一、前言

隨著科技的發(fā)展，專利申請數(shù)量的增加，專利申請中對產(chǎn)品的表征形式也日趨多樣化，物理化學(xué)參數(shù)形式表征的化學(xué)產(chǎn)品發(fā)明就是其中比較有代表性的一類申請。在高分子領(lǐng)域中，聚合物的結(jié)構(gòu)非常復(fù)雜，與低分子物質(zhì)相比，高分子具有結(jié)構(gòu)單元數(shù)目巨大（103-105數(shù)量級）、分子鏈構(gòu)象可變、結(jié)構(gòu)不均一、聚集態(tài)結(jié)構(gòu)多樣等特點。并且，高分子產(chǎn)品性能多樣、應(yīng)用領(lǐng)域廣泛，用以表征此類產(chǎn)品的物理化學(xué)參數(shù)種類極其豐富。然而用物理化學(xué)參數(shù)限定的化學(xué)產(chǎn)品，由于其中參數(shù)限定的結(jié)構(gòu)不明確、存在許多隱含的內(nèi)容，因此在發(fā)明專利中往往難以判斷此類權(quán)利要求的新穎性?！秾＠麑彶橹改稀返诙糠值谑?.3規(guī)定了對于用物理化學(xué)參數(shù)表征的化學(xué)產(chǎn)品權(quán)利要求，如果無法依據(jù)所記載的參數(shù)對由該參數(shù)表征的產(chǎn)品與現(xiàn)有技術(shù)中公開的產(chǎn)品進行比較，從而不能確定采用該參數(shù)表征的產(chǎn)品與現(xiàn)有產(chǎn)品的區(qū)別，則推定用該參數(shù)表征的產(chǎn)品權(quán)利要求不具備專利法第二十二條第二款所述的新穎性。但是哪些情況下應(yīng)當(dāng)推定產(chǎn)品權(quán)利要求不具備新穎性的界限并不明確。這在客觀上容易導(dǎo)致對于相同或相近的客體，不同的判斷主體可能選取了不同的尺度，從而作出了不同的結(jié)論，如直接認定不具備新穎性、推定不具備新穎性或者認為參數(shù)構(gòu)成了區(qū)別技術(shù)特征進而認定該權(quán)利要求具備新穎性。這對新穎性的判斷產(chǎn)生了人為的“不確定性”。

本文從物理化學(xué)參數(shù)與產(chǎn)品結(jié)構(gòu)和/或組成的關(guān)系出發(fā)，將高分子領(lǐng)域常見的物理化學(xué)參數(shù)進行分類，并在此基礎(chǔ)上討論了不同種類的參數(shù)對產(chǎn)品權(quán)利要求新穎性的影響。

二、不同類型參數(shù)對新穎性的影響

1、直接反映產(chǎn)品結(jié)構(gòu)和/或組成的參數(shù)

此類參數(shù)包括：分子量、分子量分布、聚合度、支化度、立構(gòu)規(guī)整度、粒徑、粒徑分布、晶體尺寸、晶面距、取向度、交聯(lián)度、結(jié)晶度、密度等。本文將這些參數(shù)簡稱為結(jié)構(gòu)參數(shù)，結(jié)構(gòu)參數(shù)雖然以參數(shù)的形式出現(xiàn)，但是其本質(zhì)上反應(yīng)了產(chǎn)品的微觀結(jié)構(gòu)，屬于產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)和/或組成特征。當(dāng)權(quán)利要求中的產(chǎn)品與現(xiàn)有技術(shù)中的產(chǎn)品的區(qū)別僅在于結(jié)構(gòu)參數(shù)不同時，應(yīng)當(dāng)將其認定為區(qū)別技術(shù)特征，認可產(chǎn)品的新穎性。

【案例1】申請?zhí)?0101664.4

權(quán)利要求：一種厚度大于5mm的、結(jié)晶度低于5%的透明產(chǎn)品，它得自包含5～20%由間苯二甲酸衍生的單元和共聚對苯二甲酸/間苯二甲酸亞烷基酯的樹脂……

