[摘 要]2010年，由廣東省佛山市人保局拒錄三考生而引發(fā)的“中國基因歧視第一案”使就業(yè)中的基因歧視成為整個(gè)社會(huì)無法回避的問題?；蚱缫暿轻槍?duì)個(gè)人由于其基因構(gòu)成可能帶來的種種不利狀況，而對(duì)他本人或他所屬的相關(guān)群體進(jìn)行的歧視。它侵犯了勞動(dòng)者的平等就業(yè)權(quán)、隱私權(quán)和人格權(quán)，通過立法禁止、保護(hù)基因信息以及完善救助機(jī)制等手段可以對(duì)基因歧視進(jìn)行法律規(guī)制。

[關(guān)鍵詞]就業(yè)；基因歧視；法律規(guī)制

2009年6月，大學(xué)畢業(yè)生小周、小謝、小唐因在廣東省佛山市公務(wù)員考試體檢中被查出“攜帶地中海貧血基因”而遭拒錄，三人不滿人事部門的健康歧視，將佛山市人力資源和社會(huì)保障局告上法庭，此案被稱為“中國基因歧視第一案”。在一審敗訴后，不服判決的小周等人又向法院提出了上訴。2010年9月3日，廣東佛山中院二審宣布維持原判，3名考試成績優(yōu)異的考生最終因?yàn)槭堑刂泻Ｘ氀驍y帶者而被排除在公務(wù)員大門之外。從身高歧視、乙肝歧視、血型歧視到基因歧視，公民就業(yè)平等的問題再次引發(fā)了公眾的關(guān)注。

一、基因歧視的概念分析

歧視通常基于一定的客觀事實(shí)，對(duì)一個(gè)人或一個(gè)群體的歧視是基于他或他們所擁有的某一客觀特征或物質(zhì)存在，如種族歧視是基于人類的不同種族區(qū)分，男女歧視是基于人的不同性別。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，人們逐漸從基因的角度預(yù)測(cè)人類全體的遺傳傾向，而這些遺傳信息的揭示和公開，將對(duì)攜帶某些“不利”基因的公民的升學(xué)、就業(yè)、婚姻等社會(huì)活動(dòng)產(chǎn)生影響。所以基因歧視的產(chǎn)生是基于每個(gè)人的基因差異，但作為一個(gè)新產(chǎn)生的社會(huì)問題，基因歧視這一新名詞目前缺乏權(quán)威的定義。

美國的Gostin將基因歧視定義為基于基因檢測(cè)、診斷產(chǎn)生的信息而否認(rèn)被檢測(cè)者的權(quán)利、機(jī)遇和機(jī)會(huì)。這一定義的局限在于未能涵蓋所有的基因信息（如家族病史。）我國國內(nèi)學(xué)者王遷博士對(duì)基因歧視的定義是：“根據(jù)一個(gè)人的基因狀況預(yù)示他在未來可能患上某種疾病或出現(xiàn)不健康身體狀況這一信息而對(duì)他進(jìn)行的歧視?！边@一定義相對(duì)來說比較科學(xué)，但仍有一點(diǎn)值得商榷。因?yàn)榛蚱缫暤膶?duì)象除了個(gè)人還有群體，如對(duì)黑人的歧視就不僅指對(duì)某個(gè)黑人的歧視，而是對(duì)黑人這個(gè)群體的歧視。王遷博士也進(jìn)一步指出，“如果將來能夠找到特定基因與性格、智力和行為傾向之間的聯(lián)系，并可以通過‘基因檢測(cè)’發(fā)現(xiàn)這種基因，還有可能發(fā)生以這類信息為根據(jù)的歧視?；蚱缫暤母拍罹鸵飨鄳?yīng)的擴(kuò)展。”通過分析，筆者將基因歧視定義為：針對(duì)個(gè)人由于其基因構(gòu)成可能帶來的種種不利狀況，而對(duì)他本人或他所屬的相關(guān)群體進(jìn)行的歧視。通過這一定義我們可以發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)的歧視主要針對(duì)的是現(xiàn)實(shí)既存狀況，如一個(gè)人的膚色、性別、種族等等，但基因歧視針對(duì)的是未來可能產(chǎn)生的種種不利狀況。就業(yè)中的基因歧視是指用人單位沒有其他正當(dāng)理由，僅根據(jù)求職者或者是雇員攜帶某種不同于正常人的基因，而對(duì)缺陷基因攜帶者拒絕錄用或予以解雇的行為。

