喻 中

一、問題的提出

據(jù)媒體報(bào)道，日本首相安倍晉三2013年5月1 日聲稱，日本修改和平憲法不需要向鄰國解釋，其他國家的反應(yīng)也不會(huì)影響日本的修憲進(jìn)程。安倍晉三說：“這是我們國家的憲法，所以這是一個(gè)不需要解釋的問題?！卑脖稌x三還說，任何來自鄰國的反應(yīng)都不會(huì)影響日本討論修憲問題的進(jìn)程?！?〕“安倍稱日修憲不需向鄰國解釋”，載《京華日報(bào)》2013年5月3日，第21版。安倍晉三及其所代表的日本國內(nèi)的修憲派（以下簡稱“修憲派”）的基本觀點(diǎn)可以歸納為：日本有權(quán)獨(dú)立自主地修改本國的憲法，日本的修憲活動(dòng)與其他國家無關(guān)。〔2〕在日本，要求修改1946年頒布的和平憲法（尤其是其中的第9條）的觀點(diǎn)，并不是安倍晉三的個(gè)人觀點(diǎn)，而是一個(gè)延續(xù)了半個(gè)多世紀(jì)的觀點(diǎn)。自20世紀(jì)50年代以來，鳩山一郎首相、岸信介首相、中曾根康弘首相、小泉純一郎首相、小澤一郎議員、北岡伸一教授一直到現(xiàn)在的安倍晉三等首相、議員、學(xué)者，都是不同時(shí)期修憲派的主要代表。修憲派的這個(gè)觀點(diǎn)在理論上能夠成立嗎？如果可以成立，為什么會(huì)遭到日本國內(nèi)與國際社會(huì)的普遍反對？如果不成立，那么，修憲派的觀點(diǎn)為什么不能得到理論上的支持？

修憲派賴以立論的法理依據(jù)是：一個(gè)國家在修憲問題上享有自主權(quán)。對于這種法理依據(jù)，我們可以概括為“自主修憲論”。一般說來，“自主修憲論”是一種可以依賴、可以接受的法律理論。因?yàn)樵谕ǔＧ闆r下，修憲是一個(gè)國家的內(nèi)部事務(wù)，是一種常見的憲法現(xiàn)象。譬如，“迄今有效的第一部成文憲法——1787年制定的美利堅(jiān)合眾國憲法，就規(guī)定了修憲機(jī)關(guān)和修憲程序（第5條）。當(dāng)時(shí)，制憲會(huì)議的代表已意識(shí)到憲法是必須修改的，而且一定會(huì)有所修正。到了1791年就提出10條修正案（即‘權(quán)利法案’）。這是合乎規(guī)律的，因?yàn)閼椃偸敲芏窢幍漠a(chǎn)物，是各黨派妥協(xié)休戰(zhàn)的果實(shí)，所以它不是絕對的、不可更改的?！薄?〕龔祥瑞：《比較憲法與行政法》，法律出版社2003年版，頁107。因而，“憲法無論在形式上，或在實(shí)際上，都不含有不可變性?！薄?〕王世杰、錢端升：《比較憲法》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，頁329。從這個(gè)角度上說，一個(gè)國家通過法定程序修改本國憲法，是一種自主性的選擇，確實(shí)不受其他國家的干涉，甚至也不需要向其他國家做出解釋。但是，日本修憲派的觀點(diǎn)及其法理依據(jù)并不能得到其他國家的認(rèn)同，甚至不能得到日本國內(nèi)護(hù)憲派的認(rèn)同。

譬如，日本公明黨1999年7月通過的“基本政策”就認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持作為和平憲法象征的第9條。時(shí)至今日，公明黨仍屬于護(hù)憲派，仍反對修改現(xiàn)行的和平憲法。日本社民黨2000年2月召開例行的黨代會(huì)，其黨首土井多賀子指出：“憲法目前處于危機(jī)，要把護(hù)憲作為當(dāng)前最重要的斗爭焦點(diǎn)?！贝舜吸h代會(huì)上通過的“斗爭方針”又強(qiáng)調(diào)：“憲法改惡是戰(zhàn)后政治的最大反動(dòng)，要向國民宣傳和平憲法的重要性。”〔5〕《朝日新聞》2000年2月26日。最近，社民黨參議院議員山內(nèi)徳信在回答參議院預(yù)算委員會(huì)的問題時(shí)，仍然堅(jiān)持這樣的立場，他說：“現(xiàn)在憲法修正的動(dòng)向讓我想到過去的希特勒?！薄?〕《朝日新聞》電子版，訪問地址：http：／／www.asahi.com／politics／update／0509／TKY201305080912.html，最后訪問日期：2013年5月9日。民主黨的代表海江田亦不贊同針對憲法第96條的修正案，他在接受采訪時(shí)說：“因?yàn)橘澇尚薷牡?6條的國會(huì)議員人數(shù)不夠，所以就將表決時(shí)間延遲，這根本就是本末倒置。”〔7〕《讀賣新聞》2013年5月3日。在法律界，日本律師聯(lián)合會(huì)2013年3月14日公開發(fā)表的“反對意見書”認(rèn)為，針對日本憲法第96條提出的修正案，會(huì)動(dòng)搖國家之本，違反立憲主義和尊重基本人權(quán)的立場，具有極為嚴(yán)重的問題，是無法令人容許的?！?〕日本弁護(hù)士連合會(huì)：“憲法第96條の発議要件緩和に反対する意見書”，訪問地址：http：／／www.nichibenren.or.jp／library／ja／opinion／report／data／2013／opinion＿130314＿2.pdf，最后訪問日期：2013年5月10日。在日本法學(xué)界，憲法學(xué)者杉原泰雄希望發(fā)揮憲法第9條蘊(yùn)含的和平價(jià)值，他說：“日本國憲法規(guī)定的‘戰(zhàn)爭與和平不能兩立’，以及將第9條（第二章放棄戰(zhàn)爭）列在‘第三章國民的權(quán)利與義務(wù)’的前面等都是獨(dú)具慧眼之選擇。”杉原泰雄還認(rèn)為，早已“到了日本國憲法第9條應(yīng)該正式發(fā)揮作用的時(shí)候了?！薄?〕（日）杉原泰雄：《憲法的歷史：比較憲法學(xué)新論》，呂昶、渠濤譯，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，頁177－178。日本國內(nèi)的這些反對修憲的觀點(diǎn)所秉持的法理依據(jù)是：維護(hù)和平，反對戰(zhàn)爭，反對軍國主義。對于這樣的法理依據(jù)，可以概括為“永久和平論”。

由此我們發(fā)現(xiàn)，即使是在日本國內(nèi)，在關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)修憲的爭論中，也存在著兩種不同的法理依據(jù)：“自主修憲論”與“永久和平論”。這兩種并存的法理依據(jù)表明，“迄今為止的日本憲法政治一貫以‘護(hù)憲與改憲’的對立為軸心”?！?0〕同上注，頁7。抽象地看，或者單從理論上說，這兩種對立的法理都可以成立?！白灾餍迲椪摗笔侵鳈?quán)理論的題中應(yīng)有之義，在世界范圍內(nèi)，都是一種被廣泛接受、得到了普遍實(shí)踐的法理。至于“永久和平論”，早已在康德的《永久和平論》一文中得到了經(jīng)典性、權(quán)威性的闡述。在這篇長文中，康德提出的“國與國之間永久和平的先決條款”就包括“常備軍應(yīng)該逐漸地全部加以廢除”?！?1〕（德）康德：《歷史理性批判文集》，何兆武譯，商務(wù)印書館1997年版，頁99。由此可以從邏輯上得出“憲法都應(yīng)當(dāng)是和平憲法”的結(jié)論。據(jù)學(xué)者考證，“永久和平論”作為康德政治哲學(xué)的核心，其思想淵源可以追溯至皮埃爾神甫的《歐洲永久和平方案》（1713年），以及盧梭的《皮埃爾神甫的永久和平方案摘要》，甚至還可以繼續(xù)追溯至但丁的《帝制論》中所提出的世界性永久和平方案?！?2〕張旭：“論康德的政治哲學(xué)”，《世界哲學(xué)》2005年第1期?？梢?，在思想史上經(jīng)過反復(fù)錘煉的“永久和平論”，其理論邏輯之堅(jiān)實(shí)自不待言。

