yù)為鋪墊。本文前兩節(jié)旨在說明法學(xué)歷史主義的歷史觀念和文化憧憬，本節(jié)著眼于此，展示其道德熱情和政治理想。

在此，汰蕪取精，綜理其旨，概為下述三目。

（一）深嵌于邦國情懷之中的倫理－政治意識

首先，提煉現(xiàn)代中國法制的義理結(jié)構(gòu)，特別是具有深切歷史文化感的正義論，需要成熟的歷史觀、文化觀和國族觀，以形成其倫理－政治意識為核心。法學(xué)歷史主義以法律的歷史理論為徑，正在于提示和試煉奠立于此基礎(chǔ)之上的法意體系。它們是“現(xiàn)代中國文明”意義世界的有機(jī)組成部分，照應(yīng)的是中國人生的價(jià)值譜系中的規(guī)范領(lǐng)域?？傮w來看，歷經(jīng)超逾一個(gè)半世紀(jì)的中西文明激蕩，就其主流而言，現(xiàn)代中國人的歷史觀早已變成了典型的普世人文主義。同時(shí)，其家國情懷秉含直接政治的特征，以民族國家格局下的邦國為對象，而縈念于天下，恰成家國天下一體的結(jié)構(gòu)。這是現(xiàn)代中國人的基本世界圖景，博觀通約，辭近而旨遠(yuǎn)。實(shí)際上，天下文明憧憬與民族國家位格的對舉，一直是伴隨著“現(xiàn)代中國”成長歷程的心智憧憬和政治藍(lán)圖，其耦合與緊張，從未稍懈。無論是對于歐西法制和法意的接納，還是汲汲于吾族吾民式的文化保守主義，差別不過是著力點(diǎn)不同而已，正為其表征。

事實(shí)是，晚清以還，中國的愛國者多半是世界主義的國民，也是理想主義的政治公民，其中國文化縈念和家國情懷總是在世界大格局立論，也從未脫離過這一格局的影響。所謂世界格局，不僅是指列國體制下的優(yōu)勝劣汰，如排山倒海，而且汲汲于自由主義的普世共和，如朝霞覆地。二者之彼此涵攝與相互沖突，曾經(jīng)讓國人手足無措，而終至于莞爾一笑，盡納心胸。在此歷史文化視野下，如同十九世紀(jì)意大利普世人文主義歷史觀，近世中國思想中的民族歷史觀與奠基于普遍正義和永恒進(jìn)步理念之上的普世主義，雖多軒輊，卻基本上獲得了有機(jī)協(xié)調(diào)。置此背景，天理至上的德性法意，幾經(jīng)轉(zhuǎn)圜，也漸次曲通于排憂解難的法律程序主義俗世技藝；所謂的正義敘事，不僅置放在中國人世生活的語義背景下，并且逐漸呈現(xiàn)出接納天理人情致思模式的勢頭，而它們都曾是長時(shí)間里慘遭放逐的糟粕。十九世紀(jì)意大利式普世人文主義的文化歷史觀，所謂“民族就是被歷史具體化的人類”，是整個(gè)人類的歷史化了的個(gè)體表現(xiàn)形式，因此，保衛(wèi)自己祖國的愛國者，也就是保衛(wèi)所有的祖國，是在為實(shí)現(xiàn)普遍的人類權(quán)利而奮斗，〔30〕參見（意）卡洛·安東尼：《歷史主義》，黃艷紅譯，格致出版社2010年版，頁112－113?！泊岁愂?，似乎恰切狀述了華夏百年轉(zhuǎn)型進(jìn)程中的主流思緒。清末以還之追趕歐美、以俄為師，后續(xù)之采行“共產(chǎn)主義”并囂囂于“接軌論”，以及附著而來的法意結(jié)構(gòu)，統(tǒng)領(lǐng)中國百年轉(zhuǎn)型，在歷史文化理念上基本不曾逾越此線，左沖右突。

