2012年影視圈最大的話題莫過于年末的《人再囧途之泰囧》（以下簡稱《泰囧》）。讓人始料未及的是，一紙狀書讓這部下線一月有余的典型案例再起波瀾。查閱《廣電總局電影局關(guān)于2012年03月（上旬）全國電影劇本（梗概）備案、立項(xiàng)公示的通知》，我們會(huì)看到，出品人之一的北京影藝通影視文化傳媒有限公司注冊的項(xiàng)目為《泰囧》。而在宣傳環(huán)節(jié)，影片的名字自行更名為《人再囧途之泰囧》，并沒有向廣電總局申請變更立項(xiàng)。

基于此，《人在囧途》（以下簡稱《人囧》）出品方提出三項(xiàng)訴由：不正當(dāng)競爭中的“仿冒行為”、“虛假宣傳”和著作權(quán)中“版權(quán)剽竊”。但這些訴由并沒有認(rèn)識(shí)到影視文化商品融合了“文化內(nèi)容”、“服務(wù)性”的特點(diǎn)。

一、自相矛盾的訴由

華旗影視提出了兩項(xiàng)訴由，即“虛假宣傳”和“剽竊版權(quán)”。從法律的角度來看，這兩項(xiàng)訴由存在矛盾之處。

所謂虛假宣傳，指的是1993年頒布的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第九條第一款規(guī)定的“虛假廣告”。該條規(guī)定“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳”，也就是俗話說的“名不副實(shí)”。

在“泰囧侵權(quán)案”中，原告訴稱“，人在囧途”和“人再囧途”讀音相同，容易讓普通消費(fèi)者誤解為“《泰囧》是《人在囧途》的升級(jí)版、第二部，使觀眾誤認(rèn)為《泰囧》是《人在囧途》原班人馬打造的續(xù)集”。

但是，原告還表示，將《泰囧》和《人囧》兩部電影進(jìn)行對比可以發(fā)現(xiàn)，無論是電影名稱、構(gòu)思、情節(jié)、故事、主題還是臺(tái)詞等多處，兩部電影實(shí)質(zhì)相同或相似，故稱被告的剽竊行為構(gòu)成侵權(quán)。

這就出現(xiàn)一個(gè)自相矛盾的問題。如果《泰囧》和《人囧》“兩部電影實(shí)質(zhì)相同或相似”，構(gòu)成版權(quán)剽竊。那么，《泰囧》多處“實(shí)質(zhì)相同或相似”《人囧》，從而是其“續(xù)集、升級(jí)版、第二部“，甚至“相同”的程度到了《泰囧》就是《人囧》。如果此項(xiàng)訴求成立，就不會(huì)有“虛假宣傳”之訴，《泰囧》讓消費(fèi)者觀賞了與《人囧》相似的影片內(nèi)容，真正做到“名實(shí)相符”，根本不存在“虛假宣傳”。如果《泰囧》的內(nèi)容與其宣稱的“續(xù)集、升級(jí)版、第二部”根本不同，從而構(gòu)成“虛假宣傳”，那么又如何訴稱《泰囧》剽竊《人囧》呢？

二、為何自相矛盾？

為何原告的訴由會(huì)自相矛盾呢？因?yàn)樵V訟方?jīng)]有認(rèn)識(shí)到《反不正當(dāng)競爭法》的兜底法的屬性，即在特別的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)不到或者無能為力的領(lǐng)域，可以用反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行保護(hù)。將兩部法律同時(shí)適用于影視文化的保護(hù)上，就根本混淆了影視文化商品的獨(dú)特性。

具體來看，電影名稱“人再囧途之泰囧”，在前一訴求中作為《不正當(dāng)競爭法》中的商品標(biāo)識(shí)元素，在后一訴求中又與角色、情節(jié)等一同構(gòu)成《著作權(quán)法》上的“電影作品”，當(dāng)兩者混在一起時(shí)，就構(gòu)成了自相矛盾的訴由。問題的根源在于影視文化商品的獨(dú)特性沒有得到充分的認(rèn)識(shí)，對電影的法律性質(zhì)做了雙重定位，從而導(dǎo)致該案的訴求面臨諸法律上的難題。

第三、 “虛假宣傳”？——電影作為商品的特殊屬性

電影作為一種文化現(xiàn)象，很難被歸為通常所指稱的物質(zhì)領(lǐng)域的商品。因此，不能想當(dāng)然的把電影的名稱等同于商品的名稱或是注冊的商標(biāo)。更不能把電影的名稱童“虛假宣傳”條款中的“商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地”聯(lián)系起來；對于文化商品來說，電影名稱的使用在何種意義成為“引人誤解的虛假宣傳”？這在法律上很難成為一個(gè)站得住腳的命題。

