近幾年來(lái)，在專利授權(quán)確權(quán)行政糾紛案件中，涉案專利或?qū)＠暾?qǐng)是否符合《專利法》第二十六條第三款，即說(shuō)明書公開是否充分，成為比較常見(jiàn)的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，因此有必要對(duì)《專利法》第二十六條第三款的理解和適用進(jìn)行深入研究。圍繞司法實(shí)踐中存在的問(wèn)題，對(duì)《專利法》第二十六條第三款的研究主要應(yīng)當(dāng)考慮：第一、《專利法》第二十六條第三款和第四款是什么關(guān)系，說(shuō)明書公開是否充分與權(quán)利要求書是否得到說(shuō)明書支持是什么關(guān)系。第二、《專利法》第二十六條第三款與其他條款是什么關(guān)系，例如，說(shuō)明書公開是否充分與權(quán)利要求書是否清楚，以及是否有創(chuàng)造性是什么關(guān)系。第三，在司法實(shí)踐中如何判斷說(shuō)明書公開是否充分。鑒于篇幅，本文僅對(duì)第三個(gè)問(wèn)題進(jìn)行簡(jiǎn)要分析。

首先需要強(qiáng)調(diào)的是，說(shuō)明書公開是否充分并不能只看說(shuō)明書而不看權(quán)利要求書。在有的案件中，審查員或?qū)＠砣艘晃稄?qiáng)調(diào)說(shuō)明書本身存在什么問(wèn)題，并不結(jié)合權(quán)利要求書來(lái)論述是否充分，好象隱含地認(rèn)為，說(shuō)明書公開是否充分，只需要看說(shuō)明書就可以得出結(jié)論。這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，判斷說(shuō)明書公開是否充分，必須緊密結(jié)合權(quán)利要求書來(lái)分析。根據(jù)《專利法》第二十六條第三款的規(guī)定，說(shuō)明書必須對(duì)權(quán)利要求書記載的技術(shù)方案作出清楚、完整的說(shuō)明，本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)的是權(quán)利要求書記載的技術(shù)方案。在說(shuō)明書公開是否充分的判斷過(guò)程中，說(shuō)明書只是起點(diǎn)，權(quán)利要求書才是落腳點(diǎn)。在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)明確，說(shuō)明書公開不充分導(dǎo)致了哪些權(quán)利要求保護(hù)的技術(shù)方案不能實(shí)現(xiàn)，不能脫離具體的權(quán)利要求書來(lái)分析說(shuō)明書公開是否充分。在正確理解前面所述的說(shuō)明書與權(quán)利要求書的關(guān)系的基礎(chǔ)上，說(shuō)明書公開是否充分的判斷應(yīng)當(dāng)重視以下三個(gè)方面：

第一個(gè)方面，判斷公開是否充分的主體標(biāo)準(zhǔn)是本領(lǐng)域技術(shù)人員。這一點(diǎn)看起來(lái)很顯而易見(jiàn)，在實(shí)踐中卻很容易被忽視。在有些案件中，法官很容易站在本領(lǐng)域技術(shù)人員的角度來(lái)判斷說(shuō)明書公開是否充分。例如，在“通過(guò)微生物發(fā)酵提取膠原蛋白的方法”發(fā)明專利申請(qǐng)駁回復(fù)審行政糾紛案中，權(quán)利要求1為：“1.一種生產(chǎn)膠原蛋白單體的方法，包括：（a）提供含膠原蛋白組織來(lái)與微生物混合接觸，其中微生物為細(xì)菌或酵母菌；（b）使用細(xì)菌或酵母菌發(fā)酵含膠原蛋白的組織；（c）使微生物發(fā)酵含膠原蛋白的組織以得到主要含膠原蛋白單體的膠原蛋白組分，其SDS-PAGE分析主要包括α形式的膠原蛋白單體?！睂?duì)于涉案發(fā)明的說(shuō)明書是否公開充分，專利復(fù)審委員會(huì)的觀點(diǎn)是，說(shuō)明書中沒(méi)有公開是哪一種微生物可以發(fā)酵含膠原蛋白的組織；專利申請(qǐng)人的觀點(diǎn)是，本領(lǐng)域技術(shù)人員可以根據(jù)需要來(lái)選擇能夠分解含膠原蛋白的組織，說(shuō)明書和權(quán)利要求書沒(méi)有必要具體限定選用微生物的種類。雖然法官不是本領(lǐng)域技術(shù)人員，但從邏輯上就可以發(fā)現(xiàn)專利申請(qǐng)人的觀點(diǎn)有問(wèn)題，理由如下：雖然哪些微生物能夠分解含膠原蛋白的組織是本領(lǐng)域技術(shù)人員可能知曉的，但哪些微生物能夠在分解以后得到主要含膠原蛋白單體的膠原蛋白組分，而且是主要包括α形式的膠原蛋白單體，恐怕不是現(xiàn)有技術(shù)。如果是現(xiàn)有技術(shù)，本發(fā)明就沒(méi)有什么創(chuàng)造性可言了。在該案中，即使法官并不具體知道微生物發(fā)酵膠原蛋白的專業(yè)知識(shí)，也能夠發(fā)現(xiàn)專利申請(qǐng)人的陳述存在問(wèn)題。在該案中，由于專利申請(qǐng)人無(wú)法回答這個(gè)問(wèn)題，因此法院認(rèn)定說(shuō)明書沒(méi)有公開哪些微生物能夠?qū)崿F(xiàn)發(fā)明目的。