那么，在日本能否修憲的問題上，在“自主修憲論”與“永久和平論”這兩種不同的法理發(fā)生沖突的情況下，哪種法理應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用？或者，推而廣之，在針對一個(gè)具體問題時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何尋找、確立適用于該具體問題的法理依據(jù)？如果存在多種備選的法理依據(jù)，應(yīng)當(dāng)以什么樣的理論架構(gòu)來解決不同法理依據(jù)之間的沖突？簡而言之，是否有必要建立一種“法理適用規(guī)則”？這就是我們從日本修憲問題中提煉出來的一個(gè)理論問題，它具有普遍意義，有必要予以專門的探討。

二、“特別法理”與“一般法理”的二元?jiǎng)澐?/h2>

我們可以從法律理論中已有的關(guān)于“特別法”與“一般法”的二元?jiǎng)澐种械玫絾⑹?。在法律效力理論中，“特別法優(yōu)于一般法”是一個(gè)基本的規(guī)則。據(jù)學(xué)者考證，這項(xiàng)規(guī)則起源于羅馬法時(shí)期，由古羅馬法學(xué)家伯比尼安率先闡述?！?3〕顧建亞：“‘特別法優(yōu)于一般法’規(guī)則適用難題探析”，《學(xué)術(shù)論壇》2007年第12期。這項(xiàng)規(guī)則的基本含義是：當(dāng)一般法的規(guī)定與特別法的規(guī)定不一致時(shí)，優(yōu)先適用特別法的規(guī)定。在當(dāng)代，“特別法優(yōu)于一般法”不僅是一項(xiàng)普遍性的法律學(xué)說，同時(shí)也在法律實(shí)踐中得到了廣泛的運(yùn)用。對此，《中華人民共和國立法法》第83條已經(jīng)做出了明確的規(guī)定：“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定?！边@是我國現(xiàn)行法律對“特別法優(yōu)于一般法”的表達(dá)與運(yùn)用。

為什么要把“同一機(jī)關(guān)制定的法律”劃分為特別法和一般法，并要求在兩者的規(guī)定不一致時(shí)，優(yōu)先適用特別法？原因就在于：同一機(jī)關(guān)制定的兩種或多種法律，由于制定的時(shí)間、條件、意圖不同，確實(shí)可能對同樣的問題做出不同的規(guī)定。在這種情況下，如果不在兩種或多種法律之間做出特別法與一般法的劃分，并規(guī)定特別法優(yōu)先適用，將會(huì)導(dǎo)致法律適用的困境。譬如，《民法通則》與《合同法》都是全國人大制定的，兩種法律都對合同做出了規(guī)定，在處理合同案件時(shí)，如果不根據(jù)“特別法優(yōu)于一般法”的規(guī)則優(yōu)先適用《合同法》，就會(huì)導(dǎo)致法律適用上的混亂或無所適從?？梢?，“特別法優(yōu)于一般法”的規(guī)則盡管在實(shí)踐過程中會(huì)遇到諸多的技術(shù)性難題，但它仍然得到了普遍性的承認(rèn)，因?yàn)樗且豁?xiàng)不可缺少的法律適用規(guī)則。

既然可以把“同一機(jī)關(guān)制定的法律”分為特別法和一般法，那么，針對制定法或?qū)嵲诜ㄖ系摹案呒?jí)法”，能否做出同樣的二元?jiǎng)澐帜兀炕卮鹗强隙ǖ?。這里的“高級(jí)法”一詞，借用了美國學(xué)者考文的《美國憲法的“高級(jí)法”背景》一書的說法?！?4〕（美）考文：《美國憲法的“高級(jí)法”背景》，強(qiáng)世功譯，三聯(lián)書店1996年版?？嘉乃f的“高級(jí)法”，實(shí)為美國憲法賴以成立的法理依據(jù)。換個(gè)角度，“高級(jí)法”其實(shí)就是制定法之上的自然法，與傳統(tǒng)中國“王法”之上的“天理”，也有較大的相似性。不過，從表現(xiàn)形式來看，一種“高級(jí)法”在相當(dāng)程度上就是一種法理學(xué)說，一種制定法賴以成立的法理依據(jù)。

某些法理具有“高級(jí)法”的價(jià)值與功能，是因?yàn)樗梢詾橹贫ǚㄌ峁┮罁?jù)或指引。但是，按照通行的法律淵源理論，某些“法理”與“制定法”、“習(xí)慣法”、“國際條約”一樣，又都是法的表現(xiàn)形式之一，這是“法理”與“制定法”的共性。既然在不同的制定法之間都可以做出特別法與一般法的二元?jiǎng)澐郑敲?，按照同樣的道理，在不同的法理之間，也可以做出“特別法理”與“一般法理”的二元?jiǎng)澐?。做出這種二元?jiǎng)澐值睦碛珊鸵罁?jù)包括以下四個(gè)方面。

第一，從必要性方面來看，針對同樣的法律問題，事實(shí)上存在著不同的法理解說，而不同的法理解說實(shí)際上提供了不同的理論邏輯或理論解釋系統(tǒng)。

譬如，當(dāng)前安倍晉三為代表的修憲派為修憲活動(dòng)提供的法理依據(jù)是“自主修憲論”——這個(gè)理論可以在“主權(quán)論”、“自決論”等法律理論中得到有效的論證。日本國內(nèi)的護(hù)憲派為維護(hù)和平憲法提供的法理依據(jù)是“永久和平論”——這個(gè)理論在康德的法哲學(xué)、甚至在傳統(tǒng)中國的“大同論”中亦可以得到充分的論證?！?5〕關(guān)于“大同”理想的早期表達(dá)，集中體現(xiàn)在《禮記·禮運(yùn)》篇：“大道之行也，天下為公，選賢與能，講信修睦。故人不獨(dú)親其親，不獨(dú)子其子，使老有所終，壯有所用，幼有所長，矜寡孤獨(dú)廢疾者皆有所養(yǎng)。男有分，女有歸，貨惡其棄于地也，不必藏于己。力惡其不出于身也，不必為己。是故謀閉而不興，盜竊亂賊而不作，故外戶而不閉，是謂大同?！标P(guān)于“大同”理想的晚近表達(dá)，代表性論著有康有為：《大同書》，上海古籍出版社2005年版。就這兩種法理學(xué)說或解釋系統(tǒng)本身而論，都可以成立，都是具有指引功能的法理。但是，它們在日本能否修憲的問題上卻提供了截然不同的解說。多種法理的不同指向，雖然體現(xiàn)了學(xué)術(shù)、思想、理論的多元化，有助于學(xué)術(shù)、思想、理論本身的繁榮，但是，在實(shí)踐層面上，指向不同的法理就像是針對同一個(gè)案件而存在的相互沖突的法律一樣，會(huì)導(dǎo)致解釋系統(tǒng)、推理系統(tǒng)、邏輯系統(tǒng)、觀念世界的混亂，并進(jìn)一步導(dǎo)致行為世界的混亂，從而為更大、更劇烈的現(xiàn)實(shí)沖突埋下隱患。因此，為了解決不同法理之間的沖突，為了緩解理論解釋系統(tǒng)的混亂，有必要模仿法律理論與法律實(shí)踐中已經(jīng)成熟的“特別法”與“一般法”的二元?jiǎng)澐?。在法理層面上，建立起“特別法理”與“一般法理”之間的二元?jiǎng)澐謾C(jī)制。

第二，從可能性方面來看，針對同一個(gè)具體問題，在不同的法理解說之間，確實(shí)有“特別法理”與“一般法理”之分。

這就是說，在針對同一問題而存在的多種法理解說中，某種法理具有更強(qiáng)的針對性；相比之下，其他的法理在針對性方面會(huì)顯得弱一些。在這種情況下，我們把針對性較強(qiáng)的法理稱為“特別法理”，把針對性較弱的法理稱為“一般法理”。這個(gè)原理與“特別法”、“一般法”的劃分機(jī)制是一樣的。譬如，在處理一個(gè)具體的合同案件中，《合同法》顯然比《民法通則》具有更強(qiáng)的針對性，因而應(yīng)當(dāng)適用《合同法》。這個(gè)原理還可見于國際私法中通行的“最密切聯(lián)系原則”：準(zhǔn)據(jù)法的選擇，應(yīng)當(dāng)以與特定案件具有最密切聯(lián)系的那個(gè)地方的法律作為準(zhǔn)據(jù)法?！?6〕參見于飛：“最密切聯(lián)系原則的發(fā)展與適用”，《法律科學(xué)》1995年第5期。同樣，在兩種或多種法理之間，也可以借用這種“針對性最強(qiáng)”、“聯(lián)系最密切”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)?，在兩種或多種法理之間，總有一種法理跟某個(gè)特定問題具有“針對性最強(qiáng)”、“聯(lián)系最密切”的關(guān)系。具有這種關(guān)系的法理，就是本文所說的“特別法理”。至于跟某個(gè)特定問題“聯(lián)系不密切”、“針對性不強(qiáng)”的法理，則是本文所說的“一般法理”。可見，劃分“特別法理”與“一般法理”，在方法和技術(shù)上是可以解決的。