一個(gè)有趣的現(xiàn)象是，雖然近代中國百年均以黨國統(tǒng)綰政治，以政制提攜立國進(jìn)程，但無論是“民國”政體還是“人民共和”的晚近時(shí)段，現(xiàn)實(shí)進(jìn)程中的中國法意體系早已不為黨主義格局下的“政治套話”所限，相反，卻多半植根于此歷史語境，自在自為地尋繹著自己的精神歷史，表現(xiàn)出中華文明枯木逢春般的倔強(qiáng)生機(jī)。今日回頭一看，才明白法意自有主張，一旦植入，便發(fā)芽滋長，更張化育。迄而至今，至少在理念層面，朝野上下，真實(shí)的主流法意不脫基于歷史感的現(xiàn)代性方案，雖官方意識形態(tài)亦曾拂逆，其因在此。因而，如前所述，多元文化視野中的“歷史”是一切政治和法權(quán)的出發(fā)點(diǎn)，不僅是思想，也是行動，并啟發(fā)了思想和行動。對于一切現(xiàn)實(shí)焦慮的解決之所以均從歷史入手，包括“五四”以還一浪高過一浪的清算“遺毒”式的自戕，此為緣由。迄而至今，現(xiàn)代中國的“華夏秩序”尚未最終定型，新型世界秩序和全球治理初露端倪，但基本形態(tài)，包括法權(quán)安排，已經(jīng)上路，所賴多為此種歷史文化的春風(fēng)化雨。

在此整體格局中，法律的倫理－政治意識蔚為核心。一方面，它嚴(yán)守自然之法與俗世之法兩分的傳統(tǒng)義理，絕不容許俗世的法制和政制僭越。換言之，基于中國文明的深切歷史感的天理正義，恒為上位法，俗世的一切人間規(guī)范，無論是黨規(guī)抑或立法，絕不能違忤。毋寧，其得于“天理人情國法”的義理結(jié)構(gòu)中，將天理至上的德性法意下落應(yīng)用于具體個(gè)案，追索情境正義。經(jīng)此闡釋的天理，才有公理品格，也才能蔚為人心。自然法和實(shí)在法的對舉在中國文明中之暢行無礙，本在于固有“法度和法律”之區(qū)別，而公理就在區(qū)辨之中展現(xiàn)。人性恰恰就有這樣的區(qū)辨能力。由此，借用阿奎那式的永恒法、自然法、神法和人法四分的架構(gòu)，不妨說，永恒法為天，自然法為道，人法為教。在永恒法之下，自然法經(jīng)由推理而為人法提供了規(guī)范倫理，神法則承恩于啟示以養(yǎng)育其德性倫理。它們各有區(qū)際卻又合而為一，參贊化育，此亦即“天理人情國法”的混融結(jié)構(gòu)也。

這一法律倫理奠立在這樣的人性論基礎(chǔ)之上，即人人皆可為堯舜，肯認(rèn)人性中固有良知良能。不是別的，恰恰是對于這一普遍理性觀念的道德信守，才可能確立人人平等及其普遍尊嚴(yán)的法權(quán)規(guī)范，進(jìn)而，人人才堪分享健全人世及其精神的優(yōu)美和崇高。就其主流而言，也僅就其內(nèi)在主流而言，百年中國法制轉(zhuǎn)型所追奉而念茲在茲的，正不外于此，以迄于今，愈見其昌。官方意識形態(tài)雖仍我執(zhí)，卻于囂嚷中逐漸合攏，憚于公然對立，有以然哉。在義理層面，個(gè)體獲享平等尊重和關(guān)切的權(quán)利，德性主體追求個(gè)體幸福的自由之在中國人心中落地生根，為現(xiàn)實(shí)層面的立法掃清了障礙；在字紙規(guī)范層面，男女平等、人格尊嚴(yán)和選舉權(quán)的確立，乃至于對于公民基于相互承認(rèn)法權(quán)之橫向聯(lián)合政治權(quán)利的確認(rèn)，均為其體現(xiàn)，而有待于實(shí)踐中之誠信落實(shí)。另一方面，法律的倫理－政治意識蹈厲政治理想主義，直面國家間政治的實(shí)力政治現(xiàn)實(shí)。政治是一種公共事務(wù)，具有功利性質(zhì)，而自由則屬于世界性、公共性的利益。但是，即便如此，為了確保自由的世界性分享，現(xiàn)實(shí)政治也沒有任何借口完全擺脫道德生活的基本要求，以犧牲自由為代價(jià)。否則，便是惡，而惡不足以成全道德之善，哪怕它聲稱也在追求自由。因此，法學(xué)歷史主義倡揚(yáng)政治理想主義，緣由則在政治恒為悲劇，國家間政治尤然，期望以全球治理來制衡。就前一方面而言，其具體進(jìn)路，依然不外是繼續(xù)援引、消化西學(xué)法意，包括自然法學(xué)、分析實(shí)證主義法學(xué)和社會法學(xué)的義理精粹，重申歷史法學(xué)的文化關(guān)切和邦國省思，并在中國文明語境下切實(shí)予以客觀化，凝練組合成為中國文明法律智慧的有機(jī)組成部分。就后者而言，經(jīng)由接續(xù)闡釋，在今日中國成長和全球治理格局中，光弘先秦諸子以降吾國先賢歷世累積的法意學(xué)思，特別是以儒法為主的天下文明的法政理論。凡此總括，蔚為“自由民族主義共和法理”的臨床運(yùn)用，支應(yīng)其萬一矣。