【案例2】申請?zhí)?00780043010.1

權(quán)利要求：一種組合物，包含：至少一種乙烯/α-烯烴互聚物，乙烯含量為50wt%以上，其中該乙烯/α-烯烴互聚物滿足以下條件：（a）具有約1.7至約3.5的Mw/Mn；（b）至少一個以攝氏度計的熔點Tm和以克/立方厘米計的密度d，其中Tm和d的數(shù)值符合下面的關(guān)系式：Tm>-2002.9+4538.5（d）-2422.2（d）2。

在上述案例中，除了用共聚單元的含量對產(chǎn)品進行限定外，還用了結(jié)晶度、分子量分布、密度對產(chǎn)品進行了限定。結(jié)晶度反映了分子的取向程度、立構(gòu)規(guī)整度，分子量分布反映了分子的分散程度。結(jié)構(gòu)參數(shù)不同，必然表明了產(chǎn)品在微觀結(jié)構(gòu)和組成上的不同。

因此，在結(jié)構(gòu)參數(shù)限定的產(chǎn)品權(quán)利要求的新穎性判斷中，不能以產(chǎn)品的宏觀組成被公開為理由認定權(quán)利要求的產(chǎn)品不具備新穎性。而應(yīng)當(dāng)注意到結(jié)構(gòu)參數(shù)對產(chǎn)品結(jié)構(gòu)和/或組成的限定作用，將該參數(shù)作為產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)特征來對待。當(dāng)現(xiàn)有技術(shù)中沒有公開所述結(jié)構(gòu)參數(shù)或公開了結(jié)構(gòu)參數(shù)但數(shù)值不同時，應(yīng)當(dāng)認定權(quán)利要求的產(chǎn)品相對于現(xiàn)有技術(shù)具有新穎性。

2、反映產(chǎn)品性質(zhì)、性能的參數(shù)

在高分子領(lǐng)域中，經(jīng)常會遇到用性質(zhì)、性能限定的產(chǎn)品權(quán)利要求。此類參數(shù)包括：粘度、熔融指數(shù)、玻璃化轉(zhuǎn)變溫度、結(jié)晶溫度、溶度參數(shù)、熱導(dǎo)率、熱膨脹、熱容、硬度、拉伸強度、斷裂強度、斷裂伸長率、剪切強度、彈性模量、摩擦系數(shù)、屈服強度、電導(dǎo)率、電阻率、質(zhì)子傳導(dǎo)率、透光度、磁化率等。一般來說，產(chǎn)品的性質(zhì)、性能是由其結(jié)構(gòu)和/或組成決定的，當(dāng)產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)和/或組成相同時，應(yīng)當(dāng)具有相同的性質(zhì)、性能。對于這一類參數(shù)限定，當(dāng)可以明顯區(qū)分出由于所述參數(shù)不同導(dǎo)致產(chǎn)品結(jié)構(gòu)和/或組成不同時，應(yīng)當(dāng)認可產(chǎn)品的新穎性；當(dāng)通過所述參數(shù)不能明顯區(qū)分出權(quán)利要求與現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別時，可以推定產(chǎn)品不具備新穎性。例如，權(quán)利要求與現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別僅在于權(quán)利要求還限定了產(chǎn)品的粘度，如果通過閱讀專利文件和現(xiàn)有技術(shù)可以明顯知道二者的產(chǎn)品是不同的，如現(xiàn)有技術(shù)中的產(chǎn)品在常溫常壓下是粘稠狀的聚合物流體，而權(quán)利要求中具有所述粘度的產(chǎn)品在相同條件下是固體，那么此時顯然所述參數(shù)限定能夠?qū)?quán)利要求與現(xiàn)有技術(shù)的產(chǎn)品區(qū)分開，即認可產(chǎn)品的新穎性；反之，如果二者在常溫常壓下處于同種的物理狀態(tài)，如均為固體，那么此時通過該粘度參數(shù)難以將二者區(qū)分開，可以先推定產(chǎn)品不具備新穎性，然后由負有舉證責(zé)任的一方進行進一步解釋，從而確定權(quán)利要求的產(chǎn)品是否具有新穎性。

