最近10年來，與NPE有關(guān)的訴訟案數(shù)量節(jié)節(jié)攀升，10年間增長(zhǎng)了10倍，特別是2010年到2012年連續(xù)翻番。而卷入其中的公司數(shù)量更是突飛猛進(jìn)，由2001年的六百多家增長(zhǎng)到2011年的最高五千多家。一篇研究論文指出，在1990年至2010年的20年間，Patent Troll讓發(fā)明者遭受了至少五千億美元的損失。

專利流氓興訴形勢(shì)

根據(jù)RPX公司2010年統(tǒng)計(jì)，在NPE們最喜歡的德州東區(qū)法院，340件案件中有超過一半是由NPE發(fā)起的。

而最受NPE歡迎的“大肥羊”公司都有哪一些呢？表1列出了排名前十位的公司，放眼望去都是我們耳熟能詳?shù)?、大名鼎鼎的跨國巨頭公司，其中蘋果和惠普爭(zhēng)座第一把交椅。最近五年他們分別遭受了165場(chǎng)和143場(chǎng)與NPE對(duì)峙的訴訟，這其中還不包括僅僅發(fā)警告函或訴前和解的案件數(shù)量。

最著名的NPE訴訟案件，當(dāng)屬電子商務(wù)巨頭eBay與一家稱作MercExchange的NPE公司的馬拉松式專利戰(zhàn)爭(zhēng)，該案最后打到最高院，歷時(shí)7年，以eBay花大價(jià)錢購買了MercExchange的若干件專利而告終。著名的黑莓機(jī)廠商RIM公司在2005年的時(shí)候，終于了結(jié)了之前長(zhǎng)達(dá)六年的專利夢(mèng)魘，而代價(jià)是雙手奉送給NTP公司的6.125億美元和解費(fèi)。一直以知識(shí)產(chǎn)權(quán)霸權(quán)而飽受詬病的微軟公司，栽在了Intertrust和Eolas這兩家小微企業(yè)手中，微軟為它的兩件敗訴買單共計(jì)約10億美元，要知道Intertrust公司總共只有35名雇員和31項(xiàng)美國專利，而由加州大學(xué)舊金山分校的邁克爾博士創(chuàng)辦的Eolas公司，更是僅僅只有一名雇員、七項(xiàng)專利。

不僅僅是美國的公司遭受專利流氓襲擾，隨著中國經(jīng)濟(jì)國際化進(jìn)程加快，越來越多的中國企業(yè)也開始品嘗到“人為刀俎，我為魚肉”的滋味。我國臺(tái)灣地區(qū)的鴻海、群創(chuàng)，大陸的中興、華為、聯(lián)想、海爾等企業(yè)也開始與NPE們對(duì)壘沙場(chǎng)、博弈棋盤。

而最近比較引人注目的案例，就是NPE們對(duì)這幾年羽翼漸豐、剛剛起飛的社交網(wǎng)站Facebook、Twitter等的騷擾，對(duì)于預(yù)計(jì)以上千億美金完成IPO的硅谷新貴Facebook，NPE們激動(dòng)地夜不能寐，“手中有專利，何愁不富貴”！

表2列出了以專利數(shù)量計(jì)、排名前15的NPE公司，其中Intellectual Ventures（高智發(fā)明）以數(shù)以萬計(jì)的專利量名列榜首。高智發(fā)明是專利流氓嗎？在2010年12月8日之前，人們情愿相信他不是，但是而2010年12月8日這一天高智對(duì)賽門鐵克等9家公司發(fā)起的攻擊，讓人們不禁開始懷疑了，高智還是那個(gè)他們自詡的、能和平改變整個(gè)世界創(chuàng)新格局的謙謙君子和救世主嗎？高智發(fā)明此后發(fā)動(dòng)訴訟的對(duì)象，甚至包括高智投資占股的Motorola。

最近幾年又出現(xiàn)了一個(gè)成為“混合專利流氓”的名詞，其實(shí)很好理解，IBM、微軟、英特爾、飛利浦、惠普、三星，以及最近的雅虎、柯達(dá)、諾基亞、蘋果公司不都是有在做一些類似Patent Troll的事情么？近期有報(bào)道稱，Nokia將2000專利轉(zhuǎn)移給專利授權(quán)公司Mosaid，欲借訴訟創(chuàng)收；蘋果借“槍手”Digitude起訴HTC、三星和諾基亞。有人甚至專門撰文，題目就叫做“Apple與專利蟑螂的距離”。