第三，從全球化的要求來看，“特別法理”與“一般法理”之間的二元?jiǎng)澐?，是全球化時(shí)代的產(chǎn)物，能夠滿足全球治理的現(xiàn)實(shí)需要。

縱觀歷史，針對同一個(gè)問題，卻存在著多種不一致的、指向各異的法理學(xué)說，這種現(xiàn)象的出現(xiàn)由來已久，但是，于今愈烈，而且導(dǎo)致的問題也越來越多?！?7〕所謂“文明的沖突”，除了背后的現(xiàn)實(shí)利益之外，從言辭來看，表現(xiàn)為不同法理之間的沖突、不同解釋系統(tǒng)之間的沖突。原因在于，多種法理之間的差異，實(shí)質(zhì)上是多種解釋系統(tǒng)之間的并存及沖突。在傳統(tǒng)中國，在儒家義理長期居于支配地位的大背景下，解釋系統(tǒng)基本上處于單一狀態(tài)。譬如天理，就構(gòu)成了數(shù)千年不變的“高級(jí)法”，只要符合天理，就算找到了終極性的法理依據(jù)?！?8〕詳見俞榮根：“天理、國法、人情的沖突與整合——儒家之法的內(nèi)在精神及現(xiàn)代法治的傳統(tǒng)資源”，《中華文化論壇》1998年第4期。但是，自近現(xiàn)代社會(huì)以來，在全球化的背景下，各種異質(zhì)的解釋系統(tǒng)交錯(cuò)在一起，導(dǎo)致了“諸神之爭”。譬如，從文化傳統(tǒng)來劃分，有儒家的解釋系統(tǒng)，也有基督教的解釋系統(tǒng)；從意識(shí)形態(tài)來劃分，有資本主義的解釋系統(tǒng)，也有社會(huì)主義的解釋系統(tǒng)。在資本主義的解釋系統(tǒng)之內(nèi)，有自由主義的解釋系統(tǒng)，也有社群主義的解釋系統(tǒng)。即使是在自由主義的解釋系統(tǒng)之內(nèi)，既有消極自由的解釋系統(tǒng)，同時(shí)還有積極自由的解釋系統(tǒng)。諸如此類，不一而足。在各種不同的解釋系統(tǒng)之間，由于文化背景、歷史傳統(tǒng)、政治制度等方面的原因，很難彼此涵攝。在全球范圍內(nèi)，任何一種解釋系統(tǒng)都很難居于獨(dú)尊地位。在這種情況下，因?yàn)榻忉屜到y(tǒng)的分歧與沖突而導(dǎo)致的失序就會(huì)更加突出。因此，在全球范圍內(nèi)各種解釋系統(tǒng)相互激蕩、相互沖突的背景下，在各種相互沖突的解釋系統(tǒng)中確立“解釋系統(tǒng)適用規(guī)則”，是全球范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)有效治理的前提條件。在本文的語境中，從法學(xué)的立場上看，“解釋系統(tǒng)適用規(guī)則”也就是“法理適用規(guī)則”，也就是在多種法理之間找到某種特定的法理，并在這種特定的法理與需要處理的特定問題之間建立起一一對應(yīng)的關(guān)系，建立起“一把鑰匙開一把鎖”的關(guān)系——這種特定的法理，相對于某個(gè)特定的問題而言，就是“特別法理”。至于其他的法理，雖然也與該特定問題有一些關(guān)系，卻只能歸屬于“一般法理”。經(jīng)過這樣的區(qū)分或分類處理，其實(shí)就是在為眾多的法理學(xué)說確立一定的秩序關(guān)系，其實(shí)就是在為思想、觀念的世界建立某種秩序。因此，從實(shí)踐指向來看，在多元化的法理叢林中建立某種規(guī)則、形成某種秩序，實(shí)為實(shí)現(xiàn)全球治理的第一個(gè)環(huán)節(jié)，亦是新千年所面臨的“在國際層面或在全球?qū)用嫔辖ㄔO(shè)法治”〔19〕（美）塔瑪納哈：《論法治：歷史、政治和理論》，李桂林譯，武漢大學(xué)出版社2010年版，頁161。的第一個(gè)環(huán)節(jié)。

第四，需要特別強(qiáng)調(diào)的是，無論是“一般法理”還是“特別法理”，在本文中，它們作為“法理”，主要是指法律淵源意義上的“法理”。在國際法的視野中，它亦被稱為“公法學(xué)說”，構(gòu)成了國際法的淵源。

譬如，“《國際法院規(guī)約》列舉‘各國權(quán)威最高之公法學(xué)說’為國際法的一個(gè)補(bǔ)助淵源”，〔20〕（英）詹寧斯、瓦茨修訂：《奧本海國際法》，王鐵崖等譯，中國大百科全書出版社1995年版，頁25。就是對“法理”作為國際法淵源的直接確認(rèn)。這樣的國際法淵源“固然需要強(qiáng)調(diào)謹(jǐn)慎，但是公法學(xué)家的意見卻得到廣泛的使用”?！?1〕（英）伊恩·布朗利：《國際公法原理》，曾令良等譯，法律出版社2002年版，頁17。這種法律淵源意義上的“法理”，不同于作為理論形態(tài)或“法學(xué)二級(jí)學(xué)科”之一的“法理”或“法學(xué)理論”。后者是一種理論形態(tài)或知識(shí)形態(tài)，甚至是一個(gè)“二級(jí)學(xué)科”，它作為學(xué)術(shù)分工、學(xué)術(shù)專業(yè)化的產(chǎn)物，是與民法學(xué)、刑法學(xué)、政治理論并列的理論形態(tài)。與之不同的是，本文討論的作為法律淵源之一的“法理”（包括“一般法理”與“特別法理”）是法的表現(xiàn)形式之一，與之并列的有制定法、習(xí)慣法、國際條約等。按照學(xué)者的解釋，作為法律淵源之一的“法理主要是指法學(xué)家對法的各種理性說明、解釋和理論闡發(fā)，這種學(xué)理性解釋（法理）能否成為具有法律效力的法的淵源，取決于各個(gè)時(shí)代和各個(gè)國家的法律規(guī)定和法律傳統(tǒng)。在法律發(fā)展早期，如古希臘、古羅馬時(shí)代，法學(xué)家的著作中所闡發(fā)的法理成為具有法的效力的法的淵源之一。在現(xiàn)代，各個(gè)國家一般不承認(rèn)法理是具有直接法的效力的淵源，但卻是具有法律推理意義上的法的淵源”?！?2〕張文顯主編：《法理學(xué)》，法律出版社2007年版，頁132。在大陸法系國家，作為法律淵源之一的“法理通常是指有關(guān)法律的學(xué)說、原理或精神”，它在法律發(fā)展中起到了重要的作用；相對而言，在普通法系國家，法理“屬于次要法律淵源”?！?3〕沈宗靈：《比較法總論》，北京大學(xué)出版社1987年版，頁145、262。在法律實(shí)踐過程中，這種作為法律淵源意義上的“法理”，一方面具有填補(bǔ)法律漏洞的功能，在制定法、習(xí)慣法、國際條約暫付闕如的情況下，可以為糾紛或爭端的解決提供基本的依據(jù)，這就是“有法律依法律，無法律依法理”的意涵。〔24〕法國比較法學(xué)家達(dá)維德在論及英國的法理學(xué)說時(shí)指出：“格蘭維爾、布雷克頓、利特爾頓、科克的各種著作曾經(jīng)具有這樣的威信，以致在法院中被看作是對他們時(shí)代的法的陳述，被賦予的權(quán)威可與我們這里法律所具有的權(quán)威相比?！保ǚǎ┻_(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，頁368。在達(dá)維德的這本著作中，無論是羅馬日耳曼法系、社會(huì)主義各國法，還是英國法，在論述其“法的淵源”時(shí)，都包括了“學(xué)說”這種法的淵源。達(dá)維德所說的“學(xué)說”，就是我們今天所說的作為法律淵源之一的“法理”。另一方面，“法理”作為法律淵源之一，還可以為法律推理提供依據(jù)。不過，無論是在實(shí)體性的爭端解決中，還是在程序性的法律推理中，所依據(jù)的“法理”都不是單一的而是多元的，這就為“法理”的分類處理提供了契機(jī)，也為本文區(qū)分“一般法理”與“特別法理”提供了理論動(dòng)力。