【案例3】申請?zhí)?00880015058.6

權(quán)利要求：一種陽離子傳導(dǎo)聚合物，包括給出質(zhì)子的聚合物和一種氧碳酸，所述陽離子傳導(dǎo)聚合物在20-120℃的范圍內(nèi)、在小于25%的相對濕度下具有大于0.020S/cm的陽離子傳導(dǎo)率。

現(xiàn)有技術(shù)中存在一種陽離子傳導(dǎo)聚合物，其包含磷酸摻雜的聚苯并咪唑和方形酸，即相當(dāng)于給出質(zhì)子的聚合物和氧碳酸的下位概念。但現(xiàn)有技術(shù)沒有公開所述的陽離子傳導(dǎo)率，進而無法判斷現(xiàn)有技術(shù)中公開的產(chǎn)品是否也具有這一性能參數(shù)。而由于產(chǎn)品的性能是產(chǎn)品結(jié)構(gòu)和/或組成客觀決定的，具體到本案中的陽離子傳導(dǎo)聚合物，其陽離子傳導(dǎo)率取決于樹脂基體和功能助劑；所以在以上組分已被現(xiàn)有技術(shù)公開的情況下本領(lǐng)域技術(shù)人員有理由相信現(xiàn)有技術(shù)的產(chǎn)品也具有所述的陽離子傳導(dǎo)率。因而據(jù)此推定現(xiàn)有技術(shù)的產(chǎn)品也具有該性能參數(shù)，權(quán)利要求不具備新穎性。

從上述分析可以看出，在現(xiàn)有技術(shù)公開了產(chǎn)品結(jié)構(gòu)和/或組成的情況下，如果權(quán)利要求的產(chǎn)品的參數(shù)未被公開，或者參數(shù)被公開但由于測試方法不同而無法比較，則可以推定權(quán)利要求的產(chǎn)品不具備新穎性。筆者認為，由于從已經(jīng)公開的內(nèi)容上難于確定現(xiàn)有技術(shù)中的產(chǎn)品是否也具有權(quán)利要求中的參數(shù)所限定的性質(zhì)、性能，并且判斷主體缺乏進一步驗證現(xiàn)有技術(shù)產(chǎn)品性質(zhì)、性能的必要手段和條件，且不負有舉證責(zé)任的情況下（如發(fā)明專利申請實質(zhì)審查階段的審查員），判斷主體可以推定權(quán)利要求的產(chǎn)品不具備新穎性，將舉證責(zé)任推給專利權(quán)人/申請人，如果專利權(quán)人/申請人提交的證據(jù)（如對比實驗數(shù)據(jù)）能夠表明現(xiàn)有技術(shù)中的產(chǎn)品不具有權(quán)利要求中所述的性質(zhì)、性能，那么應(yīng)當(dāng)認可權(quán)利要求的新穎性，反之則權(quán)利要求不具備新穎性。

3、間接反映產(chǎn)品結(jié)構(gòu)和/或組成的參數(shù)

由于高分子產(chǎn)品本身結(jié)構(gòu)和/或組成上的復(fù)雜性，研究人員時常難以直接給出產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)和/或組成，所以通常需要根據(jù)儀器分析獲得的測試數(shù)據(jù)來反映產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)和/或組成。這些測試數(shù)據(jù)實際上是儀器所感應(yīng)的各種信號通過一定規(guī)則轉(zhuǎn)換后得到的物理參數(shù)，如波長、強度、溫度、角度等，研究人員通過綜合分析這些測試數(shù)據(jù)從而定性或定量地表征產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)和/或組成，因而這些測試數(shù)據(jù)間接地反映了產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)和/或組成。用來表征聚合物的常用儀器分析手段包括：紅外、核磁、紫外、X射線衍射儀（XRD）、熱重分析儀（TGA），示差掃描量熱儀（DSC）、流變儀等。權(quán)利要求中常出現(xiàn)使用以上測試手段獲得的實驗數(shù)據(jù)作為參數(shù)特征對產(chǎn)品進行限定的情況，如紅外吸收峰的波長、核磁特征峰的位置、DSC吸放熱峰值溫度、X射線衍射的衍射峰強度和角度等。

