內(nèi)容摘要：法律解釋權(quán)是法律制度賦予法官行使司法職權(quán)的基礎(chǔ)與前提。從體制上看，中國法律上并未明確授予法官解釋法律的權(quán)力；而從現(xiàn)實(shí)視角觀察，法官盡管諱言但卻日常地行使著法律解釋權(quán)在我國是一個(gè)普遍事實(shí)。從歷史必然性、現(xiàn)實(shí)必要性和制度合理性三個(gè)維度綜合審視，都應(yīng)當(dāng)授予法官個(gè)體解釋法律的權(quán)力。而不承認(rèn)法官裁判解釋的權(quán)力與效力，就無異于棄法律的生命實(shí)現(xiàn)與法官的職業(yè)訴求于不顧，那么對(duì)司法正義的追求就只能是緣木求魚?；诖?，應(yīng)盡快授予法官法律解釋權(quán)。

關(guān)鍵詞：法律解釋體制 裁判解釋 法官解釋權(quán) 必要性

一、法律解釋體制的涵義

法律解釋是一種官方行為，當(dāng)然必須在一定的正式官方體制中進(jìn)行。要明晰法律解釋體制的含義，首先就必須厘清體制的含義。按照《辭?！返慕忉?，體制是指“國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位在機(jī)構(gòu)設(shè)置、領(lǐng)導(dǎo)隸屬關(guān)系和管理權(quán)限劃分等方面的體系、制度、方法、形式等的總稱?！?〔1 〕簡(jiǎn)而言之，體制是國家機(jī)關(guān)和企事業(yè)單位之間及其內(nèi)部有關(guān)權(quán)力劃分和機(jī)構(gòu)設(shè)置的制度形式。法律解釋體制，也就是有權(quán)解釋法律的機(jī)關(guān)在法律解釋的權(quán)限劃分和機(jī)構(gòu)設(shè)置等方面的制度形式。

就中國的法律解釋體制而言，憲法和法律規(guī)定的有法律解釋權(quán)的機(jī)關(guān)有：全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)，此主體所作的法律解釋一般被稱作“立法解釋”；最高人民法院和最高人民檢察院，其所作的法律解釋，統(tǒng)稱為司法解釋。我國法律規(guī)定，在最高人民法院和最高人民檢察院對(duì)同一法律問題作出的解釋發(fā)生沖突時(shí)，提交全國人大常委會(huì)并由其作出解釋。全國人大及其常委會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院擁有法律解釋的權(quán)力，這就是我國目前的法律解釋體制；為了與以法官為主體的法律解釋體制相區(qū)分，我們將此類解釋體制稱之為“宏觀法律解釋體制”。在具體的司法實(shí)踐中所涉及的以法官為解釋主體的法律解釋體制，則屬于“微觀法律解釋體制”，鑒于法官所擁有的法律解釋權(quán)總是與具體的司法裁判過程相聯(lián)結(jié)，我們將法官對(duì)法律的解釋稱之為“裁判解釋”，而與立法解釋和司法解釋相區(qū)分。法官擁有的裁判解釋權(quán)力構(gòu)成了“微觀法律解釋體制”（下文提到的法律解釋體制，如無特殊說明，指的都是“微觀法律解釋體制”）的核心要素，但“微觀法律解釋體制”的內(nèi)涵并非僅僅指向個(gè)體法官所擁有的法律解釋權(quán)力。在我國法院的體制結(jié)構(gòu)中，法官是司法裁判的主體和司法過程的實(shí)際掌控者，但法官并不是唯一的擁有法律解釋權(quán)的主體和司法裁判的決斷者。由案件的主審法官、審判長(zhǎng)、法院領(lǐng)導(dǎo)和其他法官構(gòu)成的合議庭，不僅對(duì)法律解釋擁有強(qiáng)大的發(fā)言權(quán)，而且對(duì)司法案件的審判方向甚至審判結(jié)論擁有決定權(quán)。而審判委員會(huì)是人民法院的最高審判組織，審判委員會(huì)的任務(wù)是總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，討論重大或疑難案件和其他有關(guān)審判工作的問題，它負(fù)責(zé)審理重大疑難案件以及對(duì)審判業(yè)務(wù)進(jìn)行指導(dǎo)。在人民法院，審判委員會(huì)主要由法院領(lǐng)導(dǎo)和資深法官們組成，審判委員會(huì)的決議，合議庭必須服從。由此可見，在我國法院的內(nèi)部體制結(jié)構(gòu)中，審判委員會(huì)對(duì)法律作出的解釋在效力等級(jí)上要高于合議庭和個(gè)體法官，審委會(huì)對(duì)司法案件的法律依據(jù)和事實(shí)認(rèn)定方面擁有最終的決定權(quán)。所以，就個(gè)體法官而言，他所擁有的法律解釋權(quán)是有限的，但卻是基礎(chǔ)性的和普遍性的，我們?cè)谶@里所討論的法律解釋權(quán)，主要是指法官擁有的解釋法律的權(quán)力。

有一個(gè)問題必須在此提出并予以討論：中國的個(gè)體法官擁有法律解釋權(quán)嗎？如果僅從事實(shí)存在的視角看，中國的法官的確是擁有法律解釋權(quán)的。由于我國的法律基本上都是由抽象的法律條文構(gòu)成的成文法典，法官要將法律具體化并適用于案件事實(shí)，則法官就必須解釋法律?？梢哉f，個(gè)體法官擁有法律解釋權(quán)在我國似乎是一個(gè)普遍存在的“制度性事實(shí)”。其實(shí)，類似問題不僅在中國存在，在英美法系國家也是普遍存在的。在英美法系國家，由于其法律主要由零散而未成文化的判例法構(gòu)成，很多判例在成為判例之前，這些判例所解決的法律爭(zhēng)議其實(shí)并沒有國家承認(rèn)的實(shí)在法予以規(guī)范，法官們的普遍做法是以“法官造法”的形式賦予某些法律淵源以法的效力，然后才能夠作出司法判決。如此一個(gè)合法性問題就產(chǎn)生了，法律并沒有授予法官造法的權(quán)力，而法官憑什么將本來是法律淵源的事物上升為法律規(guī)范呢？對(duì)于普通法系的國家而言，這實(shí)在是一個(gè)重大而核心的問題。對(duì)于此問題，哈特的解決辦法是，借助于“承認(rèn)規(guī)則”論證法官此類行為的合法性。在哈特那里，承認(rèn)規(guī)則由一系列社會(huì)事實(shí)構(gòu)成，這些承認(rèn)規(guī)則使得法官共同體的行為不需要求助于其他任何授權(quán)機(jī)制的法定授權(quán)成為可能。對(duì)于英美法系的法官而言，他們普遍整體地而且是長(zhǎng)期地實(shí)施著創(chuàng)制法律的行為，這樣一種事實(shí)性存在業(yè)已獲得了法官群體的認(rèn)可，而那些不遵循法官創(chuàng)制法律慣例的行為，則會(huì)受到法官們基于其“內(nèi)在觀點(diǎn)”的整體性反對(duì)，因此法官們對(duì)創(chuàng)制法律規(guī)范的慣例的遵循是穩(wěn)定的、普遍的和規(guī)范的。對(duì)于法官們而言，他們并不需要法律對(duì)其創(chuàng)制一般性規(guī)則的行為予以特別授權(quán)，他們創(chuàng)制法律的事實(shí)已經(jīng)是一種得到普遍認(rèn)可的“制度性事實(shí)”，這種“制度性事實(shí)”已然構(gòu)成普通法系的規(guī)則系統(tǒng)的一部分?！? 〕因此，“法官造法”的合法性問題在普通法系國家基本上不會(huì)被認(rèn)為是一個(gè)明顯的問題。但是，在成文法的中國，法律上并不承認(rèn)沒有得到明確授權(quán)的權(quán)力。因而，既然中國的法律并沒有明確賦予法官個(gè)體解釋法律的權(quán)力，則可以說法官個(gè)體的法律解釋權(quán)就沒有獲得法律的承認(rèn)。然而，畢竟法官解釋權(quán)力這一事實(shí)每天都在中國發(fā)生著，如果法官的法律解釋權(quán)得不到合理解釋，那它就會(huì)成為一個(gè)嚴(yán)重的制度問題。但我們究竟應(yīng)當(dāng)如何論證中國法官的法律解釋權(quán)呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從法官職權(quán)的角度去界定法官法律解釋權(quán)的合法性。既然中國的個(gè)體法官有權(quán)進(jìn)行司法裁判，而中國的法典中充斥著的卻全部是抽象的法律條文，那么法官要將這些抽象的法律條文具體化并適用于法律事實(shí)，而他就必須擁有解釋法律的權(quán)力；如果剝奪了法官的法律解釋權(quán)，則法官進(jìn)行司法裁判的職權(quán)也將不復(fù)存在。基于此，筆者認(rèn)為，在中國的現(xiàn)行法律解釋體制下，法官的法律解釋權(quán)事實(shí)上是蘊(yùn)含于法官的職權(quán)之中的。因此，我們可以說，中國法官的法律解釋權(quán)并不能像哈特那樣用一種“制度性事實(shí)”予以合法化，中國法官解釋法律的權(quán)力只能是被視作法官職權(quán)的必要構(gòu)成部分。米歇爾·托貝認(rèn)為：“通過……解釋，司法或者行政機(jī)關(guān)完全地確定了法律的意義，也就是說，不僅僅確定那個(gè)‘規(guī)定賦予低位階規(guī)范以某種內(nèi)容的’規(guī)范，而且還確立那個(gè)‘賦予該機(jī)關(guān)以職權(quán)從而就某對(duì)象進(jìn)行裁判，并進(jìn)行解釋的’規(guī)范。因而，司法機(jī)關(guān)確定了自己的職權(quán)。” 〔3 〕由此可以認(rèn)為，盡管當(dāng)下的法律體制并沒有認(rèn)可法官的法律解釋權(quán)，但法官通過其日復(fù)一日的法律解釋行為事實(shí)上已經(jīng)使得其解釋權(quán)在當(dāng)下的法律解釋體制中獲得了被官方和社會(huì)所默認(rèn)的地位。