以上四個(gè)方面的分析表明，以“特別法”與“一般法”的二元?jiǎng)澐肿鳛樵停诜ɡ淼膶用嫔献龀觥疤貏e法理”與“一般法理”的二元?jiǎng)澐?，是必要的，是可能的，是符合時(shí)代要求的。

三、“特別法理優(yōu)于一般法理”的理論要點(diǎn)

如果說，在為某個(gè)特定問題尋求法理依據(jù)的層面上，為了解決“法理適用”的難題，既有必要也有可能在眾多的法理中區(qū)分“特別法理”與“一般法理”，那么，兩者的關(guān)系是什么？回答是：“特別法理優(yōu)于一般法理”。

“特別法理”為什么優(yōu)于“一般法理”？“特別法理優(yōu)于一般法理”的依據(jù)是什么？依據(jù)就是上文提到的“聯(lián)系最密切”、“針對性最強(qiáng)”。既然“特別法理”與特定問題具有“聯(lián)系最密切”、“針對性最強(qiáng)”的關(guān)系，那它當(dāng)然應(yīng)該優(yōu)先適用。因此，針對某個(gè)特定的問題，如果存在著兩種或多種法理依據(jù)，就應(yīng)當(dāng)適用“特別法理優(yōu)于一般法理”的規(guī)則。全面地理解這個(gè)法理適用規(guī)則，需要注意以下幾個(gè)方面的要點(diǎn)。

第一，“特別法理優(yōu)于一般法理”的基本性質(zhì)。

“特別法理優(yōu)于一般法理”并不是在各種法理學(xué)說之間進(jìn)行一般性的、等級(jí)化的處理。某種法理如果被優(yōu)先適用，并不是因?yàn)檫@種法理的“位階”比另一種法理的“位階”更高，并不是因?yàn)檫@種法理是“高級(jí)法理”或“優(yōu)質(zhì)法理”，而是因?yàn)檫@種法理與特定問題之間具有“最密切聯(lián)系”，對該問題的“針對性最強(qiáng)”，足以充任針對該特定問題的“特別法理”，因而應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。而且，某種法理在這個(gè)特定問題中，堪稱優(yōu)于“一般法理”的“特別法理”，但它在另一個(gè)問題中，很可能就只能作為“一般法理”而不能被適用。反之亦然。換言之，“特別法理”在多種法理學(xué)說中享有的優(yōu)先適用地位，是由它與特定問題之間的特殊關(guān)系所決定的。

由此，我們可以看到“特別法理優(yōu)于一般法理”規(guī)則與“特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則之間的差異：無論是特別法還是一般法，都是相對固定的。譬如，相對于《民法通則》來說，《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》都是特別法，都應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用，這樣的優(yōu)先適用具有普遍性。只要是合同案件或民事侵權(quán)案件，《合同法》或《侵權(quán)責(zé)任法》相對于《民法通則》來說，都要優(yōu)先適用。但是，在“特別法理”與“一般法理”之間，并沒有這樣的相對固定的關(guān)系。通常情況下，我們無法指認(rèn)，某種法理一定是優(yōu)先適用的“特別法理”，另一種法理則是不能適用的“一般法理”。此外，按照我國《立法法》第83條的規(guī)定，只有兩種法律法規(guī)是由同一機(jī)關(guān)制定的，才能在兩者之間做出特別法與一般法的劃分。但是，“特別法理”與“一般法理”卻不可能是“同一機(jī)關(guān)制定”的。無論是哪種法理，都找不出特定的制定機(jī)關(guān)。因?yàn)榉ɡ聿⒎菄覚C(jī)關(guān)的產(chǎn)物，而是出于法學(xué)理論中的創(chuàng)造與積淀，常常體現(xiàn)為權(quán)威性的學(xué)說。

比較而言，“特別法理優(yōu)于一般法理”與國際私法中的“最密切聯(lián)系原則”具有更多的相似性。所謂“最密切聯(lián)系原則”，是指在國際私法領(lǐng)域的法律適用或法律選擇中，在為某個(gè)案件確立準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，應(yīng)當(dāng)研究與該案件有關(guān)的因素，確定哪個(gè)地方與案件當(dāng)事人、案件事實(shí)有最密切的聯(lián)系，就選擇該地方的法律作為準(zhǔn)據(jù)法。這就是說，按照“最密切聯(lián)系原則”，是否由某個(gè)國家或地區(qū)的法律來充當(dāng)適用于特定案件的準(zhǔn)據(jù)法，取決于特定案件與某國或某地法律之間是否具有“聯(lián)系最密切”的關(guān)系。因此，作為準(zhǔn)據(jù)法的某國、某地法律，并非在“位階”上高于其他國家、其他地區(qū)的法律，而是由于它與特定案件的人與事具有“聯(lián)系最密切”的關(guān)系。哪個(gè)國家或地區(qū)的法律與特定案件具有“聯(lián)系最密切”的關(guān)系，它就應(yīng)當(dāng)作為適用于該案件的準(zhǔn)據(jù)法。

試比較這三種規(guī)則或原則：“特別法優(yōu)于一般法”、“最密切聯(lián)系原則”、“特別法理優(yōu)于一般法理”，可以發(fā)現(xiàn)，“特別法優(yōu)于一般法”適用于國內(nèi)法的選擇；“最密切聯(lián)系原則”適用于國際私法的選擇；“特別法理優(yōu)于一般法理”適用于法理依據(jù)的選擇。

第二，“特別法理優(yōu)于一般法理”的適用方法。

“特別法理優(yōu)于一般法理”的適用，主要是在多種法理中找到“特別法理”，以確立解決特定問題的理論前提、法理依據(jù)。不過，“特別法理”的尋找與確立，又是以深刻把握特定問題本身作為條件的，是特定問題本身的性質(zhì)、特征，決定了應(yīng)當(dāng)適用于它的“特別法理”。

打個(gè)比方，要從甲地到乙地，該選擇什么樣的交通工具呢？張三說，應(yīng)當(dāng)乘火車，火車更準(zhǔn)時(shí)；李四說，應(yīng)當(dāng)乘汽車，汽車更省錢；王五說，應(yīng)當(dāng)乘飛機(jī)，飛機(jī)更快捷。無論是準(zhǔn)時(shí)、省錢、快捷，都是選擇賴以做出的依據(jù)；或者說，都是他們各自做出選擇的“法理依據(jù)”。在三種不一致的方案及其“法理依據(jù)”面前，首要的問題就是要確定：從甲地到乙地的這段旅程是一段什么樣的旅程，它與什么樣的交通工具有“最密切聯(lián)系”。如果只想欣賞沿途的風(fēng)景，那么，乘坐汽車、火車或輪船就更恰當(dāng)一些；如果只是想抵達(dá)目的地，那么飛機(jī)就是更好的選擇；但是，如果從甲地到乙地只有100公里，兩地之間又有高速公路相連，那么，汽車比飛機(jī)就應(yīng)當(dāng)“優(yōu)先適用”?？梢?，交通方案及其背后的“法理依據(jù)”的選擇，應(yīng)當(dāng)以準(zhǔn)確把握旅程的性質(zhì)、特征為前提。這就是說，準(zhǔn)確而深刻地把握特定問題，從特定問題本身出發(fā)，才能找到適用于該特定問題的“特別法理”。找到了優(yōu)先適用的“特別法理”，就為特定問題的解決找到了最恰當(dāng)、最可靠的法理依據(jù)。這樣的法理依據(jù)雖然不能為特定問題的解決提供具體的方案，甚至也不能保證問題能夠得到圓滿的解決，但它可以為問題的有效解決提供可靠的邏輯起點(diǎn)、理論框架。

可見，“特別法理優(yōu)于一般法理”作為一個(gè)規(guī)則的適用，一個(gè)關(guān)鍵的環(huán)節(jié)是“特別法理”的發(fā)現(xiàn)?！疤貏e法理”篩選出來了，其他相關(guān)的法理都可以歸屬于“一般法理”。為了更好地解決“特別法理”的發(fā)現(xiàn)問題，法律方法論中的“法律發(fā)現(xiàn)”理論，可以為“特別法理”的發(fā)現(xiàn)提供某些借鑒與參照。