【案例4】申請?zhí)?00580004528.5

權(quán)利要求：一種粘土-聚氨酯納米復(fù)合物，包含粘土和聚氨酯，其中聚氨酯通過含粘土的二異氰酸酯化合物與多元醇反應(yīng)形成，含粘土的二異氰酸酯化合物含有共價鍵合至粘土的表面硅烷醇基的二異氰酸酯化合物以及基于二異氰酸酯化合物的0.5～5wt%粘土，所述復(fù)合物通過XRD測量在2°～10°之間檢測不到廣角X射線衍射峰。

現(xiàn)有技術(shù)已經(jīng)公開了與權(quán)利要求原料及其用量相同的粘土-聚氨酯納米復(fù)合物，沒有公開所述X射線衍射峰的參數(shù)限定。但是現(xiàn)有技術(shù)披露了其產(chǎn)品中的粘土呈現(xiàn)剝離狀態(tài)，并給出了掃描電鏡圖以支持該結(jié)論。對于粘土/聚合物復(fù)合物而言，通過XRD測量在2°～10°之間檢測不到廣角X射線衍射峰即表明粘土在聚合物基質(zhì)中處于剝離狀態(tài)。也就是說，權(quán)利要求中的XRD測試數(shù)據(jù)與現(xiàn)有技術(shù)中的掃描電鏡測試結(jié)果是對產(chǎn)品中同一結(jié)構(gòu)特征的不同表征方法，且二者的結(jié)論相同，均表示粘土在聚合物基體中的剝離狀態(tài)。所以現(xiàn)有技術(shù)的產(chǎn)品與權(quán)利要求的產(chǎn)品實質(zhì)上是相同的，因此應(yīng)當(dāng)直接認定權(quán)利要求不具備新穎性。

【案例5】申請?zhí)?3108662.4

權(quán)利要求：一種雙向拉伸薄膜，其是由含間苯二甲基二胺70摩爾%以上的二胺成分和含C4～C20的α，ω-直鏈脂肪族二羧酸70摩爾%以上的二羧酸成分縮聚制得的聚酰胺（A）與蒙脫石（B）進行熔融混煉得到的聚酰胺樹脂組合物（C）構(gòu)成，聚酰胺樹脂組合物（C）中的聚酰胺（A）是80～99.9重量份，蒙脫石（B）是0.1～10重量份，且聚酰胺樹脂組合物（C）構(gòu)成的層在采用CuKα射線的X射線衍射圖中，衍射角2θ在15°～25°的范圍觀察到的最高強度峰和次高強度峰的強度比（相對強度=（B/A×100）是60以下（其中，A是該峰中低角側(cè)的峰強度，B是高角側(cè)的峰強度）。

現(xiàn)有技術(shù)中公開了一種具有優(yōu)異透明性和氣體阻隔性的聚酰胺薄膜，其是通過將樹脂組合物擠出成膜，在薄膜擠出方向和薄膜寬度方向上雙向拉伸后得到。構(gòu)成該薄膜的聚酰胺組合物含有92-99.7重量份的含間苯二甲基二胺70摩爾%以上的二胺成分和含C4～C12的α，ω-直鏈脂肪族二羧酸70摩爾%以上的二羧酸成分縮聚制得的聚酰胺樹脂和0.3-8重量份的蒙脫石經(jīng)過熔融混煉得到。但是現(xiàn)有技術(shù)中沒有公開所述的X射線衍射實驗數(shù)據(jù)。