在司法實(shí)踐中，2007年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）第八條第一款第三項(xiàng)規(guī)定：“（三）以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進(jìn)行商品宣傳的”屬于“引人誤解的虛假宣傳”。因而華旗影視表示，出品把片名改了一個(gè)字，將“在”換成了“再”，表達(dá)的意思就是“再一次”，令觀眾產(chǎn)生這是續(xù)集的聯(lián)想。而這個(gè)“再”字就被認(rèn)為是商品宣傳中的“歧義性語言”。

法律對行業(yè)進(jìn)行規(guī)范的前提是充分尊重行業(yè)規(guī)律，尊重行業(yè)的特殊性。而戲仿在影視界是普遍存在的現(xiàn)象，這是后現(xiàn)代主義和新現(xiàn)代主義文化中常用的一種藝術(shù)創(chuàng)作方式，尤其對于《泰囧》這樣的詼諧、無厘頭搞笑風(fēng)格影片來說，運(yùn)用這種藝術(shù)方式是完全合理的。

其二，《人再囧途之泰囧》名稱對《人在囧途》的修改同樣是一種戲仿創(chuàng)作行為，作品名稱中的“歧義性語言”是一種文學(xué)創(chuàng)作的手法，甚至是一種戲仿嗎？這些作品的名稱與作品的其他內(nèi)容一起構(gòu)成了作品的獨(dú)創(chuàng)性，應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的保護(hù)，而不應(yīng)該作為所謂的商品名稱落入“虛假宣傳”的窠臼中。

第四， “仿冒行為”——作品標(biāo)識(shí)還是商業(yè)效果？

再來看華旗影視提出的“仿冒行為”的訴由：華旗影視認(rèn)為，“被告在全國各地的宣傳、廣告中，直接、大量地擅自使用《人囧》特有的名稱，導(dǎo)致觀眾嚴(yán)重地混淆、誤認(rèn)”為《人囧》。《反不正當(dāng)競爭法》第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定的“仿冒行為”主要是指“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品”的行為。

《泰囧》或許存在造成觀眾誤解其是《人在囧途》的續(xù)集的可能性，但這種誤解的主要原因在于兩部影片具有相似的主題并選用了相似的演員，這是文藝創(chuàng)作的自由范疇。《泰囧》制作方選用徐錚、王寶強(qiáng)、黃渤等演員主要考慮了他們的個(gè)人形象與表演能力，以及他們個(gè)人在觀眾中的口碑，同樣題材的影視劇選用同一風(fēng)格的演員是業(yè)內(nèi)的慣例。出品方有選擇電影題材和演員陣容的自由，沒有義務(wù)回避這種相似性可能造成的誤解。

第四， 項(xiàng)目備案——法律的制高點(diǎn)？

如果我們把鏡頭拉長，3月1日的華旗起訴不過是此前諸多糾紛的積淀所致。在《人在囧途》大獲成功后，制片方為了占據(jù)電影各方面的主導(dǎo)權(quán)，開始秘密尋找新的導(dǎo)演。而作為導(dǎo)演和演員的徐崢也為了獲得影片的主導(dǎo)權(quán)，直接拿了大綱向廣電總局注冊了《人在囧城》。

此后的事情愈演愈烈，暫且不提。而在糾紛伊始，廣電總局的項(xiàng)目備案成為了目前影視文化中頗具效力的法律行為，成為“兵家必爭之地”。光線傳媒也據(jù)此作為其抗辯的主要理據(jù)：“公司出品發(fā)行的《人再囧途之泰囧》是經(jīng)廣電總局批準(zhǔn)拍攝和上映的原創(chuàng)影視作品，受法律保護(hù)”。

但是項(xiàng)目備案注冊的法律效力是什么呢？在廣電總局2006年頒布的部門規(guī)章《影劇本（梗概）備案、電影片管理規(guī)定》（以下簡稱《備案規(guī)定》）中，第十五條規(guī)定“ 電影片的署名、字幕等語言文字，應(yīng)按《中華人民共和國著作權(quán)法》、《中華人民共和國國家通用語言文字法》等有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！贝藯l位于該部門規(guī)章第二部分“電影審查”中。由此帶來了兩個(gè)問題：廣電總局的備案注冊中進(jìn)行的電影審查是形式審查還是實(shí)質(zhì)審查呢？審查的效力可否抵抗第三人的抗辯呢？

根據(jù)目前的司法實(shí)踐，電影版權(quán)的界分在于四個(gè)要素：人物、人物關(guān)系、具體故事情節(jié)，以及以上三者之間的整合關(guān)系?！秱浒敢?guī)定》的第六條羅列了備案所需的文件。除了大綱、報(bào)告以及拍攝資格之外，還有“電影劇本（梗概）版權(quán)的協(xié)議（授權(quán)）書”。由此來看，廣電總局的審查無法觸及劇本本身，仍然停留在大綱以及版權(quán)合同關(guān)系的審查上。