按照學(xué)者的論述，在司法過程中，“法官和律師在處理個(gè)案時(shí)，并沒有與個(gè)案完全吻合的現(xiàn)成法律，成文法中不可能直接規(guī)定解決案件糾紛的詳細(xì)法律”。因此，為了發(fā)現(xiàn)與個(gè)案相吻合的法律，就需要法律發(fā)現(xiàn)這個(gè)環(huán)節(jié)。具體地說，“面對個(gè)案，法官發(fā)現(xiàn)法律有三種情況：這就是明確的法律、模糊的法律和法律的空缺結(jié)構(gòu)。我認(rèn)為，面對明確的法律，法官可以直接把其作為法律推理的大前提，徑直向判決轉(zhuǎn)換；對模糊不清的法律則需要進(jìn)行法律解釋；對存在空缺結(jié)構(gòu)的法律則進(jìn)行漏洞補(bǔ)充?！薄?5〕陳金釗：《法治與法律方法》，山東人民出版社2003年版，頁207－209。

同樣，“特別法理”的發(fā)現(xiàn)也在于發(fā)現(xiàn)針對特定問題的法理依據(jù)。在“特別法理”的發(fā)現(xiàn)中，可能出現(xiàn)兩種不同的情況：第一種情況是，有明確的“特別法理”。針對某個(gè)特定的問題，“特別法理”顯而易見，其他法理都是不能適用的“一般法理”。譬如，二戰(zhàn)結(jié)束后對日本戰(zhàn)犯的審判與懲罰，顯而易見的法理依據(jù)是“和平論”與“人道論”。因此，破壞和平、反人類、反人道的戰(zhàn)爭罪犯應(yīng)當(dāng)受到懲罰?！?6〕參見黃肇炯、唐雪蓮：“紐倫堡、東京審判與國際刑法”，《法學(xué)家》1996年第5期。換言之，“和平論”、“人道論”是處理日本戰(zhàn)犯問題的“特別法理”。至于其他的法理，相比之下，都是與該案件聯(lián)系不夠緊密的“一般法理”。第二種情況是，沒有明確的“特別法理”。針對某個(gè)特定的問題，“特別法理”并不明顯。這種情況下，就需要在多種法理依據(jù)中，通過創(chuàng)造性的法理解釋，創(chuàng)造性地解釋出適用于特定問題的“特別法理”。這種情形，相當(dāng)于法律解釋理論中的“漏洞補(bǔ)充”。日本當(dāng)前的修憲與護(hù)憲之爭，就屬于這種情況：無論是修憲派的“自主修憲論”還是護(hù)憲派的“永久和平論”，其作為“特別法理”的地位似乎都還沒有得到有效的論證。這就導(dǎo)致了“特別法理不明”的情形，需要通過創(chuàng)造性的解釋，找到適用于日本修憲問題的“特別法理”。對此，本文下一節(jié)將進(jìn)行專門的論述。

第三，“特別法理優(yōu)于一般法理”的適用主體。

“特別法理優(yōu)于一般法理”作為一條法理適用規(guī)則，雖然蘊(yùn)含著較強(qiáng)的實(shí)踐價(jià)值，但它發(fā)揮作用的具體環(huán)節(jié)主要還在于推理與論證。它的價(jià)值與意義主要在于：為特定問題的解決確立一個(gè)可靠的理論框架，找到一個(gè)方向正確的火車頭，從而把解決問題的基本思路、具體方案掛靠在這個(gè)火車頭上。因此，“特別法理優(yōu)于一般法理”的適用主體，主要是具有反思能力的法學(xué)家（及政治理論家），當(dāng)然也包括處理疑難案件的實(shí)踐者。

在通常情況下，法官、檢察官、律師代表了運(yùn)用法律處理案件的實(shí)踐者。特別是法官群體，他們發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)、發(fā)現(xiàn)適用于特定案件的法律規(guī)范，然后通過推理得出司法判決。在這種常規(guī)性的法律實(shí)踐中，通常不會(huì)涉及法理依據(jù)的選擇問題。事實(shí)上，如果在法律實(shí)踐的過程中也會(huì)涉及法理依據(jù)的話，那么，在我國現(xiàn)行的法律體系中，在大多數(shù)法律文件的第一條，都已經(jīng)明確地規(guī)定了處理案件的法理依據(jù)。譬如，處理刑事案件的法理依據(jù)見于《刑法》第一條：“懲罰犯罪，保護(hù)人民”；處理合同案件的法理依據(jù)見于《合同法》第一條：“保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)”。因此，在常規(guī)性的法律適用過程中，一般不會(huì)涉及法理依據(jù)的選擇問題，因?yàn)榉ɡ硪罁?jù)的選擇問題已經(jīng)在立法環(huán)節(jié)解決了。當(dāng)然也有例外。在一些特別復(fù)雜的司法案件中，也可能面臨兩種或多種法理依據(jù)的沖突。譬如瀘州的“二奶繼承案”，就涉及法律規(guī)定與公序良俗之間的沖突，這就出現(xiàn)了法理依據(jù)的選擇問題?！?7〕關(guān)于此案的學(xué)術(shù)評(píng)論，詳見何海波：“何以合法？對‘二奶繼承案’的追問”，《中外法學(xué)》2009年第3期。不過，從總體上看，在法律實(shí)踐中，需要在法理依據(jù)上做出艱難選擇的案件，畢竟還是屬于例外情形。在常規(guī)案件的處理過程中，一般不會(huì)出現(xiàn)法理依據(jù)的選擇問題。

相對而言，法學(xué)家（及政治理論家）由于需要對法律問題或公共生活中的其他問題進(jìn)行刨根問底式的探究，在他們的探究過程中，就會(huì)不可避免地面臨著各種法理學(xué)說之間的分歧與沖突。正是在解決法理學(xué)說彼此沖突的困境中，出現(xiàn)了對于法理適用規(guī)則的需要。本文提出的“特別法理優(yōu)于一般法理”，就是為了滿足法學(xué)家（及政治理論家）對于法理適用規(guī)則的需要。

當(dāng)然，法理學(xué)說并不是專職的法學(xué)家所能夠壟斷的。對法理學(xué)說做出貢獻(xiàn)的群體，除了專業(yè)化的法學(xué)家，還包括哲學(xué)家、政治學(xué)家、思想史家等相關(guān)領(lǐng)域的探索者。〔28〕在本文的語境下，這些探索者也許可以統(tǒng)稱為法哲學(xué)家，與之相對應(yīng)的法律實(shí)踐者也許可以稱為法律領(lǐng)域內(nèi)的高級(jí)技術(shù)專家。進(jìn)一步的論述可見（波蘭）茲納涅茨基：《知識(shí)人的社會(huì)角色》，郟斌祥譯，譯林出版社2000年版。這些領(lǐng)域的探索者雖然不是專業(yè)的法學(xué)家，但對法理而言，他們做出了絕不遜于專業(yè)法學(xué)家的貢獻(xiàn)。這些探索者也面臨著各種法理之間的沖突。這樣的沖突或許可以概括為“諸神之爭”，亦即解釋系統(tǒng)之爭、邏輯起點(diǎn)之爭。要解決這樣的爭論，要為這樣的爭論尋找一個(gè)出口，“特別法理優(yōu)于一般法理”作為一種法理適用規(guī)則，就是一個(gè)可以考慮的“元規(guī)則”。

概而言之，就適用主體來看，“特別法理優(yōu)于一般法理”的適用者主要是法學(xué)家或相關(guān)思想領(lǐng)域的探索者。法律實(shí)踐者作為高級(jí)技術(shù)專家，如果能夠運(yùn)用這條規(guī)則來解決少數(shù)重大的、復(fù)雜的、疑難的案件，就可以說是做出了額外的貢獻(xiàn)了。

四、從“特別法理優(yōu)于一般法理”看日本修憲

以上我們對“特別法理優(yōu)于一般法理”進(jìn)行了初步的論證。為了檢驗(yàn)這條法理適用規(guī)則，不妨以日本修憲問題中的爭論為例，展示這條規(guī)則的解釋能力和實(shí)踐意義。

前文已經(jīng)提到，在日本國內(nèi)，針對是否可以、是否應(yīng)當(dāng)修憲的問題，早已出現(xiàn)了兩種不同的觀點(diǎn)及其實(shí)踐指向：以安倍晉三為代表的修憲派認(rèn)為可以修憲，因?yàn)樾迲検且环N自主性的國家行為。為此，修憲派已經(jīng)展開了多方面的行動(dòng)，以推動(dòng)日本憲法的修改，尤其是針對憲法第96條、第9條的修改。但是，在護(hù)憲派人士看來，和平憲法不能修改，因?yàn)樾薷目赡軗p害和平，可能縱容日本軍國主義的復(fù)興，從而為日本人民和世界人民帶來災(zāi)難。修憲派以“自主修憲論”作為法理依據(jù)，護(hù)憲派以“永久和平論”作為法理依據(jù)。那么，這兩種代表性的法理依據(jù)，哪一種法理應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用呢？