從技術(shù)上講，X射線衍射圖是薄膜中聚合物鏈的結(jié)晶結(jié)構(gòu)的反映，在薄膜拉伸過程中由于外力的作用聚合物分子會發(fā)生取向，從而改變其聚集態(tài)結(jié)構(gòu)，通常會使玻璃化溫度升高，對于結(jié)晶性聚合物，則密度和結(jié)晶度也會升高，不同程度的外力作用會使上述聚集態(tài)結(jié)構(gòu)的變化程度不同，所以該種產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)受到拉伸條件的影響。此案例的權(quán)利要求中限定了具體的X射線衍射實驗數(shù)據(jù)，也就是限定了薄膜結(jié)晶結(jié)構(gòu)，而現(xiàn)有技術(shù)中并沒有公開任何結(jié)晶結(jié)構(gòu)，可見該參數(shù)限定已經(jīng)使之區(qū)別于現(xiàn)有技術(shù)。因此，經(jīng)過以上分析可知，此時應(yīng)當(dāng)認可該權(quán)利要求的新穎性。

通過上述案例的分析能夠得到以下結(jié)論：如果通過對權(quán)利要求和現(xiàn)有技術(shù)的整體內(nèi)容考慮，發(fā)現(xiàn)參數(shù)限定反映的結(jié)構(gòu)和/或組成與現(xiàn)有技術(shù)中公開的結(jié)構(gòu)和/或組成相同，那么應(yīng)當(dāng)直接認定權(quán)利要求不具備新穎性。此時因為已經(jīng)能夠確定權(quán)利要求的產(chǎn)品與現(xiàn)有技術(shù)中產(chǎn)品相同，因而無需推定新穎性。如果參數(shù)限定反映的結(jié)構(gòu)和/或組成與現(xiàn)有技術(shù)公開的結(jié)構(gòu)和/或組成存在區(qū)別，那么應(yīng)當(dāng)認可權(quán)利要求的新穎性。如果通過對權(quán)利要求和現(xiàn)有技術(shù)的整體考慮還無法確定二者結(jié)構(gòu)和/或組成上是否存在區(qū)別時，可以推定權(quán)利要求不具備新穎性。

三、結(jié)論

筆者認為，在判斷高分子領(lǐng)域中用物理化學(xué)參數(shù)限定的產(chǎn)品權(quán)利要求新穎性時，應(yīng)當(dāng)分析權(quán)利要求中參數(shù)的具體種類，進而確定其對產(chǎn)品結(jié)構(gòu)和/或組成的影響，根據(jù)影響程度的不同作出認可新穎性、認定不具備新穎性和推定不具備新穎性的結(jié)論。

在判斷此類產(chǎn)品權(quán)利要求的新穎性時，判斷主體（通常為專利審查員）應(yīng)當(dāng)基于正確的事實認定，合法、合理地運用法條，不應(yīng)輕易否定權(quán)利要求的新穎性或者盲目推定權(quán)利要求不具備新穎性，從而將舉證責(zé)任推給申請人/專利權(quán)人，加重了申請人/專利權(quán)人的負擔(dān)，同時也容易導(dǎo)致新穎性判斷標(biāo)準(zhǔn)在執(zhí)行層面上的不一致，造成一定程度上的不公平。筆者建議，面對此類問題時，判斷主體需要做到從本領(lǐng)域技術(shù)人員的角度出發(fā)理解專利文件和現(xiàn)有技術(shù)中的內(nèi)容，在明確參數(shù)類型的基礎(chǔ)上，從整體上判斷參數(shù)限定對產(chǎn)品結(jié)構(gòu)和/或組成產(chǎn)生的影響，從而客觀地作出是否具備新穎性的結(jié)論。這一做法在一定程度上避免了判斷主體由于主觀認識上的差異而導(dǎo)致判斷結(jié)果的不同，有利于在實務(wù)操作層面上減小新穎性判斷標(biāo)準(zhǔn)的不確定性。

（嚴艷、李春生、王兢、余曉蘭對本文寫作亦有重要貢獻）