二、法律解釋權(quán)的基本要素

法律解釋權(quán)作為法官專有的司法權(quán)力，對(duì)于司法過程的進(jìn)程與運(yùn)作狀態(tài)起著決定性的作用，它所具有的這種突出地位在很大程度上受制于它的內(nèi)容。關(guān)于法律解釋權(quán)的內(nèi)容，有的學(xué)者認(rèn)為主要包括對(duì)法律的發(fā)現(xiàn)權(quán)、對(duì)法律或事實(shí)的法律意義的釋明權(quán)以及對(duì)法律的應(yīng)用權(quán)。〔4 〕還有的學(xué)者則根據(jù)法官解釋法律的思維邏輯的運(yùn)作過程之階段性的劃分，將法官的法律解釋權(quán)歸結(jié)為四項(xiàng)權(quán)力：發(fā)現(xiàn)權(quán)、闡明權(quán)、論證權(quán)和判斷權(quán)，并認(rèn)為無論是法律解釋權(quán)的權(quán)能還是法律解釋權(quán)的范圍，都可以在這四項(xiàng)權(quán)力之中得到較為完備的體現(xiàn)。〔5 〕下面讓我們對(duì)法官解釋權(quán)的這四項(xiàng)要素略作分析：

首先，關(guān)于法律的發(fā)現(xiàn)權(quán)。法律的發(fā)現(xiàn)權(quán)是指法官在具體審理案件過程中尋找、選擇可以適用于個(gè)案的法律規(guī)范的權(quán)力。既然任何司法裁判都必須以法律規(guī)范為法律推理的大前提，那么法官發(fā)現(xiàn)法律之于法律推理而言就是首要的步驟。但問題在于，法官運(yùn)用法律發(fā)現(xiàn)權(quán)所發(fā)現(xiàn)的法律到底是指什么呢？如果說，法官發(fā)現(xiàn)的是“法律規(guī)范”。根據(jù)前文的分析，法官法律解釋的目的在于得出清晰明確的法律規(guī)范，那么這里所講的法律發(fā)現(xiàn)權(quán)就將包括法律解釋權(quán)的其他各項(xiàng)內(nèi)容，可見這樣理解法官發(fā)現(xiàn)的“法律”是不恰當(dāng)?shù)?。而如果將這里的“法律”理解為法的淵源，則法官的法律發(fā)現(xiàn)權(quán)就將與法律方法中所講的“法律發(fā)現(xiàn)”發(fā)生直接的勾連：法律方法中所講的“法律發(fā)現(xiàn)”是與法的淵源概念相聯(lián)系的，指的是在國家實(shí)在法中尋找不到適用于具體個(gè)案的法律依據(jù)時(shí)，法官從法律淵源中發(fā)現(xiàn)恰當(dāng)?shù)倪m用于該個(gè)案的社會(huì)規(guī)范，如道德規(guī)范、民俗、習(xí)慣和慣例，甚至法律諺語、法學(xué)家的闡述和外國法的相關(guān)規(guī)定等等，法官需要將此類法的淵源賦予法的形式的效力，使之上升為法律規(guī)范，就不僅為個(gè)案的判決解決了法律依據(jù)的問題，同時(shí)還補(bǔ)充完善了既有的國家實(shí)在法。如果我們是在英美法系的語境中對(duì)“法律發(fā)現(xiàn)權(quán)”作出上述關(guān)于“法律發(fā)現(xiàn)”概念的理解，從而將法院描述為通過法律發(fā)現(xiàn)確立一般規(guī)則的司法機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)說還是比較妥當(dāng)?shù)?。? 〕但是，無論在中國的語境中還是在大陸法系的語境中，對(duì)“法律發(fā)現(xiàn)權(quán)”作上述理解顯然是不恰當(dāng)?shù)?。因?yàn)橹袊痛箨懛ㄏ祰业姆ü俨]有被賦予在法律淵源中發(fā)現(xiàn)社會(huì)規(guī)范并將其上升為法律的權(quán)力。那么，對(duì)“法律發(fā)現(xiàn)權(quán)”的理解就只能從技術(shù)的角度進(jìn)入，如此則“法律發(fā)現(xiàn)權(quán)”就是法官在法典中尋找適用于具體個(gè)案的恰當(dāng)法律條文（而不是“法律規(guī)范”）的純粹的技術(shù)性的“權(quán)力”，說它是一項(xiàng)權(quán)力已經(jīng)是相當(dāng)勉為其難了，倒不如說是一項(xiàng)“勞作”更為恰當(dāng)。尤其是當(dāng)法官行使“法律發(fā)現(xiàn)權(quán)”的時(shí)候，他必須承受如下的約束：“法官在法律發(fā)現(xiàn)中的全部創(chuàng)造活動(dòng)都必須處于對(duì)法律的忠誠，在法治觀念的約束下進(jìn)行?！?〔7 〕此時(shí)，所謂的“法律發(fā)現(xiàn)權(quán)”更像是一項(xiàng)強(qiáng)制性的法律義務(wù)了。德沃金曾經(jīng)指出，對(duì)于法官們?cè)诜扇珪惺欠衲軌蛘业侥硹l法律，以及他們?cè)谡J(rèn)定該條法律上的諸多爭(zhēng)議，他稱之為對(duì)法律的一種經(jīng)驗(yàn)主義的爭(zhēng)論，而不具有任何理論爭(zhēng)論的性質(zhì)和價(jià)值。德沃金把此類經(jīng)驗(yàn)性的爭(zhēng)論稱為“法律依據(jù)的事實(shí)昭然的觀點(diǎn)”，它不是一種法律理論而不過是一種“遁詞”?！? 〕基于上述理由，筆者認(rèn)為，創(chuàng)建一個(gè)獨(dú)特概念并將法官從法典中尋找適用于個(gè)案的法律條文的行為稱之為一項(xiàng)權(quán)力且名之為“法律發(fā)現(xiàn)權(quán)”實(shí)在有些勉強(qiáng)，很難賦予其多少理論意義。

其次，關(guān)于法官的法律闡明權(quán)。按照學(xué)者的界定，所謂闡明權(quán)指的是“法官在行使法律解釋權(quán)的活動(dòng)中，出于審理個(gè)案的需要，對(duì)于發(fā)現(xiàn)的法律進(jìn)行的闡釋說明，明確其在個(gè)案中具體的法律意義，并結(jié)合所發(fā)現(xiàn)的法律闡明案件事實(shí)的法律意義的權(quán)力”。〔9 〕筆者認(rèn)為，在審理案件過程中，法官需要不斷地在法律規(guī)范與法律事實(shí)之間進(jìn)行以“事物本質(zhì)”為中介的尋求法律事實(shí)與法律規(guī)范的對(duì)應(yīng)性過程。在這一過程中，法官既需要理解法律，也需要不斷地根據(jù)法律建構(gòu)事實(shí)，法官在法律與事實(shí)之間“目光流盼”的過程，是一項(xiàng)相當(dāng)復(fù)雜的思維工程。但是對(duì)于這一思維過程，法官并不需要將其明確地闡述出來。而一旦法官在法律規(guī)范與法律事實(shí)之間建立起了恰當(dāng)?shù)穆?lián)系并為司法案件的判決尋求到了恰當(dāng)?shù)姆赏评淼拇笄疤岷托∏疤?，則法官就應(yīng)當(dāng)明確地闡明法律規(guī)范與法律事實(shí)之間的這種對(duì)應(yīng)性關(guān)聯(lián)。筆者以為，所謂的法官的法律闡明權(quán)，所指的應(yīng)當(dāng)是法官對(duì)法律與事實(shí)之關(guān)系合理性予以闡明的專有性權(quán)力。因?yàn)橹挥蟹ü訇U明出來的這種介于法律規(guī)范與法律事實(shí)之間的對(duì)應(yīng)性關(guān)聯(lián)，才是事實(shí)上具有法律效力的。在此意義上，“……解釋一個(gè)陳述不僅僅是為了確定它的內(nèi)容，了解它所規(guī)定的東西，而且是為了確定它的地位”。〔10 〕這樣看來，法官的法律闡明權(quán)的確是一項(xiàng)實(shí)實(shí)在在的決斷性的權(quán)力。