從理論層面上說，在這兩種法理之間，并無高低之分，它們之間并沒有從屬關(guān)系?！白灾餍迲椪摗焙苤匾?，“永久和平論”也很重要。抽象地看，我們既不能說“自主修憲論”高于“永久和平論”，因而應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用“自主修憲論”；也不能說“永久和平論”高于“自主修憲論”，因而應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用“永久和平論”。這樣的法理適用上的困局，就是因?yàn)闆]有建立起法理的劃分機(jī)制，沒有建立起“特別法理”與“一般法理”之間的二元?jiǎng)澐?，沒有形成“特別法理優(yōu)于一般法理”的法理適用規(guī)則。

反之，如果我們建立起“特別法理”與“一般法理”之間的劃分，并確立“特別法理優(yōu)于一般法理”的法理適用規(guī)則，那么，已有的“自主修憲論”與“永久和平論”之間的爭論，就獲得了一個(gè)規(guī)則化的解決辦法。按照前文述及的理論，在兩種或多種法理中，與日本修憲這個(gè)特定問題“聯(lián)系最密切”、“針對性最強(qiáng)”的法理，就是應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用的“特別法理”。那么，在“自主修憲論”與“永久和平論”之間，與日本修憲問題聯(lián)系最密切、針對性最強(qiáng)的法理是什么呢？回答是：“永久和平論”。因而，“永久和平論”才是適用于日本修憲問題的“特別法理”，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。相比之下，“自主修憲論”只能歸屬于“一般法理”。

做出這種判斷與選擇的理由是：“自主修憲論”可以說是“主權(quán)論”這個(gè)龐大的法理學(xué)說體系中的一個(gè)組成部分。自從16世紀(jì)法國思想家博丹的《主權(quán)論》問世以來，〔29〕詳見（法）博丹：《主權(quán)論》，李衛(wèi)海等譯，北京大學(xué)出版社2008年版。主權(quán)學(xué)說已經(jīng)成為一個(gè)普適性、一般性的法理學(xué)說。〔30〕關(guān)于西方主權(quán)學(xué)說的文獻(xiàn)梳理，可參閱（美）戈登：《控制國家：西方憲政的歷史》，應(yīng)奇等譯，江蘇人民出版社2001年版，第一章：“主權(quán)學(xué)說”?！耙勒諅鹘y(tǒng)的說法，主權(quán)有兩大特性：一是主權(quán)的無限制性，二是主權(quán)的不可分割性。這兩種特性，因19世紀(jì)以來許多新發(fā)生或新被注意的現(xiàn)象及事實(shí)，久成為學(xué)者間爭論的焦點(diǎn)?；騽t從聯(lián)邦制的存在以攻擊不可分之說；或則從國際法的發(fā)展，以攻擊無限制之說；或則更從非政治團(tuán)體所享的實(shí)力，以攻擊國家有無上權(quán)力的議論?！薄?1〕王世杰等，見前注〔4〕，頁29。盡管早期主權(quán)的“無限制性”已經(jīng)被動(dòng)搖，“主權(quán)已經(jīng)失去了其被幻想出來的至高性和獨(dú)立性”，〔32〕（日）篠田英朗：《重新審視主權(quán)：從古典理論到全球時(shí)代》，戚淵譯，商務(wù)印書館2004年版，頁182。主權(quán)的限制已經(jīng)成為一種普遍的政治法律現(xiàn)實(shí)，但主權(quán)的存在依據(jù)是無庸質(zhì)疑的，且在通常情況下，對所有國家都是適用的。這就意味著，附屬于主權(quán)論的“自主修憲論”乃是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的“一般法理”。相對說來，“永久和平論”則是一個(gè)專門針對日本憲法的法理學(xué)說。因?yàn)?，世界各國的憲法雖然各具特色，但是，被稱為“和平憲法”的成文憲法，在當(dāng)今世界，除了日本現(xiàn)行憲法之外，還找不出第二個(gè)。這就是說，“和平”是日本憲法的本質(zhì)特征與核心價(jià)值，正如日本現(xiàn)行憲法第9條所規(guī)定的：“日本國民衷心謀求基于正義與秩序的國際和平，永遠(yuǎn)放棄以國權(quán)發(fā)動(dòng)的戰(zhàn)爭、武力威脅或武力行使作為解決國際爭端的手段。為達(dá)到這項(xiàng)目的，不保持陸?？哲娂捌渌麘?zhàn)爭力量，不承認(rèn)國家的交戰(zhàn)權(quán)?！闭沁@個(gè)著名的“永遠(yuǎn)放棄戰(zhàn)爭”條款，為日本現(xiàn)行憲法賦予了獨(dú)一無二的和平憲法的特征。這就意味著，“永久和平論”是與日本修憲問題“聯(lián)系最密切”、“針對性最強(qiáng)”的法理學(xué)說，它構(gòu)成了解決日本憲法問題的專有的、專屬的法理依據(jù)。由于這個(gè)緣故，“永久和平論”是應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用的“特別法理”。至于“自主修憲論”，則不具有這樣的優(yōu)先適用的資格。

當(dāng)前，在日本國內(nèi)，雖然秉持“自主修憲論”的修憲派處于執(zhí)政地位，雖然秉持“永久和平論”的護(hù)憲派人士較多地處于在野地位，較多地體現(xiàn)了民間的和平主義人士的愿望與呼聲。但是，按照“特別法理優(yōu)于一般法理”的規(guī)則，護(hù)憲派賴以立言、賴以行動(dòng)的法理依據(jù)顯然擁有更堅(jiān)實(shí)的法理基礎(chǔ)，是可以成立的。至于修憲派的修憲主張，由于不能得到特別法理的支持，因而是沒有堅(jiān)實(shí)的法理依據(jù)的。這就是我們根據(jù)本文闡述的法理適用規(guī)則來分析日本修憲問題而得出的第一個(gè)結(jié)論。

既然說是“第一個(gè)結(jié)論”，那就意味著我們的分析還沒有結(jié)束。確實(shí)，以上的分析還僅僅是圍繞著日本國內(nèi)關(guān)于修憲問題的兩種主流觀點(diǎn)而展開的。如果我們不限于日本國內(nèi)的兩種觀點(diǎn)，如果我們從更加寬闊的視野中來看，還可以看到一個(gè)基本的事實(shí)：修憲派的修憲意圖及其行動(dòng)，已經(jīng)引起了東亞地區(qū)乃至世界范圍內(nèi)的廣泛關(guān)注。即使遭到了國際社會(huì)的普遍反對，修憲派依然在修憲的道路上大膽往前走。正如本文開篇就提到的，安倍為修憲提供的理由是：日本修憲不需要向鄰國解釋。言外之意是，更毋須征得鄰國的同意了。如上所述，修憲派賴以立言、賴以行動(dòng)的法理依據(jù)是“自主修憲論”。

從憲法學(xué)的角度來看，修憲確實(shí)是一種常見的政治法律現(xiàn)象，并不稀罕，也不令人意外。修憲甚至還是憲法發(fā)展、政治進(jìn)步的一個(gè)重要載體，“是保持憲法與社會(huì)生活的協(xié)調(diào)，解決違憲的基本形式之一”，〔33〕胡錦光、韓大元：《中國憲法》，法律出版社2007年版，頁133。因而具有積極意義與正面意義。歷史上，美國1787年憲法自從通過以后至1992年，已先后增補(bǔ)了27條憲法修正案。中國現(xiàn)行的1982年憲法也經(jīng)歷了四次正式的修改。無論是中國、美國的修憲還是其他國家的修憲，都被國際社會(huì)視為當(dāng)然。但是，日本國內(nèi)修憲派的修憲活動(dòng)卻引起了國際社會(huì)的強(qiáng)烈反對，這就意味著：日本修憲派所秉持的法理依據(jù)與國際社會(huì)所秉持的法理依據(jù)形成了對立。在國際社會(huì)看來，修憲派如果要修改和平憲法，就應(yīng)當(dāng)向鄰國、向國際社會(huì)做出解釋——在這種觀點(diǎn)的背后，是一種什么樣的法理依據(jù)呢？我們的回答是：“跨國契約論”。