而劇本大綱只是劇本創(chuàng)意而已。就如《泰囧》的編劇所言：“劇本創(chuàng)意”與“劇本的完成度”是兩個(gè)概念?！短﹪濉放c《人在囧途》都講述了一位成功人士和一位社會(huì)底層小人物在旅途中遇到一系列的搞笑、倒霉經(jīng)歷，并引發(fā)成功人士對人生觀、家庭觀的反思，最終迷途知返的故事。這是電影類型——公路片的標(biāo)準(zhǔn)表現(xiàn)方式之一，不受著作權(quán)法的保護(hù)。由此，廣電總局的形式審查很難對第三人產(chǎn)生抗辯效力。

總結(jié)：影視文化商品的法律戰(zhàn)略規(guī)劃

無論結(jié)果如何，“泰囧侵權(quán)案”的意義也許在于能夠引起中國文化產(chǎn)業(yè)從業(yè)人員的思考，對文化產(chǎn)品進(jìn)行品牌戰(zhàn)略規(guī)劃與法律保護(hù)。若在2010年《人在囧途》的談判簽約階段，編劇、導(dǎo)演、制片方等初創(chuàng)人員能夠?qū)⒑罄m(xù)的一系列商品發(fā)展，如是否開拍續(xù)集，是否改編成為其他演繹模式（電視劇、舞臺(tái)劇等），是否保持原班人馬的穩(wěn)定性，合作出現(xiàn)問題該如何處理等等考慮在列，并進(jìn)行戰(zhàn)略性的法律保護(hù)，這費(fèi)時(shí)費(fèi)力的訴訟也就避而遠(yuǎn)之了。

作為法律上尚難以界分的影視文化商品，為避免因法律的模糊性導(dǎo)致的權(quán)利義務(wù)的不確定性，從業(yè)者在現(xiàn)階段更需要的是“合約精神”所帶來的權(quán)利義務(wù)的明晰和明確。在此基礎(chǔ)上，依托現(xiàn)有的《民法》、《合同法》、《商標(biāo)法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《著作權(quán)法》，以及相應(yīng)的行政法規(guī)、部門規(guī)章和司法解釋對產(chǎn)品鏈進(jìn)行全方位的保護(hù)。

1， 請問咱們國家在影視衍生品方面有什么相應(yīng)的保護(hù)法律嗎？

答：影視產(chǎn)品本身在內(nèi)容上受到《著作權(quán)法》的保護(hù)，在市場影響力等無形資產(chǎn)上受到有限的《不正當(dāng)競爭法》的保護(hù)。而影視衍生品是一個(gè)范圍非常廣泛的概念。由此，其保護(hù)的方式也會(huì)因?yàn)檠苌返谋憩F(xiàn)形式的不同，而涉及不同的法律保護(hù)。如DVD衍生品，因?yàn)橹鳈?quán)保護(hù)的內(nèi)容轉(zhuǎn)變?yōu)榱擞行蔚奈镔|(zhì)商品，那么除了內(nèi)容受傳統(tǒng)的著作權(quán)法保護(hù)之外，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《商標(biāo)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任法》、《音像制品出版條例》等具體法律也不同程度地介入。

2， 一旦影視產(chǎn)品被侵權(quán)，該如何保護(hù)影視公司的權(quán)益呢？

答：一般的影視產(chǎn)品侵權(quán)在于內(nèi)容侵權(quán)，即俗稱“版權(quán)剽竊”。此類問題的關(guān)鍵在于兩點(diǎn)：侵權(quán)界定與證據(jù)收集。對于前者，北京市朝陽區(qū)法院在2012年的一起“侵犯著作財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛案”的判決中給出了如下的司法實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)：“在判斷一個(gè)作品是否使用了另一個(gè)作品的內(nèi)容、是否構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，除需要對人物、人物關(guān)系、具體故事情節(jié)等分別比對外，還需要對人物及人物關(guān)系與故事情節(jié)所融合而成的整體內(nèi)容進(jìn)行整體比對、綜合判斷。”而對于后者，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第7條，原公司需要出具劇本著作權(quán)或?qū)Ｓ惺褂脵?quán)的著作權(quán)轉(zhuǎn)讓或許可合同、涉及著作權(quán)的底稿、原件、合法出版物、著作權(quán)登記證書、認(rèn)證機(jī)構(gòu)出具的證明等；證明劇本原創(chuàng)性的創(chuàng)作過程中的各份修改稿以及律師事務(wù)所出具的《作品比對書》。

3，我們公司的電視劇歌曲被制作成了彩鈴，但是沒有付給我們版權(quán)，如果要求他們賠償，我們該如何估算賠償數(shù)額？

答：在索賠歌曲版權(quán)使用費(fèi)之前，建議當(dāng)事人先向“中國音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)”詢問，看對方是否已經(jīng)向這個(gè)著作權(quán)集體管理組織支付了使用費(fèi)。如果確屬侵權(quán)，那么根據(jù)《著作權(quán)法》第48條的規(guī)定，賠償數(shù)額的確定方式有三種：一是權(quán)利人的實(shí)際損失；二是實(shí)際損失難以計(jì)算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償；三是權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償.