在美國這樣一個(gè)尊重法律并崇尚公民權(quán)利與自由的國家，專利制度的各種弊端也在近年來大量浮出水面。自由有度，當(dāng)利益的天平過度傾斜，必然會(huì)發(fā)展形成與之對(duì)抗的力量以矯正失衡的利益天平，電子前沿基金會(huì)就是一個(gè)值得我們借鑒與思考的典型。前幾年，美國高智模式在中國引發(fā)了對(duì)于“專利投機(jī)者”的是非熱議，然而，美國政府最新的表態(tài)向我們預(yù)示了新的傾向。不過，各國的專利制度及經(jīng)濟(jì)社會(huì)環(huán)境存在明顯差異，美國的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)對(duì)于今日的中國是有一定價(jià)值的參考，卻不能當(dāng)做映射未來的鏡子，我們還應(yīng)對(duì)其審慎觀察并進(jìn)行有效改進(jìn)，以使未來中國的專利制度對(duì)創(chuàng)新經(jīng)濟(jì)起到更多正向的推動(dòng)作用。

捍衛(wèi)科技時(shí)代的公民權(quán)利

電子前沿基金會(huì)（Electronic Frontier Foundation，后文簡稱EFF）是一個(gè)非營利性的國際法律組織，成立于1990年，總部設(shè)在美國舊金山市，在多倫多、布魯塞爾也設(shè)有辦事處，同時(shí)EFF還是世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的觀察員之一。其創(chuàng)始人包括Lotus公司總裁米奇.卡普爾、俄亥俄州的牧場(chǎng)主約翰.佩里和Sun公司的早期員工約翰.吉爾摩。

EFF的目標(biāo)是對(duì)新聞業(yè)、決策者和民眾就與技術(shù)相關(guān)的公民權(quán)利問題進(jìn)行普及教育，并為捍衛(wèi)這種權(quán)利而斗爭。其行動(dòng)包括：對(duì)那些EFF認(rèn)為遭受了錯(cuò)誤的法律威脅的個(gè)人和新技術(shù)提供資金援助或法律辯護(hù)服務(wù)；向政府和法院提供法律指導(dǎo)；組織行動(dòng)支持那些有助于維護(hù)個(gè)人權(quán)利的新技術(shù)；維護(hù)相關(guān)新聞和信息的數(shù)據(jù)庫及網(wǎng)站，監(jiān)視和挑戰(zhàn)那些它認(rèn)為會(huì)侵犯個(gè)人權(quán)利和公平的法律；尋找專利濫用的行為并挑戰(zhàn)這些沒有意義的專利。

早期EFF的斗爭對(duì)象主要是政府部門，而隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，利用法律手段攫取利益的公司盛行起來，最近，專利投機(jī)者正在逐步成為EFF斗爭的主要對(duì)象。

箭指美國專利制度

專利制度的創(chuàng)設(shè)本意是為了鼓勵(lì)創(chuàng)新，然而現(xiàn)在，這一制度卻更經(jīng)常地在扮演阻礙者的角色。美國專利商標(biāo)局每天都會(huì)發(fā)布大量充滿問題的專利，一些抱有特殊目的的申請(qǐng)人比如“專利投機(jī)者”可以輕易地使用這些專利來威脅所有的創(chuàng)新者。還有一部分人在使用專利限制競爭，并為新知識(shí)、新工具和其他創(chuàng)新設(shè)置路障。所以，小公司和個(gè)體發(fā)明人越來越覺得專利制度將他們排除在保護(hù)之外，使他們?cè)诿鎸?duì)那些擁有強(qiáng)大的專利資產(chǎn)和訴訟預(yù)算的巨頭公司時(shí)完全喪失對(duì)抗能力。

EFF通過一張圖向人們展示了現(xiàn)行的美國專利制度下頻發(fā)的窘?jīng)r：

過去，專利持有者僅把其競爭對(duì)手作為目標(biāo)，這些公司設(shè)立法務(wù)部門并聘請(qǐng)外部律師，用于應(yīng)對(duì)來自其他專利權(quán)人的威脅。然而時(shí)過境遷，一些專利持有者開始將目光投向新的技術(shù)使用者——小微組織和個(gè)人，他們無法為昂貴的律師費(fèi)用買單。面對(duì)動(dòng)輒數(shù)百萬的侵權(quán)賠償要求，這些小公司和個(gè)人別無選擇，只能被動(dòng)妥協(xié)，支付許可費(fèi)用，但是這些許可費(fèi)卻又會(huì)招致更多的威脅和不斷的官司。更糟糕的是，由于專利在申請(qǐng)中的成本越來越低且獲權(quán)更加容易，獲得專利權(quán)后，這些成本可以很快從專利訴訟中得到補(bǔ)償，惡意專利訴訟行為就更加肆無忌憚地在美國蔓延開來。美國的專利體系中曾一度主要由大公司對(duì)抗劣質(zhì)專利，而如今，卻有越來越多的弱小的個(gè)體成為被告，他們無力捍衛(wèi)自己的權(quán)利。