再次，關(guān)于法官的法律論證權(quán)。法官的法律論證權(quán)是與法律論證這一法律方法和法律思維活動(dòng)相聯(lián)系的一項(xiàng)專屬權(quán)力。法律論證是當(dāng)下中國法律方法研究的一個(gè)重點(diǎn)領(lǐng)域，但學(xué)者對(duì)法律論證的概念界定并不統(tǒng)一。典型的觀點(diǎn)有：有的學(xué)者認(rèn)為法律論證是“通過一定的根據(jù)和理由來證明某種立法意見、法律表述、法律陳述、法律學(xué)說和法律決定的正確性和正當(dāng)性”。〔11 〕但這一關(guān)于法律論證的概念實(shí)在太過寬泛了，已經(jīng)將立法論證、法學(xué)論證和司法論證等幾乎所有的法律領(lǐng)域的相關(guān)論證都包括在內(nèi)了；還有的學(xué)者認(rèn)為：“作為司法方法的法律論證是指在司法過程中，訴訟兩造和法官分別對(duì)各自的法律主張?zhí)岢隼碛勺C明其正確以使人接受其主張的義務(wù)?！?〔12 〕這一法律論證的界定是從法律方法的視角進(jìn)入的，但它涵蓋的主體范圍過寬，既包括了法官，也包括了參與訴訟的兩造的成員。而我們?cè)谶@里探討的與法官的法律論證權(quán)相對(duì)應(yīng)的法律論證，其主體只能是法官；還有的學(xué)者同樣采取以司法為中心的視角，認(rèn)為法律論證指的是司法裁判合理性論證問題，由此“法律論證一般是指司法裁判過程中法官、律師或當(dāng)事人就案件事實(shí)與法律進(jìn)行論辯，追求合理裁判結(jié)論的思維過程”?！?3 〕但在筆者探討的語境中，法律論證僅指法官在司法過程中就其對(duì)法律的解釋和適用作出的論辯和證明，目的在于證成其裁判結(jié)論的合理性與合法性，這里突出強(qiáng)調(diào)的是“法官的論證”。由此可見，筆者在此所指的法律論證應(yīng)是最狹窄意義上的：法律論證的主體只能是法官；法律論證的對(duì)象則是法律解釋（的結(jié)論）、法律推理和裁判結(jié)論；法律論證的范圍則僅僅適用于法律問題而不適用于對(duì)法律事實(shí)的論證——筆者把法官對(duì)法律事實(shí)的解釋和論證分別稱為“事實(shí)解釋”和“事實(shí)論證”。從現(xiàn)代司法過程的要求看，法官對(duì)其進(jìn)行的法律解釋和法律適用活動(dòng)及其結(jié)論必須進(jìn)行論證，未經(jīng)充分論證的司法過程不能獲得社會(huì)的認(rèn)同，司法信任與司法權(quán)威的建立和維持有賴于司法論證的水平。因此，法官的法律解釋權(quán)應(yīng)當(dāng)包含法官的法律論證權(quán)。

最后，關(guān)于法官的法律判斷權(quán)。根據(jù)有的學(xué)者的定義，所謂判斷權(quán)“是指法官在行使法律解釋權(quán)的活動(dòng)中，根據(jù)法律的精神和原則，對(duì)其所解釋的法律和案件事實(shí)的法律意義作出判斷，進(jìn)而對(duì)案件的結(jié)果作出判斷的權(quán)力”。〔14 〕從這一定義來看，它所涵蓋的范圍仍嫌過寬。原因在于，法官在進(jìn)行法律解釋活動(dòng)的過程中，自然要作出各種判斷活動(dòng)，但法官的判斷活動(dòng)所指向的對(duì)象只能是法律本身，作為法律解釋權(quán)之內(nèi)在構(gòu)成部分的判斷權(quán)不應(yīng)包括對(duì)事實(shí)的判斷和對(duì)整個(gè)法律裁判結(jié)論的判斷。而從內(nèi)容上來看，法官在法律解釋的過程中既要對(duì)適用于具體個(gè)案的法律條文進(jìn)行尋找、對(duì)比并予以具體化（解析出其必要的構(gòu)成要件，而與法律的現(xiàn)實(shí)化相區(qū)分，法律的現(xiàn)實(shí)化是指法官將法律規(guī)范與案件事實(shí)相結(jié)合并據(jù)此闡明“裁判規(guī)范”進(jìn)而作出司法判決的過程），也要對(duì)法律條文中涉及的概念語詞、語法、詞組、邏輯關(guān)系等語言要素進(jìn)行思考、辨別、選擇，還要對(duì)于上述內(nèi)容相關(guān)的問題進(jìn)行必要的分析并擇取合理的論證要素與論證結(jié)論，所有上述事項(xiàng)的確定化，都需要法官運(yùn)用其判斷力，而一旦法官擇取了適當(dāng)?shù)慕Y(jié)論并予以明示，則這些結(jié)論就具有了獲取法律效力的可能。法官在這一過程中行使其判斷力并使之具有法定效力的能力，就是法官的判斷權(quán)的具體展示。由此可見，在構(gòu)成法律解釋權(quán)的諸單項(xiàng)權(quán)力中，法官的判斷權(quán)是最后的并且是展示其法定職權(quán)的核心權(quán)力，沒有判斷權(quán)的行使，其他各項(xiàng)單項(xiàng)權(quán)力都將處于中止和無效狀態(tài)。

在法官法律解釋權(quán)的構(gòu)成中的四個(gè)單項(xiàng)權(quán)力中，魏勝強(qiáng)認(rèn)為存在如下四個(gè)方面的關(guān)系：從四項(xiàng)權(quán)力的啟動(dòng)順序看，依次是發(fā)現(xiàn)權(quán)、闡明權(quán)、論證權(quán)和判斷權(quán)；從法律解釋的基本任務(wù)來看，這四項(xiàng)權(quán)力的履行依次肩負(fù)著“發(fā)現(xiàn)”法律、“闡明”法律的意義、“論證”解釋結(jié)論，以及對(duì)法律解釋的結(jié)果和司法案件作出“判斷”的任務(wù)；而從法律解釋的具體目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)來看，法律解釋權(quán)的四項(xiàng)權(quán)力的行使依次要達(dá)到“找到”法律、“明確”意義、“說服”兩造、達(dá)到合理判決“結(jié)論”的目標(biāo)；而從構(gòu)成法律解釋權(quán)的四項(xiàng)單項(xiàng)權(quán)力的主從關(guān)系看，則闡明權(quán)處于主導(dǎo)地位，其他權(quán)力處于從屬地位，之所以將闡明權(quán)置于諸項(xiàng)權(quán)力的主導(dǎo)地位，在于其論者認(rèn)為：“闡明權(quán)，其實(shí)就是解釋權(quán)，因此可以說法律解釋權(quán)基本上就是闡明權(quán)?！?〔15 〕筆者認(rèn)為，闡明權(quán)的確很重要，法律解釋的目的就在于闡明法律的意義，可以說對(duì)法律意義的闡明構(gòu)成了法律解釋過程的關(guān)鍵步驟，但并不能因此就斷定闡明權(quán)在法官的法律解釋權(quán)中居于主導(dǎo)地位。原因在于，法官的法律解釋權(quán)是一項(xiàng)體制性權(quán)力，構(gòu)成它的各單項(xiàng)權(quán)力的重要性如何，其衡量的標(biāo)準(zhǔn)不是與之相對(duì)應(yīng)的法官行為的復(fù)雜性及其在整個(gè)解釋過程中的貢獻(xiàn)程度，而是各單項(xiàng)權(quán)力對(duì)于法律解釋行為在法律上的效力方面所起的作用；沒有法官的判斷權(quán)，法官對(duì)法律解釋的任何一個(gè)步驟及其結(jié)論都將是無效的。就此而言，筆者認(rèn)為，法官法律解釋權(quán)的各單項(xiàng)權(quán)力中，在司法過程中最后出場(chǎng)且起著決斷性作用的那項(xiàng)權(quán)力——判斷權(quán)，才是諸單項(xiàng)權(quán)力之重心，作出此論斷的主要考慮因素在于：它們是“權(quán)力”，而不是什么其他的東西。