二、就業(yè)中基因歧視與勞動(dòng)者的相關(guān)權(quán)利

（一）平等就業(yè)權(quán)

就業(yè)不僅關(guān)系到勞動(dòng)者的切身利益，也是實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧穩(wěn)定的基礎(chǔ)。國際勞工組織文件表示：“工作是人們生活的核心。不僅是因?yàn)槭澜缟虾芏嗳艘揽抗ぷ鞫婊睿€是人們?nèi)谌肷鐣?huì)、實(shí)現(xiàn)自我，以及為后代帶來希望的手段。這使得工作成為社會(huì)和政治穩(wěn)定的一個(gè)關(guān)鍵因素?！逼降葘?duì)待每個(gè)人的勞動(dòng)就業(yè)權(quán)利，是各國家政府需要共同面對(duì)的一項(xiàng)重要任務(wù)。目前有些用人單位在招聘勞動(dòng)者時(shí)，要求勞動(dòng)者出示基因檢測(cè)報(bào)告或是要求對(duì)應(yīng)聘者進(jìn)行基因檢測(cè)，對(duì)于部分?jǐn)y帶非正常基因的勞動(dòng)者，用人單位以此為由拒絕錄用，這一舉措顯然是一種對(duì)勞動(dòng)者的歧視行為，即使該勞動(dòng)者攜帶了某些非正?；?，也只是增加某疾病的發(fā)病幾率而已，而且即使該疾病發(fā)生了，也許也不會(huì)影響該勞動(dòng)者的正常工作，更與該工作是否引發(fā)該疾病無直接關(guān)系，用人單位也不會(huì)因此承擔(dān)責(zé)任，這對(duì)于勞動(dòng)者來說顯然是不公平的。哈耶克認(rèn)為，每個(gè)人不因自身狀況如何，都不應(yīng)受到外部的不平等對(duì)待，這是有違自由平等的。因此在就業(yè)問題上，用人單位對(duì)應(yīng)聘者所提的不合理要求，即提供基因檢測(cè)材料或是因?yàn)閼?yīng)聘者攜帶非正?；蚨芙^錄用應(yīng)聘者的行為都是有違機(jī)會(huì)平等原則和自由平等原則，所侵犯的是公民的平等就業(yè)權(quán)。

（二）基因隱私權(quán)

基因隱私權(quán)是指?jìng)€(gè)人對(duì)于自己基因信息的保密、公開、運(yùn)用等擁有信息上的自我決定權(quán)。一般來說，人類基因信息可以分為三個(gè)層面：一是人類共同所有的、無差異性的基因信息（人類有99.8%的基因信息是相同的）；二是某一類族群所共同擁有的基因信息；三是標(biāo)志著個(gè)人特征的基因信息。而涉及到個(gè)人價(jià)值和尊嚴(yán)的基因隱私主要是第三個(gè)層面。因?yàn)閭€(gè)人基因信息是一種具有廣泛用途的關(guān)于人身與健康的信息，對(duì)個(gè)人基因信息的濫用和誤用將會(huì)對(duì)一個(gè)人的就業(yè)、保險(xiǎn)、婚姻、教育、貸款等帶來消極影響，因此個(gè)人基因隱私應(yīng)該得到特別的保護(hù)。在基因歧視第一案中，佛山市人保局進(jìn)行的體檢項(xiàng)目和操作并不符合規(guī)定。首先，人保局在體檢項(xiàng)目中增加了并不屬于血常規(guī)必檢項(xiàng)目的平均紅細(xì)胞體積的檢測(cè)，且未對(duì)該項(xiàng)目檢測(cè)血液病的必要性作任何說明。其次，人保局是在原告血常規(guī)5項(xiàng)必檢項(xiàng)目都合格的情況下，以非必檢項(xiàng)目平均紅細(xì)胞體積的檢查數(shù)值偏小為由要求其進(jìn)行了地中海貧血基因檢測(cè)。美國國家基因組資源中心資助的一項(xiàng)全國性調(diào)查顯示，85%的被調(diào)查者認(rèn)為，應(yīng)該禁止用人單位得到關(guān)于一個(gè)人的基因狀況和遺傳傾向性的信息。如果用人單位違背勞動(dòng)者的意愿對(duì)其進(jìn)行基因檢驗(yàn)，很明顯是對(duì)勞動(dòng)者基因隱私權(quán)的一種非法侵犯。