但在有些案件中，法官并不掌握本領(lǐng)域技術(shù)人員理解涉案專利技術(shù)方案所需的專業(yè)知識(shí)，因此很難站在本領(lǐng)域技術(shù)人員的角度來(lái)判斷說(shuō)明書公開是否充分。在我國(guó)，多數(shù)法官并不具備專業(yè)技術(shù)知識(shí)，專利案件中也沒(méi)有技術(shù)專家輔助法官理解專業(yè)技術(shù)知識(shí)，因此法官容易出現(xiàn)技術(shù)盲點(diǎn)。在各方當(dāng)事人對(duì)某個(gè)專業(yè)知識(shí)的解釋并不一致的時(shí)候，法官只能依靠當(dāng)事人提交相關(guān)的證據(jù)，并輔之以詳細(xì)的解說(shuō)來(lái)幫助法官理解。例如，在“肽選擇方法”發(fā)明專利申請(qǐng)駁回復(fù)審行政糾紛案中，根據(jù)說(shuō)明書的記載，涉案發(fā)明的權(quán)利要求書要求保護(hù)的技術(shù)方案能夠?qū)崿F(xiàn)建立在以下理論基礎(chǔ)上：如果一種肽表位具有不經(jīng)抗原加工即可被未成熟的APC呈遞的適當(dāng)大小，則這種肽表位能夠誘導(dǎo)免疫耐受性。對(duì)于說(shuō)明書公開是否充分，專利復(fù)審委員會(huì)認(rèn)為，前述的理論并非本領(lǐng)域的專業(yè)基礎(chǔ)理論，說(shuō)明書應(yīng)當(dāng)記載足以證明上述理論成立的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)，或者記載足以證實(shí)本申請(qǐng)技術(shù)方案能夠?qū)崿F(xiàn)的實(shí)驗(yàn)結(jié)果。由于該理論前提是否成立，很難通過(guò)對(duì)物理、化學(xué)、生物等基礎(chǔ)科學(xué)知識(shí)的解說(shuō)來(lái)證明，因此如果專利申請(qǐng)人認(rèn)為該理論是本領(lǐng)域的專業(yè)基礎(chǔ)理論，僅僅表達(dá)這樣的觀點(diǎn)并進(jìn)行口頭說(shuō)明是不足夠的，還應(yīng)當(dāng)提交相應(yīng)的證據(jù)。在該案中，由于專利申請(qǐng)人并沒(méi)有提交證據(jù)證明上述理論是本領(lǐng)域技術(shù)人員知曉的專業(yè)知識(shí)，故法院判決支持了專利復(fù)審委員會(huì)的主張，認(rèn)定說(shuō)明書公開不充分。