三、法律解釋權(quán)的歷史變遷

對(duì)于法官是法律解釋的主體并擁有司法解釋權(quán)這一判斷，從前述討論看，即使在今天也并非是確定無疑的：對(duì)英美法系的法官來講，法官擁有法律解釋權(quán)甚至擁有創(chuàng)制法律的權(quán)力，雖然并非不受質(zhì)疑，但基本上是得到社會(huì)公認(rèn)的并為其司法體制所承認(rèn)。早在近兩個(gè)世紀(jì)以前，英國法理學(xué)家奧斯丁就曾指出：“道德或習(xí)慣規(guī)則都可以演變?yōu)榉梢?guī)則，法律得以形成的這些方式昭示了其不同的法源：主權(quán)者、從屬立法機(jī)構(gòu)以及法官，正是他們將道德規(guī)則或未完成的規(guī)則轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則或完成的規(guī)則。” 〔16 〕可見，在英美法系，法官在其法律體系的創(chuàng)制和完善過程中起著類似于立法者的作用，法官的法律解釋權(quán)和法律創(chuàng)制權(quán)是一項(xiàng)事實(shí)上合法的權(quán)力，也基本上獲得了社會(huì)的認(rèn)同。但是，在大陸法系國家，特別是在當(dāng)代的中國，法官的法律解釋權(quán)雖然可以從其司法職權(quán)中獲得說明，但在明確的法律規(guī)范中卻很難尋獲其依據(jù)。法官的法律解釋權(quán)問題，從其歷史發(fā)展歷程來看，亦是充滿了曲折的變化、多方的限制和演進(jìn)的不確定性。

法律解釋權(quán)作為國家司法權(quán)力的重要構(gòu)成部分，它掌握在誰的手里以及掌握的程度實(shí)在是一個(gè)重大問題。從歷史發(fā)展的角度來看，世界各國在其早期的歷史上都傾向于加強(qiáng)對(duì)法律解釋權(quán)的壟斷和控制?！胺山忉尩膲艛嗪涂刂疲窃诜山忉寙栴}上的一種壟斷，這種做法在中外歷史上是有很長(zhǎng)的淵源?！?〔17 〕筆者從法律解釋體制變遷和對(duì)法律解釋權(quán)的學(xué)術(shù)認(rèn)知這兩個(gè)方面相互對(duì)應(yīng)相互影響的角度，將出現(xiàn)官方法律解釋制度以來的有關(guān)法律解釋權(quán)的歷史變化情況，劃分為如下幾個(gè)時(shí)期予以闡述：

（一）第一個(gè)階段，是官方法律解釋制度的創(chuàng)立階段

在古代中國的歷史上，一開始并沒有官方法律解釋制度，私人對(duì)法律解釋的影響很大，典型的例證是：春秋晚期鄭國大夫鄧析開辦私人學(xué)校講授解釋法律的方法和論辯之術(shù)，他能言善辯，常常“操兩可之說，設(shè)無窮之辭”，“以非為是，以是為非，是非無度，而可與不可日變。所欲勝因勝，所欲罪因罪”?！?8 〕鄧析以利益追求為導(dǎo)向的、沒有確定立場(chǎng)的、不受限制的自由解釋法律的方式，對(duì)鄭國的政局產(chǎn)生了很大影響。由于他門徒眾多，大家又皆操“兩可之說”，強(qiáng)烈地沖擊了鄭國的法律秩序，以至“鄭國大亂，民口喧嘩”，鄭國執(zhí)政子產(chǎn)不得不將其殺掉。由“鄧析事件”可見，至少從春秋末期開始，法律解釋權(quán)就已經(jīng)成為國家專有的權(quán)力。秦國在商鞅變法時(shí)期，為了貫徹其“壹刑”思想，構(gòu)筑法律的權(quán)威，首創(chuàng)了中國的官方法律解釋制度。秦朝建立以后，秦始皇推行“以吏為師”的“法律解答制度”，國家徹底壟斷了對(duì)法律的解釋權(quán)，但法官并不是擁有法律解釋權(quán)的單一主體，法律解釋權(quán)是國家官吏共同擁有的權(quán)力。在西方，在羅馬共和國時(shí)期，隨著社會(huì)分工的逐漸細(xì)化，職業(yè)法學(xué)家階層逐漸成長(zhǎng)起來，到了羅馬帝國前期，法學(xué)家開始與國家權(quán)力相結(jié)合。公元1世紀(jì)前后，羅馬皇帝奧古斯都鑒于羅馬共和國后期法律的自由發(fā)展所導(dǎo)致的法律適用混亂的情況，賦予羅馬五大法學(xué)家解釋法律的權(quán)力，首創(chuàng)了西方的法律解答權(quán)制度。羅馬法律解答權(quán)制度的創(chuàng)立，一方面創(chuàng)制了法律解釋權(quán)這一特定司法權(quán)，另一方面首次明確了法律解釋權(quán)的主體是以蓋尤斯為首的羅馬五大法學(xué)家（其他四位法學(xué)家是J.保羅、D.烏爾比安、A.帕比尼安和H.莫迪斯蒂努斯）。公元6世紀(jì)，東羅馬帝國皇帝查士丁尼在其成功地完成了《國法大全》的編纂之后，在《國法大全》頒布的同時(shí)，他立即宣布禁止在裁判中參考任何法學(xué)家的著作，并禁止任何人對(duì)《國法大全》作任何評(píng)注，企圖以此維護(hù)自己和法典的絕對(duì)權(quán)威并達(dá)到壟斷司法解釋權(quán)的目的。他甚至焚毀主持《國法大全》編纂的大臣特里波里所收集的一些法學(xué)家的著作手稿以鞏固其禁令的效果，這與中國古代的“焚書坑儒”實(shí)在是異曲同工。從東西方分別首創(chuàng)法律解釋權(quán)制度的情形來看，法定的法律解釋權(quán)制度從一開始就是政治權(quán)力與知識(shí)權(quán)力的聯(lián)姻，這種聯(lián)姻為法律解釋權(quán)準(zhǔn)備了最佳的內(nèi)在構(gòu)成：知識(shí)分子或法學(xué)家所擁有的知識(shí)能力的優(yōu)勢(shì)和論證能力的長(zhǎng)處，與國家擁有的權(quán)力決斷性和專擅性相結(jié)合，極易鑄就司法的威權(quán)性，而這種司法的威權(quán)性正是專制權(quán)力的統(tǒng)治目的所竭力謀求的。