（三）人格尊嚴(yán)權(quán)

我國《憲法》第 38 條明確規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。”人格尊嚴(yán)就是人之為人所必須享有的地位、待遇或應(yīng)受的尊重。公民應(yīng)當(dāng)受到社會(huì)和他人最起碼的尊重權(quán)利，不能被鄙視、侮辱和不公正的對(duì)待。在勞動(dòng)就業(yè)方面，人格尊嚴(yán)就體現(xiàn)為就業(yè)平等和反就業(yè)歧視。對(duì)勞動(dòng)者人格尊嚴(yán)權(quán)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)高于對(duì)用人單位的經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù)，禁止就業(yè)基因歧視是企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的一份社會(huì)責(zé)任?！妒澜缛祟惢蚪M與人權(quán)宣言》第11條規(guī)定：“任何人不應(yīng)因其基因特征受到歧視，否則將會(huì)侵害或具有侵犯人權(quán)、基本自由及人類尊嚴(yán)的作用”?！秶H人類基因數(shù)據(jù)宣言》第1條規(guī)定：“本宣言的宗旨是：按照平等、公正、團(tuán)結(jié)互助的要求，在采集、處理、使用和保存人類基因數(shù)據(jù)、人類蛋白質(zhì)組數(shù)據(jù)和提取此類數(shù)據(jù)的生物標(biāo)本方面確保尊重人的尊嚴(yán)、保護(hù)人權(quán)和基本自由。”就業(yè)中的基因歧視否定了個(gè)人施展才華和實(shí)現(xiàn)個(gè)人價(jià)值的能力，加重了人與人之間的不平等，侵犯了人格尊嚴(yán)權(quán)，理應(yīng)受到禁止。

三、防范就業(yè)中基因歧視之立法建議

（一）保護(hù)基因信息

由于基因歧視將對(duì)勞動(dòng)者的諸多權(quán)利造成損害，因此首先禁止用人單位進(jìn)行基因檢驗(yàn)是必要的。挪威、瑞典、奧地利、澳大利亞以及美國的20多個(gè)州都通過立法禁止用人單位要求雇員進(jìn)行基因檢驗(yàn)或索取雇員的基因信息，同時(shí)也禁止用人單位在做出雇用、解雇、升遷等決定的時(shí)候，以任何方式使用基因信息。美國就于2008年通過了一項(xiàng)反基因歧視法案，并被美國立法者和其擁護(hù)者稱為 “21世紀(jì)第一個(gè)主要的公民權(quán)利法案”。目前針對(duì)基因信息的保護(hù)問題，我國的法律并沒有明確的規(guī)定，筆者認(rèn)為最合適的做法就是把個(gè)人的基因信息列入個(gè)人信息的保護(hù)范圍，即個(gè)人的基因信息是屬于個(gè)人隱私，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、收集、利用和公開。當(dāng)基因信息的地位被法律確定下來之后，也便有了法律的保障，攜帶非正常基因的人就可以有權(quán)利保護(hù)自己的基因信息，從而也就有效阻止了社會(huì)中的基因歧視現(xiàn)象。