（二）用歷史理性充實(shí)國家理性，以國家理性引導(dǎo)現(xiàn)代國家

上述“自由民族主義共和法理”在國家建構(gòu)和優(yōu)良內(nèi)政方面的基本理論主張，也是法學(xué)歷史主義契入其境而分享其思的公共場域，歸結(jié)而言，就是“用歷史理性充實(shí)國家理性，以國家理性引導(dǎo)現(xiàn)代國家”。首先，用歷史理性充實(shí)國家理性，意味著一方面邦國是一個(gè)歷史文化共同體，從而是一個(gè)情感歸依和文化認(rèn)同的共同體。經(jīng)此經(jīng)緯，邦國是一個(gè)民族的道德實(shí)體，是行走在地上的倫理精神。民族精神不是神話，而是映現(xiàn)于億萬人心和人生，具體形諸灑掃應(yīng)對的日用倫常，一個(gè)時(shí)代的世道人心。尤其是在驚心動魄的重大歷史文化轉(zhuǎn)型時(shí)段，其應(yīng)對苦難之志和自求多福之道，最能見其魂魄?！?1〕有關(guān)于此，參見許章潤：“轉(zhuǎn)型時(shí)段的歷史意識：關(guān)于歷史法學(xué)及其中國情形的發(fā)生論說明，并以德國近代歷史作為比較個(gè)案”，《清華大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第1期。它們構(gòu)成了法律的意義世界的歷史文化背景，也是法意的超越性意義源泉。另一方面，政治邦國是公民聯(lián)合的產(chǎn)物，基于相互承認(rèn)法權(quán)，以滿足彼此利益為目的，立足于互惠互利。全體公民的相互立法，才是自由的真切保障，也是政治邦國的立國之基。根據(jù)自由主義行動原理，倘若國家不盡人愿，未能盡到照拂之責(zé)，那么，不僅國民可以用腳投票，而且公民得奮起反抗，直至另締新邦。法權(quán)安排在此蔚為邦國經(jīng)緯，也是政治的工具理性。就此兩方面而言，前者展示的是邦國的倫理面相，鋪陳的是關(guān)于它的倫理敘事；后者竭言其功利特征，一種關(guān)于邦國的現(xiàn)代共和主義規(guī)范，以分權(quán)和分享為宗旨。二者匯于一身，如同兩面神，均為邦國的真際，確然無鑿，沒法否認(rèn)。舍卻前者，它便是匪幫；沒有后者，它根本無法存身。它們合而為一，構(gòu)成了億萬國民分享的文化共同體和倫理共同體，也是億萬公民寄身其間的法律共同體和政治共同體。法律糾結(jié)其中，凝聚公共理性，落實(shí)分配正義，在將它們?nèi)馍砘癁榉ㄖ企w系之際，蔚為邦國的屋頂，而恰為自由的有力屏障。