（二）第二個(gè)階段，中世紀(jì)官方世俗法律解釋權(quán)的萎縮

中世紀(jì)是一個(gè)之于宗教權(quán)威而言“萬流歸宗”的時(shí)代，宗教權(quán)力和宗教司法權(quán)相對(duì)于國家權(quán)力和國家的世俗司法權(quán)而言，總體上居于比較優(yōu)勢(shì)的地位。雖然，“到11世紀(jì)的時(shí)候，通過大量的努力而重建羅馬的法學(xué)，具有了強(qiáng)大的政治動(dòng)機(jī)。西方基督教由于羅馬教皇的宏大主張和神圣羅馬皇帝之間的矛盾而受到震動(dòng)，沖突的每一方都希望通過對(duì)經(jīng)典的權(quán)威著作的研究而維護(hù)自己的主張”?！?9 〕世俗政權(quán)與教會(huì)之間對(duì)法學(xué)知識(shí)的競(jìng)爭(zhēng)，實(shí)際上是對(duì)知識(shí)權(quán)力與話語權(quán)力的競(jìng)爭(zhēng)，而在其背后則是對(duì)最高司法權(quán)的激烈博弈。中世紀(jì)司法權(quán)的競(jìng)爭(zhēng)不僅表現(xiàn)在國家政權(quán)與神權(quán)之間，還表現(xiàn)在中央權(quán)力與地方權(quán)力對(duì)司法權(quán)的爭(zhēng)奪上。由于中世紀(jì)的世俗政權(quán)是在沖垮羅馬帝國的那些原始部落的基礎(chǔ)上重建的，原始部落奉行的對(duì)“血親復(fù)仇”活動(dòng)的決斷權(quán)，與國家的司法權(quán)形成了尖銳對(duì)立。因此，“最開始的國家司法權(quán)是伴隨著解決賠命價(jià)問題而展開的”，“后來國家展開了和地方領(lǐng)主爭(zhēng)奪司法權(quán)的斗爭(zhēng)”。〔20 〕在這一過程中，王室司法不斷受到氏族司法、封建司法和教會(huì)司法的打擊。在十三世紀(jì)的法蘭克帝國，巴黎最高法院開始派專員到各地進(jìn)行巡審調(diào)查，到十三世紀(jì)末，開始建立起調(diào)查法庭，陪審團(tuán)審判也逐漸發(fā)展起來并成為一個(gè)特別的王室特權(quán)。英格蘭自諾曼征服始，威廉一世采取了如下措施：其一，通過對(duì)業(yè)已存在的聯(lián)保制的整頓使每一位當(dāng)?shù)鼐用裾J(rèn)識(shí)到自身的守法責(zé)任，使之更加自我控制，更加自覺地服從統(tǒng)治秩序；其二，宣布自己為英國國王，宣布所有財(cái)產(chǎn)屬于國王并從原有領(lǐng)主手中奪取過來重新分配給自己的侍從，并通過層層分封建立起了金字塔式的封建統(tǒng)治體系；其三，改革國家機(jī)構(gòu)，建立以強(qiáng)大王權(quán)為中心的集權(quán)的政治結(jié)構(gòu)，封建中央集權(quán)化統(tǒng)治秩序最終形成。但中央集權(quán)的司法權(quán)的實(shí)施并非一個(gè)一帆風(fēng)順的過程，它受到了地方上的重重阻撓，因?yàn)橛蓢鮿?chuàng)立的總攬地方法院一切管轄權(quán)的中央法院系統(tǒng)實(shí)際上損害了把地方法院作為重要收入來源的地方貴族和地主的利益，所以他們對(duì)一切削弱其司法權(quán)力的企圖都會(huì)進(jìn)行抵制。因而，英格蘭中央司法權(quán)的形成同樣是一個(gè)漫長(zhǎng)的過程。到十三世紀(jì)，王室巡回法官開始在各郡有規(guī)律的巡回審判，并且采用了陪審團(tuán)制度。國王通過王座法庭和巡回法院法官的審判最終控制了全國的司法和行政，地方司法權(quán)被大大削弱了。需要強(qiáng)調(diào)的是，在十三世紀(jì)的英法兩國分別建立的陪審團(tuán)制度的過程中，不但國家在司法權(quán)中獲得了一席之地，而且到了十六世紀(jì)，陪審團(tuán)審判已經(jīng)成為“國家引以為榮的制度”，因?yàn)榕銓張F(tuán)審判不但在起源上是王室特權(quán)，而且它還導(dǎo)致了將案件帶至“國家的法庭”的制度后果?！?1 〕尤其是在英格蘭，陪審團(tuán)審判制度還產(chǎn)生了一個(gè)更為重要的后果：“在王室權(quán)力十分強(qiáng)大的英格蘭，陪審團(tuán)才最終成為一個(gè)永葆勝利姿態(tài)的制度，成為一個(gè)不僅能解決國王與臣民之間，還能裁決臣民與臣民之間問題的正常渠道。毫無疑問，正是在英國，陪審團(tuán)制度成了自由的堡壘，過去僅屬于王室的特權(quán)已經(jīng)成為大眾的權(quán)利?！?〔22 〕到中世紀(jì)后期，隨著英、法等國的興起和世俗權(quán)力對(duì)神權(quán)的勝利，以王權(quán)為中心的中央權(quán)力終于攫取了全部的國家司法權(quán)，法律解釋權(quán)也就成為國家專屬的權(quán)力。與這一過程同步，十一世紀(jì)末意大利波倫那大學(xué)教師伊那留斯開創(chuàng)注釋法學(xué)派開始，對(duì)法律的解釋（注釋）開始成為一門獨(dú)立而系統(tǒng)的科學(xué)。但該學(xué)派的研究對(duì)法律解釋權(quán)問題并沒有明顯涉及。此一階段的英、法等國在性質(zhì)上屬于“絕對(duì)主義國家”，國家權(quán)力高度集中且王權(quán)獨(dú)大，即使在法官權(quán)力較大的英格蘭，令狀制度也令法官的權(quán)力受到了很大限制?？偟膩碚f，中世紀(jì)的法官并不擁有獨(dú)立的法律解釋權(quán)，“中世紀(jì)法官解釋受到嚴(yán)格限制。中世紀(jì)大陸法系國家只有法學(xué)家解釋，嚴(yán)格禁止法官解釋”?！?3 〕

那么，古代中國的情況又如何呢？借用有的學(xué)者的概括：“作為專制主義官僚體制之一端的古代法官們，實(shí)質(zhì)上也只是作為體現(xiàn)君主意志的古代法律的喉舌而存在。在古代中國的權(quán)力體制中，是不可能承認(rèn)法官擁有頗具主觀能動(dòng)色彩的法律解釋權(quán)的?！畛鲆婚T’、‘法無二解’明確表述了法律解釋權(quán)在古代中國只應(yīng)是君主所獨(dú)享的權(quán)力?！?〔24 〕盡管中國這一時(shí)期的法官們，在泛道德主義化的司法實(shí)踐情境下，也在某種程度上通過“引經(jīng)注律”、“引情入理”推動(dòng)法律與倫理的融合，從而難免擴(kuò)張自身法律解釋的權(quán)限。但就總體而言，古代中國的法官的法律解釋權(quán)是受到嚴(yán)格限制的，實(shí)際上擁有的權(quán)力也是極其有限的。

（三）第三個(gè)階段，近代集中制定法典時(shí)代對(duì)法律解釋權(quán)的限制

在西方近代史上，在法制方面逐漸發(fā)生了重大的變化，其中標(biāo)志性的事件是1804年拿破侖主持制定的《法國民法典》的頒布。在法律解釋權(quán)方面，《法國民法典》第4條、第5條明確規(guī)定：法官不得以創(chuàng)制一般規(guī)則的形式作出裁判。同時(shí)又規(guī)定，法官不得以法律沒有規(guī)定為由拒絕裁判?！斗▏穹ǖ洹分宰鞒鋈绱丝此泼艿囊?guī)定，恰恰表明了這部法典的制定者對(duì)于該法典所抱持的充分自信和宏大抱負(fù)：一方面，立法者明確地表明了對(duì)法官的法律解釋權(quán)的態(tài)度，那就是嚴(yán)格禁止法官對(duì)法典的條文進(jìn)行解釋，法官只能機(jī)械地遵循和適用法典條文，而沒有權(quán)力解釋它，更遑論創(chuàng)造一般性規(guī)則了；另一方面，立法者又非常自信地宣稱，這部偉大的法典已經(jīng)窮盡了人類的理性，它不可能有任何的模糊之處，尤其不可能有任何的法律漏洞，如此則這部法典就已經(jīng)為此后的人類生活的任何方面的任何變化預(yù)先提供了現(xiàn)成的答案，因此任何企圖以法律沒有規(guī)定為理由拒絕裁判的行為，都是對(duì)這部法典的不尊重。基于此，《法國民法典》一方面禁止法官的法律解釋，另一方面又禁止以法律沒有規(guī)定為由而拒絕裁判的做法，就是完全可以理解的了。事實(shí)也正是這樣，拿破侖不僅禁止法官的法律解釋，也希望法學(xué)家不要對(duì)這部法典進(jìn)行評(píng)注，即使有了評(píng)注也不要公開發(fā)表；無怪乎當(dāng)他聽說第一部有關(guān)《法國民法典》的評(píng)注要出版時(shí)，他竟然驚呼“我的民法典”完了。張志銘教授認(rèn)為，從這一事件可以解讀出當(dāng)時(shí)的政治統(tǒng)治者對(duì)待法律解釋的態(tài)度：一方面，歷代統(tǒng)治者都不得不借助于法學(xué)家的努力完成其定規(guī)立制、編纂法典的任務(wù)。另一方面，由于對(duì)法律的自由解釋會(huì)導(dǎo)致國民在法律理解和運(yùn)用上的混亂，會(huì)在很大程度上削弱法律乃至政治統(tǒng)治的權(quán)威，于是統(tǒng)治者往往會(huì)對(duì)法律解釋活動(dòng)采取戒備或者控制的態(tài)度?？刂频幕舅悸泛妥龇▌t是：一是推行宏大的法典編纂計(jì)劃，盡量將人類的可能行為模式納入其中，以使得此后任何人的行為都在法律的掌控之下；二是建立官方的法律解釋權(quán)制度，甚至對(duì)官方的法律解釋權(quán)也采取嚴(yán)格的控制，而對(duì)民間的尤其是法學(xué)家的法律解釋活動(dòng)則采取否定的態(tài)度?！?5 〕這種做法的目的就在于，通過嚴(yán)格的控制法律的解釋和運(yùn)用的活動(dòng)，來達(dá)到政治上集權(quán)統(tǒng)治秩序的實(shí)現(xiàn)。對(duì)于這一點(diǎn)，作為《法國民法典》推動(dòng)者與主要起草者的拿破侖一世有著清醒的認(rèn)識(shí)。為了推動(dòng)這部法典的制定和通過，“他強(qiáng)有力的意志去除了所有障礙，我們是憑著他的力量和理想最終完成了《民法典》的制定。要知道，這部法典的制定在他之前幾個(gè)世紀(jì)都沒完成，而如果沒有他，也許至今也不能完成”。〔26 〕拿破侖主持制定的這部民法典，以文字的形式構(gòu)筑了一個(gè)宏大統(tǒng)一的“法律帝國”，而此時(shí)的拿破侖“已經(jīng)在策劃自己的王朝”，以這樣一部整全而統(tǒng)一的法典來支配即將誕生的法蘭西第一帝國，實(shí)在是再合適不過了。以至于拿破侖后來在被流放時(shí)曾經(jīng)這樣評(píng)價(jià)他的法典：“我的光榮不是我一生中四十多場(chǎng)勝仗，滑鐵盧一役可使它們完全被人們忘記。而永遠(yuǎn)不能被人們忘記的是我的民法典，它將永世長(zhǎng)存?！?〔27 〕

