一、哪里有iPhone 哪里就有越獄

承擔聯(lián)邦版權管理職能的美國國會圖書館在2010年根據(jù)著作權法（17 U. S. C. 1201（a）（1）（B）（C）（D））的授權，規(guī)定規(guī)避手機運行應用軟件的程序（操作系統(tǒng)）的技術措施屬于侵權例外。所謂例外就是不侵權，這里所稱的手機當然包括蘋果公司的iPhone。著作權法授權國會圖書館每隔3年可視情況頒布例外，令很多美國國民失望的是國會圖書館在2012年底新頒布規(guī)避技術措施例外時并沒有對手機操作系統(tǒng)技術措施的規(guī)避進行延期。就在2013年1月手機越獄例外失效之際，超過10萬美國人聯(lián)合向美國政府請愿，要求再度對手機越獄解禁。

對越獄的合法性分析需要解決兩個問題，首先解決什么是越獄，其次解決什么是版權技術措施。不談技術原理，只從技術效果的角度說對iPhone的越獄就是破解蘋果的iOS操作系統(tǒng)漏洞來獲取本不開放給移動設備用戶的管理員權限，即操作系統(tǒng)的root權限。軟硬件一手抓的蘋果對任何事都有很強的控制欲，限定用戶只能安裝從蘋果自家App Store（應用商店）下載的軟件，只能從iTunes下載內容。越獄的目的就是要突破蘋果的這些限制，使用戶在獲得高級權限后能自由安裝蘋果欽定以外的軟件。

一旦上升到法律問題，版權技術措施就成了越獄的核心。按美國版權法（17U. S. C. 1201（a）（1）（A））的規(guī)定，版權技術措施就是有效控制接觸或訪問受版權保護作品的技術措施，包括軟件和硬件。中國《信息網絡傳播權保護條例》第26條說的也很明白，“技術措施是指用于防止、限制未經權利人許可瀏覽、欣賞作品……或通過信息網絡向公眾提供作品……的有效技術、裝置或者部件”。前述規(guī)定中技術措施都必須是以保護“版權”為目的的技術措施，因此不是任意的限制性技術措施都受到著作權法保護。比如網上銀行為防止未經授權進入賬戶而采取的密碼認證，雖然是技術措施卻和版權沒有關系，因此不屬于版權保護措施也不受著作權法保護。在這一點上世界各主要國家地區(qū)包括美國、歐盟（2000年著作權指令第6條）和中國（《著作權法》第48條1款（六）項）的規(guī)定是一致的。

二、“越獄”不是破壞版權技術措施

越獄是否構成著作權法意義上的破壞技術措施，不在于越獄有沒有采取破解手段，而在于規(guī)避的是不是保護版權的技術措施。原生iOS操作系統(tǒng)限制用戶在App Store和iTunes之外下載、安裝和使用軟件及其它作品，這和保護版權并沒有關系。首先，越獄只是繞過App Store和iTunes，既然不進入就談不上破壞其內容的版權。何況App Store和iTunes都是面對第三方的開放平臺，其軟件等內容的版權并不屬于蘋果；其次，App Store和iTunes平臺之外的軟件可以算未經蘋果審核的非官方軟件，但絕不等于盜版。大量原創(chuàng)的優(yōu)秀軟件因為種種原因不能在蘋果官方平臺上線——因為和蘋果自己開發(fā)的軟件有競爭關系、因為開發(fā)者壓根就不打算花99美元的年費買開發(fā)者身份，或者就像谷歌地圖那樣就因為蘋果看不順眼就一度被App Store下架，哪怕下架前高居下載量第一位。中國IT巨頭們一定深有同感，因為騰訊、百度、360諸大公司也無例外遭遇過理由不明的應用下架；最后，限制用戶使用非官方認證軟件實質是蘋果通過構建封閉的硬件—應用體系以強化壟斷的商業(yè)模式，越獄規(guī)避的是蘋果商業(yè)模式而不是版權技術措施。綜上三點分析，越獄并不是著作權法調整的行為，不會構成侵害版權。

如果擔心不靠著作權法就無法約束越獄難免過慮。對蘋果而言防止越獄不僅有法律可依，而且還是多選項。首先合同法是反越獄的法律依據(jù)。無論銷售手機、iPad或提供在線下載，蘋果都可以在用戶協(xié)議里約定用戶不得越獄。如果用戶同意用戶協(xié)議但仍然越獄，就構成違約而需承擔違約責任。其次的選項是反不正當競爭法。開發(fā)、銷售、安裝越獄工具破壞蘋果對App Store和iTunes的獨占地位，是通過損害蘋果利益而獲取自己的利益，構成搭便車的可能頗大。需注意的是在越獄本身不構成侵害版權情況下，幫助越獄是否算不正當競爭難免會有些爭議。

三、法律不應盲從

來自經驗的反擊也可能是有力的反擊——美國是全球知識產權實力最強大、科技產業(yè)最先進也是知識產權法律最發(fā)達的國家，美國在知識產權的理論、立法和司法的一舉一動都會影響全球。美國尚認為越獄違法，誰還有資格質疑？我認為知識產權是一項專業(yè)性和思辨性都很強的實踐學科，在技術飛速發(fā)展的背景下知識產權法始終處在不斷探索、適應和自我調整的過程中，多邁一步是激進，少跨一步是保守。知識產權法的立法和司法都是在實踐中不斷成長的，錯誤是成長過程中難以避免的代價。身為法律風向標的美國聯(lián)邦最高法院在2003年敲定“維多利亞的秘密”商標案（Moseley v. Secret Catalogue， Inc.， [537 U.S. 418 （2003）]），形而上學地要求商標侵權以實際混淆為前提，害得美國國會不得不在2006年通過商標反淡化法修正案來糾正錯誤。神一樣的聯(lián)邦最高法院都錯得，版權局為何錯不得？