反擊行動(dòng)之一：專利搜捕工程（Patent Busting Project）

在美國，每年都會(huì)有大量未經(jīng)過嚴(yán)格審查的不合理專利獲得授權(quán)，特別是在軟件和互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，由于現(xiàn)有技術(shù)分布廣泛且可以查證的文獻(xiàn)很少，導(dǎo)致我們經(jīng)常會(huì)看到一些針對(duì)極其簡單的基礎(chǔ)技術(shù)所申請(qǐng)的專利，EFF官方網(wǎng)站向我們列舉了如下一些專利：

1、一鍵點(diǎn)擊在線購買 One-click online shopping（U.S. Patent No. 5，960，411.）

2、在線購物車 Online shopping carts （U.S. Patent No. 5，715，314.）

3、超級(jí)鏈接 The hyperlink （U.S. Patent No. 4，873，662.）

4、視頻流 Video streaming （U.S. Patent No. 5，132，992.）

5、域名國際化 Internationalizing domain names（U.S. Patent No. 6，182，148.）

6、彈出窗口 Pop-up windows（U.S. Patent No. 6，389，458.）

7、定位廣告條 Targeted banner ads （U.S. Patent No. 6，026，368.）

8、信用卡在線支付 Paying with a credit card online （U.S. Patent No. 6，289，319.）

9、框?yàn)g覽 Framed browsing； （U.S. Patent Nos. 5，933，8416，442，574.）

10、附屬鏈接 Affiliate linking （U.S. Patent No. 6，029，141.）

EFF認(rèn)為這些技術(shù)作為不同技術(shù)領(lǐng)域的廣泛基礎(chǔ)，其權(quán)利保護(hù)主張的范圍過于寬泛，可以很容易地被用來威脅正常的競爭環(huán)境，因?yàn)楹芏鄤?chuàng)新受益于公司及技術(shù)人員彼此借鑒的創(chuàng)新實(shí)踐。

為了使得美國的專利制度擺脫越陷越深的窘境，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)和美國國家科學(xué)院已經(jīng)提交了一系列針對(duì)美國專利制度改革的建議，這些都將有效推動(dòng)對(duì)專利制度現(xiàn)有弊端的改革。但是，EFF表示這些改革方案能否被采納或者何時(shí)采納仍是未知數(shù)。為了彌補(bǔ)在此期間出現(xiàn)的問題，EFF發(fā)起專利搜捕工程，旨在幫助非營利機(jī)構(gòu)及中小企業(yè)對(duì)抗向其發(fā)起攻擊的不合理專利。項(xiàng)目主要分為兩個(gè)部分，一是發(fā)現(xiàn)攻擊型，另一是向攻擊型發(fā)起挑戰(zhàn)。

發(fā)現(xiàn)“糟糕的入侵者”

EFF通過各種方式實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，包括邀請(qǐng)公眾參與提供線索。首先，EFF借由“寒蟬”數(shù)據(jù)交換網(wǎng)站（Chiling Effects Clearinghouse）建立有效的信息收集渠道。

“寒蟬”數(shù)據(jù)交換網(wǎng)站是由多所大學(xué)的法律診所項(xiàng)目和EFF共同合作設(shè)立的項(xiàng)目。它首先由哈佛大學(xué)伯克曼互聯(lián)網(wǎng)與社會(huì)中心的研究員溫迪.塞澤爾（Wendy Seltzer）籌劃和建立?，F(xiàn)在，支持“寒蟬”的法律診所項(xiàng)目包括哈佛大學(xué)、加州伯克利大學(xué)、斯坦福大學(xué)、舊金山大學(xué)、緬因大學(xué)、喬治華盛頓法學(xué)院、圣克拉拉大學(xué)等大學(xué)法律診所?！昂s”收集那些發(fā)給網(wǎng)站運(yùn)營者和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（例如Google）的權(quán)利通知書或協(xié)助執(zhí)行法律裁決的文書（包括司法文書或非司法文書），并將這些通知書交給各個(gè)參與本項(xiàng)目的大學(xué)的法律診所，由學(xué)生來分析。