“流氓”策略

Troll這個(gè)詞最近似乎變成了一個(gè)動(dòng)詞。我們來看看NPE們Trolling的一些策略。不同的NPE在不同的情況下會(huì)有不同的Trolling技巧，這里只是列出一些常見的。比如：

a、尋找那些能覆蓋非常多企業(yè)的產(chǎn)品或服務(wù)的、具有廣泛覆蓋性的專利；

b、同時(shí)起訴幾十上百個(gè)被告；

c、以各種手段制造條件獲得德州東區(qū)法院或其他偏好專利權(quán)人的法院的管轄權(quán)；

d、聘請(qǐng)采取風(fēng)險(xiǎn)代理收費(fèi)的律師，比如贏了的話律師提成20%-40%，輸了則一毛都拿不到；

e、訴前許可—通常與表示出愿商討許可的任何目標(biāo)公司聯(lián)系并且提出與之會(huì)晤；

f、起訴之后馬上聯(lián)系被告要與之和解；

g、先拿大公司開刀，取得戰(zhàn)績(jī)后，再陸續(xù)以此為“招牌”找上其他廠商收“保護(hù)費(fèi)”；

h、在授證程序中，迫使被告陷入成堆成堆的證據(jù)文件的負(fù)擔(dān)中；

i、總是強(qiáng)調(diào)，“大”公司正在利用“弱小發(fā)明人”的技術(shù)賺得大量金錢卻不肯為該技術(shù)付費(fèi)；

j、對(duì)與之較早達(dá)成和解的被告提供比較優(yōu)惠的條件，以便對(duì)其它要和解的被告提供動(dòng)力；

k、實(shí)行多級(jí)許可費(fèi)率，越早的越便宜；

l、一旦有一家公司接受會(huì)晤，就開始咄咄逼人的談判，幾乎不給對(duì)方反應(yīng)其要約的時(shí)間。

法制變革對(duì)專利流氓的影響

立法改革

最近一些年美國在立法、司法審判等方面的變革和發(fā)展，對(duì)NPE的Trolling行為產(chǎn)生了較大的影響。據(jù)說全美的NPE們還專門開會(huì)研討應(yīng)對(duì)立法變化。

2011年9月16日，奧巴馬總統(tǒng)簽署了國會(huì)通過的《美國發(fā)明法案》，也稱美國新專利法。這是至1952年以來專利法最重要的法律變革。其中有很多條款會(huì)直接或間接影響到NPE的動(dòng)作，這里僅突出強(qiáng)調(diào)兩點(diǎn)。第一點(diǎn)就是關(guān)于共同訴訟的條款。這里有一個(gè)有意思的現(xiàn)象就是2011年9月15日，一夜之間有54件案子涌入到主要的地區(qū)法院，其中涉及到800家實(shí)體企業(yè)，其原因就是自9月16日起，法律將要求法院限制原告在一件訴訟案中起訴多家不同的被告，這被有人甚至戲言為“一個(gè)被告，一件案子”。原告在往后的專利侵權(quán)訴訟中，只能針對(duì)提供、制造、使用及銷售相關(guān)產(chǎn)品之廠商合并于一個(gè)訴訟中提告，其它因素一般不能作出共同被告與訴訟的要件。

另一個(gè)條款就是對(duì)在先使用抗辯范圍的擴(kuò)大。將“先前使用抗辯”例外，也就是容許在專利權(quán)人提出發(fā)明專利申請(qǐng)前，對(duì)于同一發(fā)明已經(jīng)從事一年以上商業(yè)使用的法人得以在既有的使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用，擴(kuò)展到及于個(gè)人和所有的專利型態(tài)，不再局限于所謂的“業(yè)務(wù)方法”（business methods）專利。

司法發(fā)展

最近一些年的司法判例，對(duì)NPEs們產(chǎn)生了更大的更為廣泛的影響。比如前述的eBay案之后，也就是2006年之后，法院不再那么輕易地頒發(fā)永久禁令了，而是設(shè)定了一個(gè)Four-Factor eBay Test的嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，這大大減弱了NPE在訴訟中的籌碼。

打官司首先是打管轄，管轄權(quán)在訴訟中至關(guān)重要。德州東區(qū)法院是眾所周知的NPE最喜歡的管轄法院，據(jù)統(tǒng)計(jì)1995-2009年間由E.D. Tex.審理之專利侵權(quán)訴訟，原告勝訴率平均為66.7%。但是在2008年的TS Tech案和2009年的Genentech案之后，法院改變了前述作法，CAFC指出，除非有其他更強(qiáng)的因素支持，否則僅于德州當(dāng)?shù)厝〉帽桓驿N售產(chǎn)品，不再是案件可由E.D. Tex.管轄之正當(dāng)理由。

搜證程序是美國專利訴訟中最耗時(shí)耗力耗錢的部分，最近聯(lián)邦上訴法院公布了關(guān)于規(guī)范電子搜證（E-Discovery）的新的規(guī)則，簡(jiǎn)化了搜證程序的要求，比如對(duì)于電子郵件（email）證據(jù)的要求，由此極大降低了被告電子搜證的成本負(fù)擔(dān)。