其次，“以國家理性引導(dǎo)現(xiàn)代國家”，等于將國家視為一個(gè)具有內(nèi)在心智和綿延心性的精神現(xiàn)象，同時(shí)，它是一個(gè)行為體，可以經(jīng)由國家理性的打磨塑造，而增益其可欲性?，F(xiàn)代國家是一種民族國家制序，以排他性主權(quán)和國家自助體預(yù)設(shè)為骨干，而共存于天下。自現(xiàn)代早期地中海文明構(gòu)想的“權(quán)勢國家－權(quán)力政治”，到十八、十九世紀(jì)遞次登場的“憲政國家－憲法政治”，再到“文明國家－文化政治”，近代國家演進(jìn)歷經(jīng)三個(gè)層次和三大階段，分別對應(yīng)著國家建構(gòu)的理念、文化和政治三大任務(wù)，分別以“富強(qiáng)、民主與文明”為旨?xì)w。置此宏觀背景下，所謂“現(xiàn)代中國”，大家念茲在茲，不過就是“民族國家”加上“民主國家”的集成復(fù)合體而已，依然是以邦國富強(qiáng)、立憲民主、人民共和與文明昌盛為國之大綱，也是邦之四維，而一準(zhǔn)于公民的自由和平等。國家政治和國家間政治，于此交織一體。其于國家政治發(fā)力，核心在于優(yōu)良政體。其于國家間政治著眼，則世界秩序和全球治理蔚為大綱，永久和平的天下大同文明才是正義倫理。而無論是追求富強(qiáng)，建設(shè)民主，抑或營造文明，法學(xué)歷史主義善意提醒，它們?nèi)际菤v史過程的產(chǎn)物，也是各秉民族精神的國家理性的競爭的結(jié)果。而究竟可能得出何種產(chǎn)物，位居何種競爭狀態(tài)，達(dá)致怎樣的人類心性層次，考驗(yàn)的是一個(gè)文明的政治智慧。中國文明是一種歷史感而非宗教感的文明，中國社會是一種深嵌歷史感的倫理型而非工商立國的社會，則法學(xué)歷史主義正為一種將具體時(shí)空情境與世代縱深感合而為一的解釋進(jìn)路。

（三）基于深切歷史感的政治積德

以基于深切歷史感的政治來組織政制，于政治積德中實(shí)現(xiàn)邦國天命，濃縮了歷史法學(xué)和法學(xué)歷史主義的基本政治抱負(fù)。首先，以政治組織政制，聚攏文明的創(chuàng)造資源，激發(fā)邦國的歷史智慧，是現(xiàn)代政道的根本。在此，首當(dāng)其沖的是主權(quán)。主權(quán)概念不僅擬制了一種新型國家形式和人間秩序，是關(guān)于那個(gè)叫做“民族－國家”的人間秩序的最高統(tǒng)治權(quán)的法律擬制，而且，它憑空締造了一種憲法意義上的國家最高統(tǒng)治權(quán)。雖為憑空，卻具正當(dāng)性，就在于其以人民主權(quán)作為權(quán)源，賦予國家主權(quán)以合法性，進(jìn)而，再輾轉(zhuǎn)體現(xiàn)為國家的立法主權(quán)。秉具主權(quán)的憲法政治不僅迥異于朝代國家或者諸侯國家的王權(quán)政治，而且，亦有別于作為小型社團(tuán)政制的古典國家權(quán)威體系，而締造和賦予了俗世權(quán)威以正當(dāng)性，即基于“主權(quán)在民”這一根本原理而來的將權(quán)力轉(zhuǎn)圜為權(quán)威的機(jī)制，分別以君主、議會或者元首作為其肉身化的象征。主權(quán)是中立、超然而固有的，它們并不等于主權(quán)，只不過是主權(quán)的托付者，同樣需要訴諸其正當(dāng)性源頭，才能獲得自己的合法性。也就因此，以立憲民主、憲法政治為核心和基礎(chǔ)的法權(quán)秩序，構(gòu)成了主權(quán)的國家形式，不僅擔(dān)負(fù)著日常的“規(guī)范”功能，而且在非常政治時(shí)刻可能發(fā)揮“決斷”作用。