同為大陸法系重要國家的德國，在近代早期仍然被各邦國、各地方法院訂定和編纂的習(xí)慣法統(tǒng)治著，這些著名的習(xí)慣法典如《薩克森明鏡》、《士瓦本明鏡》、《德意志法鑒》、《弗蘭哥明鏡》等等的廣泛存在，這表明此時(shí)的德意志仍然在淵源繁雜的習(xí)慣法的統(tǒng)治之下掙扎，強(qiáng)大民族國家的理想仍舊看不到希望。直到1794年，在近代啟蒙運(yùn)動(dòng)和理性法觀念的影響下，普魯士國王弗里德里?！ね啦胖鞒种贫税噙_(dá)一萬七千條瑣碎條款的《普魯士聯(lián)邦法》。在該法典的頒行敕令中，他明確要求禁止法官出于任何理由對(duì)法律規(guī)定作出的解釋，如果法官對(duì)法典條款有所疑問，也只能向?qū)ｉT的“立法委員會(huì)”提出咨詢。1871年德國統(tǒng)一后，制定一部統(tǒng)一完善的法典的需要日益緊迫，第一部德國民法典于1896年7月1日由國會(huì)審議通過并于該年8月18日由德皇威廉一世頒布。根據(jù)學(xué)者介紹，《德國民法典》是以《學(xué)說匯纂》為藍(lán)本制定的，溫德薩伊德就是起草法典的第一委員會(huì)的首腦人物。由于深受潘德克頓法學(xué)的影響，《德國民法典》的結(jié)構(gòu)比《法國民法典》更為科學(xué)和合理，通篇邏輯體系非常嚴(yán)謹(jǐn)。該學(xué)派既然把法律適用看成是邏輯推理的“科學(xué)”過程，就必然排斥對(duì)法律作出解釋，因而努力限制法官的法律解釋權(quán)。所以說，《德國民法典》總體上是反對(duì)法官解釋法律的，只是在某些一般條款上承認(rèn)了法官有限的解釋權(quán)?！?8 〕此時(shí)德國法學(xué)基本上處在概念法學(xué)的統(tǒng)治之下，該學(xué)派強(qiáng)調(diào)法律體系的邏輯自主性，不承認(rèn)法律自身存在漏洞，因而反對(duì)法官基于其能動(dòng)性對(duì)法律進(jìn)行的解釋和司法造法活動(dòng)。

從以上情況可見，在近代的早期階段，大陸法系各主要國家出現(xiàn)了編纂理性法典的浪潮，但也正是基于支配這種法典的建構(gòu)理性主義思潮。此一時(shí)期的各國法典基本上都嚴(yán)格禁止或限制法官的法律解釋權(quán)，對(duì)法學(xué)家的學(xué)理解釋則普遍傾向于采取否定的態(tài)度，各國立法者對(duì)待法律解釋權(quán)的這種態(tài)度反映了當(dāng)時(shí)歐陸各國政治上追求統(tǒng)一、法律上追求齊一性秩序的普遍要求，法官擁有獨(dú)立的法律解釋權(quán)的時(shí)代還沒有到來。

（四）第四個(gè)階段，近代晚期法官法律解釋權(quán)的變化

在大陸法系各國，在概念法學(xué)仍然居于統(tǒng)治地位之時(shí)，致力于制定理性的大全化的法典。但同時(shí)代的德國法學(xué)家祁克（1841—1921）已對(duì)當(dāng)時(shí)那種美化法典并視法典為完全自足邏輯體系的法學(xué)觀念表達(dá)了不滿。他認(rèn)為，既然成文法是立法機(jī)關(guān)根據(jù)憲法制定的法律，那么在適用中就必須進(jìn)行解釋，在法律有疑義時(shí)必須遵循法官的解釋。祁克并沒有提出法官解釋權(quán)的概念，但從他要求以法官解釋為理解法律的準(zhǔn)據(jù)這一點(diǎn)來看，他其實(shí)是內(nèi)在地承認(rèn)法官應(yīng)當(dāng)擁有法律解釋權(quán)的。1907年，齊特爾曼（1852—1923）就已經(jīng)發(fā)現(xiàn)憑借人類理性制定的法典必然是不完善的、有漏洞的。比祁克略晚的奧地利法學(xué)家埃利希（1862—1922），從法律社會(huì)學(xué)的視角指出，成文法可能會(huì)存在漏洞并認(rèn)為應(yīng)當(dāng)授予法官發(fā)現(xiàn)法律的權(quán)力，實(shí)際上在學(xué)理上承認(rèn)了法官的法律解釋權(quán)。埃利希認(rèn)為：“不論是現(xiàn)在還是其他任何時(shí)候，法律發(fā)展重心不在立法、法學(xué)，也不在司法裁決，而在社會(huì)本身。” 〔29 〕基于此，法官作出裁判的規(guī)范應(yīng)當(dāng)來源于“爭(zhēng)端開始時(shí)即已存在的聯(lián)合體的內(nèi)部秩序……每一個(gè)裁判規(guī)范都主要是基于這種內(nèi)部秩序，即這些法律事實(shí)，這些法律事實(shí)依靠習(xí)慣創(chuàng)造了秩序”。〔30 〕埃利希對(duì)當(dāng)時(shí)法典嚴(yán)禁法官進(jìn)行法律解釋的規(guī)定予以批評(píng)，認(rèn)為這種規(guī)定“迄今為止僅僅防止了法官公開將非法律規(guī)范作為他們的裁判基礎(chǔ)，但是，這一事實(shí)不能阻止法官在各種各樣——有時(shí)候很明顯——的偽裝形式下這樣做?！?〔31 〕既然法律事實(shí)上無法限制法官解釋，而社會(huì)本質(zhì)上要求著法律與現(xiàn)實(shí)之間的具體化聯(lián)系，如此則法官必須擁有參考法律規(guī)則之外的其他社會(huì)規(guī)范對(duì)法律作出解釋和補(bǔ)充的權(quán)力：“法律將裁判委托給了法官的自由裁量，這意味著裁判經(jīng)常基于不同于純粹法律考慮的裁量權(quán)。” 〔32 〕也正是在埃利希完成《法律社會(huì)學(xué)基本原理》的同一年（1812），《瑞士民法典》生效了。該法典在第1條第3款規(guī)定，如果本法沒有可適用之規(guī)定，法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法，在習(xí)慣法也無規(guī)定時(shí)，法官應(yīng)推測(cè)立法者就此可能制定的規(guī)則予以裁判。法國法學(xué)家惹尼評(píng)論道：“也許這是現(xiàn)代立法者第一次以一般規(guī)定正式承認(rèn)法官在立法上的不可缺少的作用?！碑?dāng)然，《瑞士民法典》第1條以法律規(guī)定的形式明確承認(rèn)的其實(shí)并不是法官的法律解釋權(quán)，而是法官對(duì)具體法律規(guī)則的司法創(chuàng)制權(quán)；但同時(shí)，這一規(guī)定實(shí)際上蘊(yùn)含著一個(gè)有關(guān)法官法律解釋權(quán)的重大變化：既然法官已經(jīng)獲得了有條件的創(chuàng)制具體法律規(guī)則的權(quán)力，而且這種權(quán)力本質(zhì)上是超越于法律解釋權(quán)的，從當(dāng)然解釋的視角看，法官擁有法定的法律解釋權(quán)自然是不容置疑的。事實(shí)上早在1811年的《奧地利民法典》第7條就已賦予法官填補(bǔ)法律漏洞的權(quán)力：如果某一訴訟案件既不能按照法律的既有的規(guī)定，也不能依據(jù)法律的自然含義作出判決，那么法官應(yīng)當(dāng)參照法律就類似案件規(guī)定的解決辦法和其他適用法的根據(jù)以作出處理，如果據(jù)此仍然無法作出判決，法官則應(yīng)當(dāng)按照自然正義的法律原則予以裁判。盡管學(xué)者認(rèn)為《瑞士民法典》只不過是重復(fù)了一年前《奧地利普通民法典》的類似規(guī)定，因此并無新意。但事實(shí)并非如此：奧地利1811年民法典的規(guī)定雖然是開創(chuàng)性的，其第1條規(guī)定講的突破性僅在于強(qiáng)調(diào)法官可以有條件地適用“自然正義的法律原則”，但沒有明確賦予法官創(chuàng)制一般規(guī)則之權(quán)力；而《瑞士民法典》第1條規(guī)定則開創(chuàng)了一個(gè)全新的潮流，在很大程度上代表了“大陸法系國家今后的立法走向”。