同時(shí)，EFF還建立了與多個(gè)組織的合作關(guān)系，包括互聯(lián)網(wǎng)檔案館（Internet Archive，自1996年成立起，定期收錄并永久保存全球網(wǎng)站上可以抓取的信息）、美國公共專利基金會(huì)（Public Patent Foundation）及分布在美國各地的大學(xué)法律診所。

向“最糟糕的入侵者”發(fā)起挑戰(zhàn)

一旦識(shí)別了哪些專利具有最明顯的攻擊意圖和最差的技術(shù)創(chuàng)新性，EFF將會(huì)向美國專利商標(biāo)局提出重審請(qǐng)求，這些請(qǐng)求對(duì)于那些進(jìn)攻專利和他們的持有者是一種有力的回?fù)?，中小企業(yè)創(chuàng)新者因此獲得機(jī)會(huì)，主動(dòng)出擊削弱專利投機(jī)者的進(jìn)攻能力。在這個(gè)過程中，EFF選擇最為人所詬病的專利，提交已經(jīng)收集到的現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)并陳述專利應(yīng)該被撤銷或無效的理由。EFF與軟件和互聯(lián)網(wǎng)社區(qū)成員、法律診所和公益律師共同合作，幫助這一項(xiàng)目的順利實(shí)現(xiàn)。

反擊行動(dòng)之二：保衛(wèi)創(chuàng)新（Defend Innovation）

EFF認(rèn)為專利投機(jī)者對(duì)美國社會(huì)創(chuàng)新發(fā)展存在很大隱患，由此而發(fā)起了“保衛(wèi)創(chuàng)新”的活動(dòng)，在網(wǎng)站（www.defendinnovation.org）公開進(jìn)行意見征集，并請(qǐng)求支持的公眾聯(lián)名簽署。截至目前，這一保衛(wèi)創(chuàng)新的活動(dòng)通過EFF官方網(wǎng)站已得到超過10000人的支持。這七項(xiàng)建議包括：

1、軟件相關(guān)專利的保護(hù)期應(yīng)該被縮短為至多五年，從申請(qǐng)之日起算；

2、如果專利無效或沒有侵權(quán)，原告方應(yīng)承擔(dān)法律費(fèi)用；

3、專利申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)被要求在其申請(qǐng)中對(duì)權(quán)利要求中的內(nèi)容提供一個(gè)例子，運(yùn)行軟件代碼對(duì)于每個(gè)索賠的專利；

4、如果證明其獨(dú)立完成開發(fā)而形成專利中所保護(hù)的內(nèi)容，侵權(quán)人應(yīng)無須承擔(dān)責(zé)任；

5、專利和許可信息應(yīng)該即時(shí)公開。專利所有者應(yīng)該被要求公開他們的最新記錄；

6、法律應(yīng)嚴(yán)格限制損害賠償范圍，如果專利只反映被告產(chǎn)品的一小部分，專利權(quán)持有者就無法直接從中獲得數(shù)百萬的賠償；

7、建議國會(huì)舉行聽證會(huì)，研究軟件專利是否在各個(gè)方面真正造福美國的經(jīng)濟(jì)。

EFF針對(duì)不同身份的參與者設(shè)計(jì)了具體的參與建議。對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)用戶，可以在EFF的七項(xiàng)提議中簽名，共同修正專利制度的漏洞。EFF將把建議連同這些簽名呈交美國政府立法機(jī)構(gòu)，陳述對(duì)于專利制度的擔(dān)憂和修改意見。EFF希望收集到更多的簽名以形成對(duì)立法者的影響；對(duì)于公司，EFF計(jì)劃在硅谷及硅谷周邊地區(qū)實(shí)地走訪，與那些關(guān)心美國專利制度變革的公司，特別是互聯(lián)網(wǎng)公司進(jìn)行深入交流，他們將就這些公司的專利使用情況和對(duì)專利制度變化的期待進(jìn)行調(diào)查。公司還可以將自己的情況通過網(wǎng)站提交至EFF，向EFF申請(qǐng)?jiān)谄涔舅诘嘏e行研討；對(duì)于獨(dú)立發(fā)明人，律師及學(xué)者，由于這些人對(duì)于專利非常了解，曾有過參與專利申請(qǐng)到訴訟的經(jīng)歷，EFF會(huì)針對(duì)此類群體收集其親身經(jīng)歷的案例和實(shí)際遇到的挑戰(zhàn)，并通過EFF進(jìn)行發(fā)布。