“跨國契約論”是“社會(huì)契約論”的延伸性理論，是附屬于“社會(huì)契約論”的。在思想史上，作為一種法理學(xué)說的“社會(huì)契約論”，可謂源遠(yuǎn)流長。格勞秀斯、霍布斯、斯賓諾莎、洛克、孟德斯鳩、盧梭、康德、費(fèi)希特以及當(dāng)代的羅爾斯，都堪稱社會(huì)契約理論的主要闡釋者。按照盧梭的經(jīng)典解釋，社會(huì)契約論的基本旨趣可以概括為：“既然任何人對于自己的同類都沒有任何天然的權(quán)威，既然強(qiáng)力并不產(chǎn)生任何權(quán)利，于是便只剩下來約定才可以成為人間一切合法權(quán)威的基礎(chǔ)?！薄?4〕（法）盧梭：《社會(huì)契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館1997年版，頁14。

從社會(huì)契約論的觀點(diǎn)來看，憲法是社會(huì)契約的載體，憲法源于社會(huì)契約，憲法的合法性也源于社會(huì)契約，憲法的修改當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)符合社會(huì)契約論。譬如，美國1787年憲法的序言開篇就是“我們?nèi)嗣瘛边@幾個(gè)字，是對憲法源于社會(huì)契約的生動(dòng)表達(dá)?！?5〕“我們?nèi)嗣瘛保╳e the people）是美國1787年憲法序言的第一個(gè)詞組，其法理意蘊(yùn)是，這部憲法是“我們?nèi)嗣瘛敝贫ǖ?。?dāng)代美國學(xué)者正是以這個(gè)頗具象征性的表達(dá)方式為題，寫成了一部憲法學(xué)著作，詳見（美）阿克曼：《我們?nèi)嗣瘢簯椃ㄗ兏锏脑瓌?dòng)力》，孫文愷譯，法律出版社2003年版。也就是說，社會(huì)契約論是解釋憲法現(xiàn)象的一種基本理論。不過，日本現(xiàn)行憲法雖然也是社會(huì)契約的產(chǎn)物，卻不能像美國現(xiàn)行憲法的序言那樣，直接用“我們?nèi)嗣瘛眮硇妫嗖荒苤苯佑蒙鐣?huì)契約論來解釋。因?yàn)?，日本現(xiàn)行憲法的產(chǎn)生具有特殊性。正是日本憲法的特殊性，使得普通的“社會(huì)契約論”仍不足以解釋日本的修憲問題；只有淵源于、脫胎于社會(huì)契約論的“跨國契約論”，才能恰切地解釋當(dāng)今日本的修憲問題。

所謂日本憲法的特殊性，所謂“跨國契約論”，主要是指：日本現(xiàn)行的和平憲法既是二戰(zhàn)結(jié)束后日本人民的政治選擇，其實(shí)更是世界人民或全世界的和平力量共同做出的政治選擇。換言之，日本現(xiàn)行的和平憲法既反映了二戰(zhàn)以后日本國內(nèi)和平力量的意志，更反映了全世界和平力量的意志，本質(zhì)上是二戰(zhàn)后日本國內(nèi)的和平力量與國際的和平力量達(dá)成的一個(gè)跨國性的政治協(xié)議、一個(gè)跨國性的社會(huì)契約。正如有學(xué)者所指出的，1946年11月3日公布的日本新憲法“以最高法規(guī)的形式記載了對日作戰(zhàn)的盟國和日本人民反對侵略戰(zhàn)爭、反對軍國主義和天皇專制，要求和平與民主的長期不懈的斗爭所取得的成果”。〔36〕魯義：“日本修憲動(dòng)向的由來與發(fā)展——以憲法第9條為中心”，《日本學(xué)刊》2000年第3期。因此，按照社會(huì)契約理論，日本現(xiàn)行的和平憲法是愛好和平的日本人民與愛好和平的世界人民達(dá)成的一個(gè)“跨國社會(huì)契約”。

這樣的“跨國社會(huì)契約”使日本現(xiàn)行的和平憲法具有雙重性質(zhì)：它既是國內(nèi)法，同時(shí)也具有國際法（或國際協(xié)議）的性質(zhì)?！氨緛?，憲法作為一國的根本法，與國際法有嚴(yán)格的界線。兩次世界大戰(zhàn)以后，國內(nèi)法與國際法的關(guān)系密切了，這也是20世紀(jì)憲法的發(fā)展趨勢之一”。這就是說，“憲法有走向國際法和國際化的趨勢”。〔37〕龔祥瑞，見前注〔3〕，頁126－127。這種趨勢涉及國內(nèi)法與國際法的關(guān)系，在這個(gè)關(guān)系問題上，“持一元論的法學(xué)家數(shù)量眾多”，“在英國，赫希·勞特派特一直是一元論的有力支持者”，他“明確認(rèn)為，個(gè)人是國際法的主體。這種主張是與主權(quán)國家存在的一些法律論點(diǎn)相對立的，而使國內(nèi)法僅成為國際法的寄生者”?！?8〕布朗利，見前注〔21〕，頁38－39。按照這樣的“一元論”，“各國國內(nèi)法律體系是從國際法律體系中派生出來的”，“國際法可以被視為在本質(zhì)上與國內(nèi)法同為一個(gè)法律秩序的一部分，而且是高于國內(nèi)法的”?！?9〕詹寧斯等，見前注〔20〕，頁32。

對于這種國際法高于國內(nèi)法的觀點(diǎn)，凱爾森在二戰(zhàn)以后還做出了更細(xì)致的論述，他說：“在國內(nèi)法與國際法之間并無絕對的界線。一些規(guī)范就其創(chuàng)造來說，因?yàn)槭怯蓢H條約所建立的，因而具有國際法性質(zhì)；而就其內(nèi)容來說，可能是有國內(nèi)法的性質(zhì)，因?yàn)樗鼈兘⒘艘粋€(gè)相對集權(quán)的組織?！薄?0〕（奧）凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1995年版，頁357。用凱爾森的這句話來描述日本現(xiàn)行憲法及其所建立的國家組織，可謂恰到好處，因?yàn)槿毡粳F(xiàn)行憲法放棄傳統(tǒng)的交戰(zhàn)權(quán)，放棄戰(zhàn)爭，不設(shè)國防軍，正是憲法走向國際法和國際化的產(chǎn)物。凱爾森還說：“國內(nèi)法律秩序，即構(gòu)成一個(gè)國家的一種秩序，就可以被界說為一個(gè)相對集權(quán)的強(qiáng)制秩序，它的屬地、屬人和屬時(shí)的效力范圍是由國際法決定的，而它的屬事效力范圍則只受國際法的限制。”〔41〕同上注，頁385?！罢菄H法，作為高于各國的法律秩序，才可能創(chuàng)造出對兩個(gè)或兩個(gè)以上國家的范圍均有效力的規(guī)范，即國際法規(guī)范。正是一般國際法，特別是根據(jù)它的約定必須遵守的規(guī)則，才建立了這樣的規(guī)范，它使各國承擔(dān)尊重條約的義務(wù)，像由它們締結(jié)的條約所規(guī)定的那樣行為。”〔42〕同上注，頁388。因而，“國際法律秩序的基礎(chǔ)規(guī)范是各國法律秩序的效力的最終理由?！薄?3〕同上注，頁402。

凱爾森既強(qiáng)調(diào)國際法優(yōu)先于國內(nèi)法，同時(shí)也貶抑國家主權(quán)。他說，他的“純粹法理論之最大成就便是顛覆了主權(quán)信條，后者正是帝國主義意識(shí)形態(tài)用以反對國際法之主要武器”。他的“純粹法理論一勞永逸地拆穿了以主權(quán)之名為政治張目之伎倆：將政治上左右支絀之主張偽裝成邏輯上顛撲不破之論證”?！?4〕（奧）凱爾森：《純粹法理論》，張書友譯，中國法制出版社2008年版，頁135。這樣的純粹法理論，恰好可以為本文所說的“跨國社會(huì)契約”及其理論解釋力提供實(shí)證性的論證。因?yàn)椋毡粳F(xiàn)行憲法雖然可以納入日本國內(nèi)法的范圍，但它更具本質(zhì)性的特征是“跨國社會(huì)契約”，這就使它具有了國際法的性質(zhì)。進(jìn)而言之，日本現(xiàn)行憲法所具有的作為“跨國社會(huì)契約”的性質(zhì)，作為“國際法”性質(zhì)，都要優(yōu)于它作為國內(nèi)法的性質(zhì)。