（二）禁止基因歧視

對(duì)于基因歧視造成的負(fù)面社會(huì)影響，許多立法者和學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)通過立法加以規(guī)范。1997年歐洲理事會(huì)通過的《在運(yùn)用生物和醫(yī)學(xué)科技時(shí)保護(hù)人權(quán)和人類尊嚴(yán)公約》第11條規(guī)定：“以基因特征為基礎(chǔ)的任何形式的歧視都應(yīng)被禁止?！?000年通過的《歐洲聯(lián)盟基本權(quán)利憲章》第21條規(guī)定：“禁止任何尤其是基于性別、種族、膚色、遺傳特征……的歧視?！痹谖覈?，基因歧視問題尚未引起足夠的重視，盡管我國《勞動(dòng)合同法》第3條規(guī)定“勞動(dòng)者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利?！薄毒蜆I(yè)促進(jìn)法》中也規(guī)定：“勞動(dòng)者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權(quán)利。勞動(dòng)者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視?！钡渲兄惶岬綃D女、民族、殘疾人、傳染病病原攜帶者和農(nóng)村勞動(dòng)者，并沒有關(guān)于基因歧視的特別規(guī)定。如何進(jìn)一步修正《就業(yè)促進(jìn)法》或制定專門的反基因歧視法，在我國顯得尤為必要。

（三）完善救助機(jī)制

由于社會(huì)自由競(jìng)爭(zhēng)的調(diào)節(jié)，不可避免地會(huì)出現(xiàn)基因歧視的現(xiàn)象，除了出臺(tái)相應(yīng)的法律對(duì)攜帶非正?；虻娜诉M(jìn)行保護(hù)之外，該類人群的利益所受到的損失如何彌補(bǔ)也是值得研究的問題。具體來說，用人單位，基于公民的基因信息的差異或者不同而在就業(yè)中對(duì)應(yīng)聘者或者雇員進(jìn)行歧視的，是對(duì)受歧視者人格權(quán)的侵犯，應(yīng)將這一類行為納入民法的一般人格權(quán)保護(hù)。在受侵犯時(shí)，自然人有權(quán)提起人格權(quán)侵權(quán)之訴。另外國家應(yīng)該對(duì)通過基因檢測(cè)后發(fā)現(xiàn)攜帶國家制定已明確的致病基因的人進(jìn)行相應(yīng)的補(bǔ)助和政策的支持，正如殘疾人所獲得的補(bǔ)助和政策支持同等的道理。這主要可以通過勞動(dòng)與社會(huì)保障相關(guān)法律方面的內(nèi)容來進(jìn)行救助和保護(hù)，當(dāng)該類人群受到基因歧視的侵害時(shí)，政府應(yīng)提供相應(yīng)的司法援助，還有社保支持，以保證整個(gè)社會(huì)的平等。

[注釋]

①中國基因歧視第一案再問就業(yè)公平[EB/OL]. http：//news.163.com/10/0819/15/6EF9E7UU00014AED.html，2012年6月10訪問。

②③王遷.基因歧視及其法律對(duì)策[M].中國人民大學(xué)出版社，2005，10。

④國際勞工組織.全球就業(yè)議程[J].勞工世界，2001（1），5.

⑤[美]阿瑟·奧肯.平等與效率[M].王奔洲，等譯.北京：華夏出版社，1999，75.

⑥胡玉浪.論就業(yè)基因歧視及其防范對(duì)策[J].山東科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2009，（10）

⑦鄒熙.基因歧視及其法律對(duì)策研究[D].華中科技大學(xué)，2004

⑧美國反基因歧視立法之路[EB/OL]. http：//newspaper.jfdaily.com/shfzb/html/2010-09/14/content_414742.htm，2012-4-17。

[作者簡(jiǎn)介]王春鳳（1982—），女，四川遂寧人，廣西財(cái)經(jīng)學(xué)院法學(xué)院講師，碩士，研究方向：法學(xué)理論。

[基金項(xiàng)目]廣西財(cái)經(jīng)學(xué)院校級(jí)科研項(xiàng)目“就業(yè)中基因歧視的法律規(guī)制——以廣西地中海貧血基因攜帶者為例”（項(xiàng)目編號(hào)：2011C09）的研究成果。