在此，不是別的，正是分享主權(quán)的人民，將平等化的國家視為正義，而對于平等的最佳表達(dá)，也是迫使平等現(xiàn)實(shí)化的制衡性機(jī)制，就是締結(jié)相互承認(rèn)的法權(quán)關(guān)系。所謂立憲民主、憲法政治的精義，不止于此，而以此為核心。在此，“承認(rèn)”和“同意”必然出場?，F(xiàn)代民主政體不過將“承認(rèn)”與“同意”等法權(quán)元素訴諸程序性、公開化的競爭過程，承認(rèn)和兌現(xiàn)了政治的這一根本品格。換言之，以法理品格落實(shí)政治定位，實(shí)現(xiàn)國家的公民政治期許與法權(quán)規(guī)訓(xùn)的統(tǒng)一。優(yōu)良政體必定是具有公共性的政治建制，法權(quán)是公共性的最佳載體。這里，尤需重申的是政治的公共性。本質(zhì)而言，政治本就是一種公共事業(yè)。政治的公共性意味著可協(xié)商性和開放性，前者基于相互承認(rèn)的法權(quán)，后者表明大眾參與和治理，使得政體獲享正當(dāng)性與合法性，也保證了政治的穩(wěn)定性與可持續(xù)性，由此而與強(qiáng)權(quán)政制、霸道政制和腐敗政制劃清界限，呈現(xiàn)出“平天下”而“公天下”的景象，達(dá)成的是一種新型的“王天下”的政治景觀。前者為政治積德，后者致達(dá)邦國天命。

當(dāng)年呂不韋喟言“天下非一人之天下，天下人之天下也”。將近兩千年后，黃梨洲由此伸論，“天下為主，君為客?！币源俗髌?，在政治的公共性語境下，引入“政權(quán)”與“政府”兩維，則一國之內(nèi)，現(xiàn)代立憲民主體制意味著“政權(quán)為主，政府為客”，而“主權(quán)在民，治權(quán)在賢”也。政權(quán)源于主權(quán)，確切而言，是人民主權(quán)；治權(quán)托付政府，由政黨這一公民聯(lián)合形成的政治社團(tuán)經(jīng)由公開性競爭獲致。此為現(xiàn)代治道的精髓，也是天下終為天下人之天下的樞機(jī)。準(zhǔn)此立憲民主之制，政權(quán)的正當(dāng)性獲得了根本性解決，從此政權(quán)得享“永久性正當(dāng)性”。與此相應(yīng)，政府經(jīng)由民主程序獲享治權(quán)，亦即政權(quán)的臨床施治之效，而秉獲“周期性合法性”。政權(quán)之為主，在于其秉承永久之正當(dāng)性；政府之為客，立于其獲準(zhǔn)周期性之合法性。一恒定，一周轉(zhuǎn)，二者合一，緊張而舒坦，天下永固。其間最為神奇之處在于，就人類現(xiàn)有的有限政治想象力而言，立憲民主政權(quán)之下，政府只是個(gè)雇工。干得好，接著干。干不好，走人。無論是干得好還是干得差，自家說了不算，要看主權(quán)者的意思。于是乎，政治緊張獲得了紓解的機(jī)制，同時(shí)將天下恒定于人民主權(quán)，再緊張也不致于崩盤，大家都松一口氣。凡此境界，今日中國政制所當(dāng)用功之處，不止于此，而必得包含于此。