Patent Troll的一個(gè)慣用伎倆是在即席判決（Summary Judgement或Trial）中主張非常非常多的權(quán)利要求，在2011年的這個(gè)案例中，原告提出被告的產(chǎn)品侵犯了它的近兩千條權(quán)利要求，而法官將它縮減為64條，這將極大減輕被告的應(yīng)訴壓力。

ITC程序進(jìn)展

在法院系統(tǒng)對(duì)NPE們關(guān)上了部分窗之后，似乎作為行政執(zhí)法力量的ITC為NPE留了一道門。雖然ITC不能判決賠償，但是由于它具有強(qiáng)大的執(zhí)法力度、沒有管轄權(quán)的問題、沒有禁令頒布的限制，有一些NPE將它作為了向被告施壓、獲取優(yōu)勢(shì)談判地位的重要手段。這里的一個(gè)關(guān)鍵問題是NPE沒有實(shí)體產(chǎn)品，如何界定“本地產(chǎn)業(yè)”（Domestic Industry）的問題。ITC的規(guī)則規(guī)定，與專利許可有關(guān)的行為也可以構(gòu)成本地產(chǎn)業(yè)。然而在去年7月ITC的決定中，透露出這樣一個(gè)信息，就是僅僅基于專利許可的業(yè)務(wù)行為并不能構(gòu)成本地產(chǎn)業(yè)的充分要件，要需要結(jié)合其他因素進(jìn)行考慮。

那么如何防范Patent Troll呢？首先需要說明，沒有一種方法能完全擺脫P(yáng)atent Troll的攻擊或糾纏，但是如果能注意考慮如下的一些問題，可能有有助于降低Patent Troll的攻擊概率，或者減少Patent Troll造成的損失。

企業(yè)IP策略與管理

首先是提升企業(yè)內(nèi)部的知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略與管理水平。創(chuàng)造屬于自己的核心技術(shù)和戰(zhàn)略性IP對(duì)企業(yè)的未來發(fā)展是至關(guān)重要的。企業(yè)初創(chuàng)或者開拓新的事業(yè)，需要進(jìn)行技術(shù)戰(zhàn)略的規(guī)劃、技術(shù)追蹤和預(yù)測(cè)，定位好我們的路線和目標(biāo)，在我們選定的目標(biāo)領(lǐng)域發(fā)展我們的核心技術(shù)并通過包圍在周邊的范圍廣泛的IP進(jìn)行嚴(yán)密的保護(hù)，特別是對(duì)于未來的業(yè)務(wù)也要有預(yù)見性的專利布局，要知道你不布局，別人就會(huì)布局，這也是專利卡位戰(zhàn)。

第二，企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)信息情報(bào)系統(tǒng)，是在抵御Patent Troll過程中最為重要的手段和策略之一。對(duì)于我們的重要產(chǎn)品或服務(wù)，要進(jìn)行產(chǎn)品專利凈空檢索或者說自由運(yùn)作（FTO）檢索；建立企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)監(jiān)控和專利預(yù)警系統(tǒng)，常規(guī)的監(jiān)控與我們的產(chǎn)品相關(guān)的新的公開的或頒發(fā)的專利；觀察和研究我們所在領(lǐng)域的專利許可、訴訟的發(fā)展動(dòng)態(tài)，特別是對(duì)相關(guān)的NPE進(jìn)行重點(diǎn)關(guān)注和研究。

這里，Article One Partners，一家據(jù)說由100萬名科學(xué)家和技術(shù)人員組成的在線社區(qū)，推出了一項(xiàng)名為“訴訟避免“（Litigation Avoidance）的服務(wù)，主要是通過眾包方式研究目標(biāo)專利、找出專利無效的證據(jù)，從而幫助企業(yè)避免陷入專利侵權(quán)法律戰(zhàn)。微軟成為這項(xiàng)服務(wù)的首家客戶。我們的企業(yè)也可以考慮購買此類的服務(wù)加強(qiáng)專利的預(yù)警分析和訴訟應(yīng)對(duì)。

第三，我們?cè)倏戳硗獾囊恍┓烙胧?，比如?/p>

a、適時(shí)對(duì)日常監(jiān)測(cè)到的“有問題的”專利進(jìn)行異議、無效行動(dòng)，這里的有問題主要是說將來很可能會(huì)擋道的專利；

b、防御性專利的申請(qǐng)，在別人專利的周圍布局一些可能由別人提出的專利申請(qǐng)；

c、回避性設(shè)計(jì)（Design Around），當(dāng)然不是所有的情形都是可以回避的，比如通訊領(lǐng)域?qū)＠麡?biāo)準(zhǔn)化，有些專利根本沒有辦法去回避，但是回避設(shè)計(jì)仍然是我們?cè)陬A(yù)防或遭遇專利侵權(quán)之訴時(shí)的可選手段之一。