對于這種具有“跨國契約”性質(zhì)、國際法性質(zhì)的和平憲法，日本修憲派有單方面修改的權(quán)利嗎？沒有。修憲派能單方面提出修改、甚至廢除和平憲法的動(dòng)議嗎？不能。按照憲法學(xué)理論，譬如，按照日本憲法學(xué)者蘆部信喜的理論，“修憲權(quán)是制度化了的制憲權(quán)，是制憲權(quán)的衛(wèi)兵”。“在這個(gè)意義上的修憲權(quán)，就是制憲權(quán)法定化后的樣態(tài)，因此它必須維護(hù)制憲權(quán)及其成果的性質(zhì)?！薄?5〕林來梵：《憲法學(xué)講義》，法律出版社2011年版，頁83。這就意味著，修憲絕不能淡化日本憲法作為“和平憲法”的色彩，因?yàn)檫@是制憲權(quán)所產(chǎn)生的最主要的成果。對此，我國憲法學(xué)者亦認(rèn)為，“由制憲權(quán)中派生的修憲權(quán)低于制憲權(quán)”，“行使修憲權(quán)過程應(yīng)受制憲權(quán)的約束，不得違背制憲權(quán)的基本精神與原則”?！?6〕韓大元：“試論憲法修改權(quán)的性質(zhì)與界限”，《法學(xué)家》2003年第5期。既然修憲權(quán)應(yīng)當(dāng)受制于制憲權(quán)，那么，日本修憲派的修憲活動(dòng)就應(yīng)當(dāng)受到“跨國立約人”意志的約束，因?yàn)楹笳呤侵茟棛?quán)的擁有者。

因此，如果要追問：修憲派的修憲意圖為什么會(huì)受到日本國內(nèi)外和平力量的普遍反對？全世界的和平力量為什么可以對修憲派的修憲意圖說不？原因就在于：全世界的和平力量享有“跨國契約”的“立約人”資格，如果要修改這份以和平為核心的“跨國契約”，就必須征得“跨國立約人”（日本及全世界的和平力量）的同意，修憲權(quán)必須服從于制憲權(quán)——這樣的“跨國契約論”與日本國內(nèi)修憲派所依賴的“自主修憲論”，就形成了相互競爭的關(guān)系。那么，在“跨國契約論”與“自主修憲論”之間，應(yīng)當(dāng)如何取舍？哪種法理應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用？

按照本文論證的“特別法理優(yōu)于一般法理”的法理適用規(guī)則，“跨國契約論”是“特別法理”，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。因?yàn)?，如前所述，“自主修憲論”可以適用于所有國家的修憲，是一個(gè)普適性的“一般法理”。但是，日本現(xiàn)行的和平憲法，因?yàn)樘厥獾臍v史機(jī)緣，體現(xiàn)為日本人民與世界人民共同協(xié)商的結(jié)果，是日本人民與世界人民達(dá)成的一個(gè)跨國性的、具有國際法性質(zhì)的跨國社會(huì)契約——這種現(xiàn)象，在世界憲法史上具有獨(dú)特性。正是這樣的獨(dú)特性，使“跨國契約論”成為與日本修憲問題“聯(lián)系最密切”、“針對性最強(qiáng)”的法理學(xué)說，堪稱專門解決日本修憲問題的“特別法理”，因而應(yīng)當(dāng)在日本修憲問題上優(yōu)先適用。至于“自主修憲論”，較之于“跨國契約論”，就只能作為“一般法理”了。

從國際法的角度來看，按照“跨國契約論”的解釋路徑，日本的修憲活動(dòng)就不僅僅是一國之事，不僅僅是日本的國內(nèi)事務(wù)，不僅僅是國內(nèi)法事務(wù)，而是一個(gè)跨國性事務(wù)、國際法事務(wù)。回顧歷史即可發(fā)現(xiàn)，日本現(xiàn)行憲法的制定與實(shí)施，本身就不是一個(gè)純粹的國內(nèi)事務(wù)，它是二戰(zhàn)的產(chǎn)物，更是二戰(zhàn)前、二戰(zhàn)中日本軍國主義勢力對外政策結(jié)出來的一枚畸形果實(shí)。既然日本現(xiàn)行憲法從一開始就與國際社會(huì)相關(guān)聯(lián)，那么，日本現(xiàn)行憲法的修改也就與國際社會(huì)、國際法相關(guān)聯(lián)。因此，在前文述及的憲法日益走向國際法的大趨勢、大背景之下，日本的修憲活動(dòng)亦應(yīng)當(dāng)從國際法的視野中來考察。按照國際法理論，“國際法的首要的和基本的價(jià)值是維護(hù)國際和平與安全”?！?7〕王秀梅：《國家對國際社會(huì)整體的義務(wù)》，法律出版社2009年版，頁195。事實(shí)上，日本現(xiàn)行的和平憲法就是按照這樣的國際法理念而制定出來的。而且，“隨著國際社會(huì)日益社會(huì)化和組織化，原生的國家間體制不斷被修正，盡管以主權(quán)為支柱的秩序價(jià)值的基礎(chǔ)地位沒有動(dòng)搖，但以人權(quán)為代表的正義價(jià)值在國際社會(huì)中的地位日益突出。對國際社會(huì)整體的義務(wù)概念的出現(xiàn)對國家主權(quán)形成挑戰(zhàn)和沖擊”。〔48〕同上注，頁193。本文提出的“跨國契約論”，亦可以看作是對這種“國家對國際社會(huì)整體的義務(wù)”的一個(gè)論證。因而，倘若超越日本國內(nèi)的視界，倘若從國際社會(huì)、國際法的層面來看，較之于日本國內(nèi)護(hù)憲派所秉持的“永久和平論”，思想基礎(chǔ)深厚的“跨國契約論”能夠?yàn)槿毡拘迲梿栴}提供更優(yōu)越、更堅(jiān)實(shí)的法理依據(jù)。

五、結(jié)論

本文以由來已久、至今愈演愈烈的日本修憲問題作為切入點(diǎn)，以法律效力理論中的“特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則、國際私法中的“最密切聯(lián)系原則”作為原型，在法理適用規(guī)則的層面上，論證了一個(gè)新的命題：“特別法理優(yōu)于一般法理”。這個(gè)命題的價(jià)值與意義在于：為各種各樣的法理解釋系統(tǒng)之間的沖突提供了一個(gè)可供遵循的規(guī)則，為眾說紛紜的法理學(xué)說做出了某種有序化的處理。

日本修憲問題正好可以作為檢驗(yàn)“特別法理優(yōu)于一般法理”這一法理適用規(guī)則有效性的典型事例。在針對是否應(yīng)當(dāng)、是否可以修改和平憲法的問題上，日本國內(nèi)有兩種主要觀點(diǎn)：要求修憲的修憲派，以及反對修憲的護(hù)憲派。前者的法理依據(jù)是“自主修憲論”，后者的法理依據(jù)是“永久和平論”。然而，根據(jù)“特別法理”與“一般法理”的二元?jiǎng)澐?，以及“特別法理”的發(fā)現(xiàn)、確立機(jī)制，在“自主修憲論”與“永久和平論”之間，“永久和平論”具有“特別法理”的特征，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。因而，就日本國內(nèi)的兩種觀點(diǎn)來看，“永久和平論”及其支撐的護(hù)憲派的觀點(diǎn)與實(shí)踐，具有更堅(jiān)實(shí)的法理基礎(chǔ)。

然而，如果超越日本國內(nèi)的兩種觀點(diǎn)，以安倍晉三的“不需要向鄰國解釋”的立場來看，尤其是以國際社會(huì)反對修改和平憲法的觀點(diǎn)來看，與修憲派的“自主修憲論”形成競爭的法理學(xué)說可以歸納為“跨國契約論”。按照“跨國契約論”的解釋框架，日本現(xiàn)行憲法并不僅僅是日本國家意志的體現(xiàn)，它本質(zhì)上是日本國內(nèi)的和平力量與世界的和平力量達(dá)成的一個(gè)“跨國社會(huì)契約”。因而，日本現(xiàn)行的和平憲法具有“跨國社會(huì)契約”的性質(zhì)，同時(shí)還具有國際法的性質(zhì)。由于“跨國契約論”與日本現(xiàn)行憲法之間具有“聯(lián)系最密切”、“針對性最強(qiáng)”的關(guān)系，因此，“跨國契約論”應(yīng)當(dāng)作為解釋日本修憲問題的優(yōu)先適用的“特別法理”。與之相對應(yīng)的“自主修憲論”，則只能作為不能適用的“一般法理”。換言之，就世界范圍來看，“跨國契約論”能夠更好地解釋日本當(dāng)前的修憲問題。