EFF官方表示會(huì)將由此項(xiàng)目收集的所有信息匯編整理，制作保衛(wèi)創(chuàng)新項(xiàng)目白皮書。這一白皮書連同聯(lián)合簽署的建議書將會(huì)在前往華盛頓與立法者進(jìn)行交流時(shí)一并遞呈。

反擊之三：向美國國會(huì)提交法案——SHIELD ACT

2013年2月14日，在Google+ Hangout（谷歌公司開發(fā)的多人在線視頻會(huì)議軟件）舉行的實(shí)時(shí)互動(dòng)中，美國總統(tǒng)奧巴馬直言不諱地指出面對(duì)專利投機(jī)者問題需要更為深入的專利改革。

奧巴馬在回應(yīng)中說，美國專利法改革在他的第一個(gè)任期中開始，目前只是進(jìn)行了一半，仍然需要進(jìn)一步深化，其中的專利投機(jī)者就是一個(gè)典型的問題。這一講話向更多美國民眾表明專利投機(jī)者問題已不再是小眾關(guān)注的話題，而開始成為美國社會(huì)關(guān)注的主流熱點(diǎn)。

2013年2月27日，EFF向美國國會(huì)司法委員會(huì)遞交了一份公開信，表明對(duì)SHIELD ACT（幫助科技創(chuàng)新者擺脫專利訴訟危機(jī)的法案）的明確支持并敦促委員會(huì)采取行動(dòng)解決專利惡意訴訟為美國科技創(chuàng)新者帶來的嚴(yán)峻問題。此公開信之后附有六十多個(gè)支持者代表的簽名，他們大多來自美國科技型中小公司。以下為公開信正文內(nèi)容：

尊敬的古德萊特主席和高級(jí)成員康耶斯，

我們，即以下簽名者，今天以企業(yè)家、投資者和創(chuàng)新者的身份向你們提交此函，表明我們對(duì)于幫助科技創(chuàng)新者擺脫專利訴訟危機(jī)的法案（SHIELD ACT）和其他旨在減少非執(zhí)業(yè)實(shí)體（NPE）訴訟的立法措施表示堅(jiān)決支持，國會(huì)應(yīng)該考慮采取措施轉(zhuǎn)變現(xiàn)有專利激勵(lì)機(jī)制，抑制專利投機(jī)行為者，并回歸到為創(chuàng)新經(jīng)濟(jì)和競爭市場(chǎng)服務(wù)的軌道上。

正如奧巴馬總統(tǒng)曾于2月早些時(shí)候發(fā)表講話所說，專利投機(jī)者，“實(shí)質(zhì)的運(yùn)作和劫持”了那些最初授予他人的專利并通過訴訟攫取利益。那些年輕而充滿創(chuàng)新朝氣的公司正在越來越多地成為這些訴訟的目標(biāo)。2011年美國的各大公司由于專利投機(jī)者的活動(dòng)直接支付了290億美元，高額的訴訟成本對(duì)小公司而言是不堪負(fù)擔(dān)的。而研究表明，專利投機(jī)者的實(shí)際目標(biāo)恰恰集中在收入少于1000萬美元的中小公司。

沒有創(chuàng)業(yè)公司，也就沒有美國在過去二十年間的就業(yè)凈增長。國會(huì)需要優(yōu)先考慮采取如SHIELD法案這樣的法律措施，從而保證創(chuàng)新企業(yè)和企業(yè)家在2013年可以在不受專利投機(jī)者威脅的環(huán)境下健康發(fā)展。國會(huì)必須采取行動(dòng)，解決專利投機(jī)者問題。我們敦促委員會(huì)召集關(guān)于專利投機(jī)者訴訟問題的聽證會(huì)，并從聯(lián)邦各州的創(chuàng)新社區(qū)廣泛征求意見和獲取信息。

在SHIELD法案中，專利投機(jī)者如果在訴訟中由于專利無效或者侵權(quán)不成立而敗訴，將承擔(dān)被告方的訴訟費(fèi)用和律師費(fèi)。這將會(huì)是2013年對(duì)專利投機(jī)者全面開戰(zhàn)的槍聲嗎？美國國會(huì)是否會(huì)在EFF及其代表的廣大群體的影響下采納其意見？我們拭目以待。