盡管如此，張志銘教授仍然提醒我們：“大家一定要注意在法官創(chuàng)制法律規(guī)則這個(gè)問題上，直到現(xiàn)在為止，實(shí)際上發(fā)生的是這樣一種狀況：法官在規(guī)則創(chuàng)制方面有一定的作用，但在正當(dāng)性的修飾度上，法官依然并不創(chuàng)制規(guī)則，而只是在適用法律、解釋法律，并沒有背離立法的原理，所以大陸法傳統(tǒng)到現(xiàn)在為止，學(xué)說上的正當(dāng)性包裝，雖然實(shí)際上也在創(chuàng)制規(guī)則，但是理論上并沒有真正地承認(rèn)，但最終都還要依靠理論的支持而不能任意地去創(chuàng)制?！?〔33 〕從上述論說看，在大陸法系，法官必須擁有明確的、法定的法律解釋權(quán)應(yīng)當(dāng)成為一個(gè)發(fā)展的趨勢(shì)，而對(duì)普通法系各國而言法官擁有法律解釋權(quán)甚至具體規(guī)則的創(chuàng)制權(quán)，似乎早已不是一個(gè)明顯的問題。

其實(shí)，法官擁有法律解釋權(quán)已經(jīng)成為相當(dāng)一部分國家包括某些大陸法系國家在內(nèi)的合法事實(shí)。據(jù)有關(guān)文獻(xiàn)介紹，根據(jù)世界各國有關(guān)法律解釋權(quán)的立法情況，有不少已經(jīng)明確地賦予了法官法律解釋權(quán)。有的國家在憲法中明確規(guī)定法律解釋權(quán)的主體，如《捷克斯洛伐克社會(huì)主義共和國憲法》第102條規(guī)定，審判員和人民陪審員有義務(wù)遵照法律和其他法律條例，并根據(jù)社會(huì)主義的法律意識(shí)解釋法律和法律條例；有的國家和地區(qū)制定專門的解釋法，如北愛爾蘭、加拿大等國，以及我國香港地區(qū)制定有《解釋和一般條款條例》、澳大利亞的西澳大利亞州頒布了一個(gè)相似于上述規(guī)范的《解釋法》。還有的國家在民法典中加以規(guī)定，如《意大利民法典》等。在大陸法系國家中，意大利是明確規(guī)定法官可以進(jìn)行法律解釋的一個(gè)典型。意大利民法典第2章第12條“法律的解釋”規(guī)定：“在適用法律時(shí)，只能根據(jù)上下文的關(guān)系，按照詞句的原意和立法者的意圖進(jìn)行解釋，而不能賦予法律另外的含義。” 〔34 〕從其規(guī)定可見，既然在“適用法律”時(shí)可以進(jìn)行法律解釋，而法官是適用法律的主體，則法官的法律解釋權(quán)自然是題中應(yīng)有之義了。

但時(shí)至今日，在大陸法系的代表性國家如法國、德國，仍舊難以直接在其法典中找到賦予法官法律解釋權(quán)的明確法律規(guī)定?？枴だ瓊惔脑谡劦降聡ㄔ簩?duì)法律解釋方法運(yùn)用的限制時(shí)，這樣來解釋對(duì)法律解釋權(quán)的限制的法律依據(jù)：“在通常情況下，法院優(yōu)先運(yùn)用的解釋方法應(yīng)當(dāng)能夠在現(xiàn)行法律制度的框架下，顧及到法律制度所體現(xiàn)出來的價(jià)值觀念，使法院作出‘公正的’、符合具體情況的、適當(dāng)而又均衡的裁判。不過法院不得以其自己的評(píng)價(jià)來代替立法者的評(píng)價(jià)。這是由憲法規(guī)定的立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)之間的權(quán)能分配所決定的（參見基本法第20條第3款、第97條第1款）?！?〔35 〕從拉倫茨的闡釋及《德國基本法》的規(guī)定情況看，德國各級(jí)法院的法官并不擁有法律明確規(guī)定的法律解釋權(quán)，其法律解釋權(quán)力不過是從《德國基本法》所規(guī)定的立法與司法機(jī)關(guān)之間的權(quán)能分配推論出來的。不過從德國的司法實(shí)踐看，德國法官事實(shí)上不僅擁有法律解釋的權(quán)力，而且還可以以法律解釋的方式創(chuàng)造法律判例，且一旦“該判例中表明的某項(xiàng)規(guī)則被交以實(shí)踐所接受，并且它符合一般的法律意識(shí)，為人們所普遍遵循”，則它就具備了“一項(xiàng)長(zhǎng)期判例促使某種習(xí)慣法形成或使之明確化”的條件。〔36 〕由此可見，德國的法官擁有事實(shí)的法律解釋權(quán)，并可以以法律解釋的形式創(chuàng)制“習(xí)慣法”，且這種“習(xí)慣法”具有國家實(shí)在法的地位。至于法國的情況，《法國民法典》第4條、第5條仍然堅(jiān)持了拿破侖時(shí)期的規(guī)定，其中第4條規(guī)定：審判員借口沒有法律或法律不明確、不完備而拒絕受理者，得依拒絕審判罪追訴之。第5條規(guī)定：審判員對(duì)于其審理的案件，不得用確立一般規(guī)則的方式進(jìn)行判決。從其規(guī)定看，法國各級(jí)法院的法官并不擁有法律明確規(guī)定的法律解釋權(quán)。但在法國學(xué)者看來，“法院有權(quán)力，同時(shí)根據(jù)《法國民法典》第4條，也有義務(wù)解釋法律。法律由所有應(yīng)該遵守法律或者適用法律的人來解釋?！?〔37 〕這一新的認(rèn)識(shí)不僅肯定了法官的法律解釋權(quán)，而且也認(rèn)為社會(huì)公眾擁有對(duì)法律自由解釋的權(quán)利。但是，從《法國民法典》的規(guī)定中，我們其實(shí)是很難得出這樣的解釋性結(jié)論。事實(shí)上，在法國，“從意識(shí)形態(tài)的視角來看，存在著從啟蒙時(shí)代繼承而來的一個(gè)傳統(tǒng)。該傳統(tǒng)認(rèn)為，判例不能夠成為一個(gè)法律淵源，因?yàn)槲ㄒ豢山邮艿姆蓽Y源是法律。實(shí)際上，在一個(gè)代議制體系中，法律被認(rèn)為是由人民自己制定的，以至于服從法律就是服從他們自己的意志。另一方面，不管法律的起源及其內(nèi)容為何，它是制定在先的，因而，從中演繹出來的命令是可以預(yù)測(cè)的，每個(gè)人都可以認(rèn)識(shí)到自己的權(quán)利和義務(wù)。因此，法庭絕對(duì)不能創(chuàng)造規(guī)則，僅僅能運(yùn)用三段論的方法從法律中演繹出判決?！?〔38 〕當(dāng)代學(xué)者的主流觀點(diǎn)認(rèn)為：“面對(duì)這個(gè)傳統(tǒng)，我們要強(qiáng)調(diào)，法律不是（也不可能是）完整無遺的，它可能表現(xiàn)得很晦澀，立法者在表述時(shí)可能很抽象。只有在適用法律時(shí)，我們才能發(fā)現(xiàn)：有些事實(shí)還沒有被考慮到，情勢(shì)已經(jīng)發(fā)生變更，以及必須引入某個(gè)變通才能避免不公正。所以，法庭就有必要?jiǎng)?chuàng)制規(guī)則以彌補(bǔ)法律的不足?！?〔39 〕當(dāng)然，在此必須指出的是：“傳統(tǒng)的觀念并不質(zhì)疑法官可以創(chuàng)制個(gè)別規(guī)范，而是質(zhì)疑他們能否創(chuàng)制一般性規(guī)則?！?〔40 〕“個(gè)別規(guī)范”的概念源自凱爾森的創(chuàng)造。在凱爾森看來，無論法官將法律適用于案件事實(shí)還是個(gè)人根據(jù)法律作出具體決定或訂立契約的行為，都是對(duì)一般性法律規(guī)范的具體化，從而是一種創(chuàng)造“個(gè)別規(guī)范”的行為?！爱?dāng)法院在解決雙方當(dāng)事人之間爭(zhēng)端或在判處被控告人刑罰時(shí)，的確適用著制定法或習(xí)慣法的一般規(guī)范。但與此同時(shí)，法院也創(chuàng)造了規(guī)定對(duì)一定的人執(zhí)行一定制裁的個(gè)別規(guī)范。這一個(gè)別規(guī)范與一般規(guī)范的關(guān)系正如法律與憲法的關(guān)系。因而司法判決就像立法一樣，既是法律的創(chuàng)造又是法律的適用?！?〔41 〕同樣，凱爾森將私人根據(jù)法律授權(quán)創(chuàng)制法律規(guī)范的行為稱之為“私法行為”?！八椒ㄐ袨槭莻€(gè)人由法律秩序授權(quán)在法律上調(diào)整某些關(guān)系的行為。這是創(chuàng)造法律的行為，因?yàn)樗a(chǎn)生了參與行為的當(dāng)事人的法律義務(wù)和權(quán)利。但同時(shí)，它也是一個(gè)適用法律的行為，因而它就既創(chuàng)造又適用法律?！?〔42 〕重要的是，在這里，凱爾森通過“個(gè)別規(guī)范”的概念將法官的司法裁判行為歸入了“創(chuàng)造法律”的范疇，很容易引起我們對(duì)于大陸法系法官適用法律的行為性質(zhì)的“誤解”：法官在司法過程中難道不是一直在進(jìn)行“法律續(xù)造”嗎？將“個(gè)別規(guī)范”與“一般規(guī)范”嚴(yán)格區(qū)別是問題的關(guān)鍵。在“一般規(guī)范”的視野下，大陸法系的法官一般說來只是其適用者，而絕非真正創(chuàng)制一般規(guī)范的有權(quán)主體。