第四，有針對(duì)性的購買一些專利，防止NPE們搶先得手，也是一個(gè)重要的防范措施。

第五，制定應(yīng)對(duì)專利訴訟特別是NPE挑起的專利糾紛的政策、規(guī)則和操作流程。

第六，在采購、對(duì)外投資、合作的過程中等，要注意合同條款的設(shè)計(jì)，盡量將知識(shí)產(chǎn)權(quán)瑕疵擔(dān)保責(zé)任包括進(jìn)來，轉(zhuǎn)嫁或至少分擔(dān)部分專利侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。

第七，加入專利侵權(quán)訴訟保險(xiǎn)，這個(gè)在美國不用說，據(jù)報(bào)道在中國也開始在試行了。

第八，加入一些專利聯(lián)盟或者防御性專利集合體，比如Allied Security Trust（AST），包括惠普、英特爾、IBM在內(nèi)的21家公司加入了這個(gè)聯(lián)盟。再比如RPX公司，它抓住大公司抵御Patent Troll這個(gè)巨大的商機(jī)，已經(jīng)于2011年5月進(jìn)行了IPO。

成為獵物時(shí)的反應(yīng)

當(dāng)你成為Patent Troll的獵物，或者說收到Patent Troll的警告函，我們?cè)撊绾无k。

筆者建議，一是要積極回應(yīng)Patent Troll的要求，不要置之不理。直接回復(fù)，明白無誤地告訴對(duì)方，我們尊重他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)，該案不存在侵權(quán)的情況，不要轉(zhuǎn)彎抹角；搞清楚對(duì)方的期望和目的；主動(dòng)問對(duì)方一些問題，要求他提供進(jìn)一步的信息，包括我們到底具體是如何侵權(quán)的，對(duì)方已頒發(fā)的相關(guān)licenses，等等。

二是盡量委托采用收取固定費(fèi)用或者包干費(fèi)的律所。

三是對(duì)Patent Troll展開全面調(diào)查，比如他是誰，他擁有多少專利、做過哪些許可、提起過哪些訴訟，他們的談判和訴訟風(fēng)格，他們是否有其他資產(chǎn)能夠供我們反訴的，如此等等。所謂知己知彼，百戰(zhàn)不殆。

四是，研究清楚他們所主張的專利的情況，這也是非常重要的一點(diǎn)。比如，評(píng)估他們的專利的強(qiáng)度，檢索前案以評(píng)價(jià)專利的新穎性創(chuàng)造性，調(diào)取專利的審查歷史，也看看他們?cè)谏暾?qǐng)審查過程中是否有不正當(dāng)行為，看看該專利是否之前已在其他的訴訟或復(fù)審活動(dòng)中被檢驗(yàn)過；研究清楚我方的相關(guān)產(chǎn)品的技術(shù)細(xì)節(jié)，做權(quán)利要求比對(duì)表（Claim Chart），判斷侵權(quán)的可能性有多大；要通過律師準(zhǔn)備不侵權(quán)法律意見；與RD一起提供可能的回避設(shè)計(jì)方案——即便你認(rèn)為根本不構(gòu)成侵權(quán)；調(diào)查評(píng)估可能賠償額、權(quán)利金有多少等等。

訴訟技巧

關(guān)于訴訟方面的一些策略或技巧，具體準(zhǔn)確的還請(qǐng)咨詢你們的律師，這里只是提供一些我認(rèn)為需要關(guān)注的地方。

第一，盡早提出確認(rèn)之訴，包括確認(rèn)不侵權(quán)、確認(rèn)無效或不可執(zhí)行等；

第二，尋求對(duì)己方較為有利的管轄權(quán)法院；

第三，共同應(yīng)訴，共同抵御風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)成本；

第四，盡早營造于己方有利的審判氛圍。如果己方確實(shí)不是那么知名的跨國公司，我們可以向陪審團(tuán)強(qiáng)調(diào)，我們是弱小的大衛(wèi)（David），對(duì)方是專門欺負(fù)人的哥利亞斯（Goliath）；

第五，充分利用美國專利商標(biāo)局的再審、重審的程序。這里注意一點(diǎn)，提起再審、重審是有風(fēng)險(xiǎn)的，最大的風(fēng)險(xiǎn)是有可能弄巧成拙，讓專利局確認(rèn)了該專利的有效性和穩(wěn)定性，這樣還不如當(dāng)時(shí)談判繳納一定的許可費(fèi)；

第六，我們還可以以專利所有人的申請(qǐng)懈怠進(jìn)行抗辯，挑戰(zhàn)所謂的潛水艇專利；

第七，以反托拉斯或者專利濫用進(jìn)行抗辯；