“現(xiàn)代中國”歷經(jīng)百年“革命”而現(xiàn)身，使得政權(quán)之基于“同意”這一現(xiàn)代國家德性話題無法繞開“革命”而自恰。換言之，“革命”意味著另創(chuàng)一套政治原則，在置換以新型政治原則之際實(shí)現(xiàn)道統(tǒng)和政統(tǒng)的鼎革。若無政治原則的更張及其制度化，即便標(biāo)舉革命，也不過只是一種“起義”，乃至于換湯不換藥。晚近全球范圍內(nèi)現(xiàn)代性自我呈現(xiàn)意義上的“革命”，包括晚近中國“長程革命”所奮力追求的政治原則，其核心內(nèi)容，就是“承認(rèn)”與“同意”。無此同意，難言革命，更難言革命之成功。在此，略可申說的是，“革命”是一個(gè)開端，意味著解放，但未必帶來自由。僅當(dāng)革命締造了公共空間，使得私人轉(zhuǎn)化為公民，即進(jìn)入公共空間和政治議程，成為公共存在，才能實(shí)現(xiàn)自由，而獲秉一種政治生活方式。其與政治的公開性互為因果，彼此輝映。人民主權(quán)逐層分解，遞次轉(zhuǎn)圜為公民自由，蔚為積德。在此政治生活方式格局中，公民經(jīng)由人民出場而秉具力量，展現(xiàn)力量，是謂政治，也是天命。而“政治”不是別的，如希臘先賢所言，它恰恰是一種城邦與靈魂的一元結(jié)構(gòu)，也就是積德與天命的合而為一。在此，自由的承載體不是國家，也不是個(gè)人，而是作為具有公共相關(guān)性的公民政治生活方式，一種政治公共空間。說到底，自由在于分享公共權(quán)力。由此，它消解了或者調(diào)和了國家與個(gè)人的緊張，一統(tǒng)于一個(gè)“分享著公共政治空間”這一生存論意義上的人類境況。這不是最好的，卻是較好的，也是可欲的境況。換言之，就是基于“同意”和“承認(rèn)”的主權(quán)結(jié)構(gòu)和政法安排?，F(xiàn)代國家的創(chuàng)世論，歷經(jīng)百年以上的沉淀，此刻可望轉(zhuǎn)換為“現(xiàn)代中國”——一個(gè)民族國家與民主國家的結(jié)晶體——的誕生史。

總括本文，畢竟，如同論者所言，法律并非簡單加諸社會的抽象規(guī)則體系，而是有機(jī)整合的社會組成部分，深深植根于其古今成員的生活方式、文化傳統(tǒng)、社會經(jīng)濟(jì)習(xí)慣和價(jià)值與態(tài)度之中。它們形成并展現(xiàn)為一種歷史進(jìn)程，置此歷史進(jìn)程之中，“法官和律師作為社會的有機(jī)組成部分，他們生活于其中并據(jù)此界定自己，一般對于其社會的基本習(xí)慣和態(tài)度，如果不是全部的話，那么，也是多所觀照和反映，從而，法律的發(fā)展，迄今依然掌握于此輩手中，將會以一種規(guī)范而普遍的方式，與獲得社會廣泛認(rèn)可或者至少接受的行為方式，和諧不悖。”〔32〕（英）丹尼斯·勞埃德、M.D.A.弗里曼修訂：《法理學(xué)》，許章潤譯，法律出版社2007 年版，頁366。

關(guān)鍵是，這些“法官和律師”們是否保有文化忠誠和政治德性，是否具有參悟凡此“社會的基本習(xí)慣和態(tài)度”的心性和心智，是否體會到編織在法律之中的法度義涵、蘊(yùn)涵于法度之中的文化歷史的鏗鏘脈動，從而，是否展現(xiàn)出自己的深切歷史感，表現(xiàn)出應(yīng)有的文化情懷。倘若答案是肯定的，則“法律的發(fā)展”才會“以一種規(guī)范而普遍的方式，與獲得社會廣泛認(rèn)可或者至少接受的行為方式和諧不悖”，于歸置人事中照拂人世，于料理人生中撫慰人心，而蔚為良法善法，并導(dǎo)向善治與善政。否則，法度不彰，陋法現(xiàn)世，甚至惡法橫行，則法意隳然，人生黯然。在此，只要將“法官和律師”換成“法學(xué)家”，則于法意體系的營造者們的勞心勞力而言，既是描述，也是期許，再次不外乎講述了一個(gè)法制和法意圍繞著人生和人心展開的歷史故事。本文既以法學(xué)歷史主義為綱，期期于回眸人事和人世中反思現(xiàn)實(shí)生計(jì)和當(dāng)下社會，對于世界和人生抱持積極光明心態(tài)，則立旨在此，謙卑動機(jī)在此，自我申說的欣悅同樣在此。想讀者諸君，一卷在手，含詠史事，贊嘆時(shí)世，多所期待于現(xiàn)世法制和應(yīng)然法意，必同感而共鑒者也。