第二個(gè)方面，雖然公開是否充分的判斷基礎(chǔ)是說(shuō)明書，但可以結(jié)合現(xiàn)有技術(shù)來(lái)進(jìn)行判斷。本領(lǐng)域技術(shù)人員是一個(gè)假設(shè)的人，具有檢索能力，能夠獲知本領(lǐng)域的所有現(xiàn)有技術(shù)，因此其在判斷公開是否充分時(shí)，除了依據(jù)涉案專利說(shuō)明書和權(quán)利要求書外，還會(huì)參考涉案專利申請(qǐng)日之前的現(xiàn)有技術(shù)。如果現(xiàn)有技術(shù)中并沒(méi)有公開實(shí)現(xiàn)技術(shù)方案的某些技術(shù)信息，說(shuō)明書就應(yīng)當(dāng)記載，否則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為說(shuō)明書公開不充分。這一點(diǎn)可以結(jié)合前面的案件進(jìn)行分析。在“通過(guò)微生物發(fā)酵提取膠原蛋白的方法”發(fā)明專利申請(qǐng)駁回復(fù)審行政糾紛案中，說(shuō)明書的實(shí)施例1中實(shí)際上公開了用于發(fā)酵的微生物被稱為“TW-S-7-1”，但該微生物并不屬于公知的微生物材料，而且也沒(méi)有在國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局認(rèn)可的保藏單位進(jìn)行保藏；實(shí)施例2-6雖然公開了芽孢桿菌屬的革蘭氏陽(yáng)性細(xì)菌菌株，但并沒(méi)有具體指明是何種酵母。因此，在該案中，本領(lǐng)域技術(shù)人員無(wú)法獲知由何種具體的菌株來(lái)發(fā)酵含膠原蛋白的組織以得到主要含膠原蛋白單體的膠原蛋白組分。在“肽選擇方法”發(fā)明專利申請(qǐng)駁回復(fù)審行政糾紛案中，專利申請(qǐng)人沒(méi)有證明有爭(zhēng)議的理論基礎(chǔ)已經(jīng)在現(xiàn)有技術(shù)中被他人所驗(yàn)證，或者是本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)預(yù)測(cè)上述理論成立，因此專利復(fù)審委員會(huì)要求專利申請(qǐng)人在說(shuō)明書中記載足以證明該理論成立的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)，或者記載足以證實(shí)本申請(qǐng)技術(shù)方案能夠?qū)崿F(xiàn)的實(shí)驗(yàn)結(jié)果，是合理的要求。說(shuō)明書中沒(méi)有記載實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)或?qū)嶒?yàn)結(jié)果證明該理論成立，將會(huì)致使本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)無(wú)法實(shí)現(xiàn)權(quán)利要求中的技術(shù)方案。

與第二個(gè)方面有關(guān)的是訴訟階段的舉證問(wèn)題。在專利授權(quán)行政糾紛案件中，專利復(fù)審委員會(huì)不能補(bǔ)充提交公知常識(shí)之外的證據(jù)，但考慮到專利申請(qǐng)人可能喪失最終救濟(jì)途徑，因此法院可以允許其補(bǔ)充提交證據(jù)，以證明本領(lǐng)域技術(shù)人員可以實(shí)現(xiàn)權(quán)利要求中的技術(shù)方案。在專利無(wú)效行政糾紛案件中，如果專利權(quán)被宣告無(wú)效，或者專利申請(qǐng)被駁回，專利權(quán)人或?qū)＠暾?qǐng)人可能喪失最終救濟(jì)途徑，因此法院可以允許其補(bǔ)充提交證據(jù)來(lái)證明說(shuō)明書公開充分。但是，專利權(quán)人或?qū)＠暾?qǐng)人不能夠補(bǔ)充提交現(xiàn)有技術(shù)中沒(méi)有公開、也沒(méi)有記載在涉案說(shuō)明書中的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)或?qū)嶒?yàn)結(jié)果來(lái)佐證權(quán)利要求書中的技術(shù)方案能夠?qū)崿F(xiàn)。公開是否充分的判斷，應(yīng)當(dāng)以申請(qǐng)日提交的說(shuō)明書和之前的現(xiàn)有技術(shù)為準(zhǔn)，不允許在說(shuō)明書中補(bǔ)充實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)，是符合公開換保護(hù)的基本原則的。

第三個(gè)方面，公開是否充分應(yīng)當(dāng)以是否能夠?qū)崿F(xiàn)為標(biāo)準(zhǔn)。權(quán)利要求中的技術(shù)方案是否能夠?qū)崿F(xiàn)，包括是否能夠該技術(shù)方案、該技術(shù)方案所要解決的技術(shù)問(wèn)題和技術(shù)效果。是否能夠?qū)崿F(xiàn)，是立體的、綜合性的判斷。

總之，在對(duì)說(shuō)明書公開是否充分有爭(zhēng)議的案件中，法官的難點(diǎn)在于如何克服技術(shù)盲點(diǎn)，代理人的難點(diǎn)在于如何證明和解說(shuō)所屬技術(shù)領(lǐng)域的專業(yè)知識(shí)。