從德國和法國有關(guān)法官解釋法律的權(quán)限的總體情況，我們可以得出一個(gè)大致的認(rèn)識(shí)：以德國和法國為代表的大陸法系主流國家并沒有以法定的形式授予法官法律解釋權(quán)，但在現(xiàn)實(shí)的法律運(yùn)作過程中，法官不但日常地行使著解釋法律的事實(shí)性權(quán)力，甚至有可能根據(jù)法律解釋形成的判例發(fā)展出全新的法律規(guī)則：“現(xiàn)實(shí)是：在那些并不準(zhǔn)許法庭創(chuàng)制規(guī)則的法律體系中，甚至在那些明確禁止法官創(chuàng)制規(guī)則的法律體系中，那些渴望認(rèn)識(shí)規(guī)則的法律人不可能僅限于研究法律，他們還必須依靠判例。例如，關(guān)于民事責(zé)任的法國法幾乎全部是判例性質(zhì)的，而在民法典中只有幾個(gè)條文而已。這就是法官創(chuàng)造規(guī)則而不僅僅是個(gè)別規(guī)范的事實(shí)?！?〔43 〕但問題在于，大陸法系的法官解釋法律并以之為手段創(chuàng)制具體判例的事實(shí)卻在在體制上難以獲得承認(rèn)，這與普通法系的情形明顯不同：“在普通法國家中存在一個(gè)規(guī)則，它要求法官適用先例，也就是先前的相似案例中所采用的規(guī)則。先例規(guī)則的存在意味著，在這些國家中，人們承認(rèn)法官創(chuàng)制法律。但是，這個(gè)承認(rèn)在成文法國家是不可能的?！?〔44 〕法官上述事實(shí)性法律解釋權(quán)的依據(jù)，在體制上只能從立法、行政、司法權(quán)能分配的法律規(guī)定以及有關(guān)法官適用法律的職權(quán)的法律規(guī)定中邏輯地推論出來；而在其他大陸法系國家，則出現(xiàn)了以法律形式授予法官法律解釋權(quán)的做法，典型者如《意大利民法典》的規(guī)定。至于普通法系各國，法官的法律解釋權(quán)甚至創(chuàng)制法律規(guī)則的權(quán)力，則基本上是一個(gè)社會(huì)共知且法律體制予以承認(rèn)的司法制度的必要內(nèi)容了。因此，歷史地看，法官的法律解釋權(quán)經(jīng)歷了復(fù)雜的嬗變過程，但無論在早已承認(rèn)法官法律解釋權(quán)甚至創(chuàng)制權(quán)的普通法國家，還是某些以法律形式明確授予法官法律解釋權(quán)的大陸法系國家，法官解釋法律的權(quán)力都不再成為問題；即便在以德、法為代表的大陸法系主流國家，盡管依然沒有以法定的形式授予法官法律解釋權(quán)，但在現(xiàn)實(shí)的法律運(yùn)作過程中，法官不但日常地行使著解釋法律的事實(shí)性權(quán)力，甚至可以根據(jù)法律解釋形成的判例發(fā)展出全新的法律規(guī)則?？梢愿爬ǖ卣f，法官擁有法律解釋權(quán)在發(fā)達(dá)法治國家是一個(gè)基本的法律事實(shí)或制度性事實(shí)。

四、賦予法官法律解釋權(quán)的必要性與可行性

中國現(xiàn)行的司法體制深受馬克思主義經(jīng)典理論家有關(guān)司法權(quán)性質(zhì)的理論論述的影響。馬克思在談到司法權(quán)的性質(zhì)時(shí)認(rèn)為，司法權(quán)的一個(gè)重要特點(diǎn)在于司法權(quán)是自足性的權(quán)力。行政權(quán)是不自足的，當(dāng)命令出現(xiàn)的時(shí)候一定要服從，而司法權(quán)是自給自足的權(quán)力?！?5 〕但他同時(shí)認(rèn)為，基于國家權(quán)力分工的需要，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立行使司法權(quán)，而且法官應(yīng)當(dāng)擁有獨(dú)立進(jìn)行司法裁判的權(quán)力：“獨(dú)立的法官既不屬于自我，也不屬于政府。” 〔46 〕有學(xué)者認(rèn)為，馬克思的這一理論判斷包含著法官在兩種意義上的“獨(dú)立”的思想：其一是法官要超越自我，不受個(gè)人成見和利益偏好等方面的羈絆，應(yīng)當(dāng)用良心和智慧公正地?cái)喟?；其二是法官?dú)立于政府，法官不是官僚體系的一個(gè)部件，而是具有制度上和組織上相對(duì)獨(dú)立性的法律專職人員?！?7 〕從馬克思關(guān)于法官應(yīng)當(dāng)獨(dú)立行使審判權(quán)的思想，我們雖然不能直接解讀出法官應(yīng)當(dāng)擁有法律解釋權(quán)的命題，但馬克思對(duì)“法官獨(dú)立”的論述，依然能夠表明，馬克思是贊成法官獨(dú)立自主地理解和運(yùn)用法律作出恰當(dāng)?shù)乃痉ㄅ袥Q的，從中應(yīng)該能夠推論出，法官對(duì)法律的理解與解釋也應(yīng)當(dāng)是一項(xiàng)自主的權(quán)力，這是自給自足的司法權(quán)應(yīng)當(dāng)包含的內(nèi)容。

馬克思關(guān)于司法權(quán)的性質(zhì)和法官獨(dú)立司法的思想，無疑對(duì)其后的社會(huì)主義司法體制的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)發(fā)揮指導(dǎo)性的作用。但社會(huì)主義國家司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)卻是，隨著各國在政治體制上逐漸走向集權(quán)制，巴黎公社所例示的“議行合一”原則逐漸取得統(tǒng)治地位，司法權(quán)日益成為人民代議機(jī)構(gòu)下設(shè)的從屬性權(quán)力，無論是司法機(jī)關(guān)獨(dú)立行使司法職權(quán)還是法官獨(dú)立進(jìn)行司法審判，都無從在法律體制上得到較完整的體現(xiàn)。從中國現(xiàn)行的法律解釋權(quán)配置的情況來看，其基本架構(gòu)主要是根據(jù)現(xiàn)行《中華人民共和國憲法》、1981年全國人大常委會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》和2000年3月15日第九屆全國人民代表大會(huì)第三次會(huì)議通過的《立法法》予以設(shè)置形成的。根據(jù)現(xiàn)行《憲法》第67條的規(guī)定，全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使解釋法律的職權(quán)；1981年的決議則對(duì)中國的法律解釋體制作出了四項(xiàng)原則性的規(guī)定：其一，凡關(guān)于法律、法令條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的，由全國人大常委會(huì)進(jìn)行解釋或用法令加以規(guī)定；其二，凡屬于法院審判工作或檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，分別由最高人民法院和最高人民檢察院進(jìn)行解釋，兩院解釋如果有原則性的分歧，報(bào)請(qǐng)全國人大常委會(huì)解釋或決定；其三，不屬于審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體應(yīng)用的問題，由國務(wù)院及主管部門進(jìn)行解釋；其四，凡屬于地方性法規(guī)條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作出補(bǔ)充規(guī)定的，由制定法規(guī)的省、自治區(qū)、直轄市人大常委會(huì)進(jìn)行解釋或作出規(guī)定，凡屬于地方性法規(guī)如何具體應(yīng)用的問題，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府主管部門進(jìn)行解釋。而按照《立法法》第42條的規(guī)定，法律解釋權(quán)屬于全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)。法律有以下情況之一的，由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋：其一，法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的；其二，法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的。從我國憲法與法律關(guān)于法律解釋權(quán)的規(guī)定可以看出，當(dāng)代中國法律解釋權(quán)配置是：以全國人大常委會(huì)的立法解釋為中心，形成了立法解釋、司法解釋、行政解釋并立的格局，其中立法解釋相較于其他各種解釋擁有更高的法律地位。就法律規(guī)定的“司法解釋”而言，從理論上講它應(yīng)當(dāng)包括最狹窄意義上的以法官為解釋主體的“裁判解釋”。但在中國的憲法和法律的規(guī)定中，有關(guān)法律和法令具體應(yīng)用方面的法律解釋權(quán)，是最高人民法院和最高人民檢察院共同享有的權(quán)力。如果僅從人民法院系統(tǒng)來看，最高人民法院作出的法律解釋是具有普遍效力的解釋，各級(jí)法院和各個(gè)法官都必須遵從，尤其是，最高人民法院針對(duì)具體個(gè)案作出的司法解釋還經(jīng)常載有“該解釋自×年×月×日起執(zhí)行”的字樣，其對(duì)人民法院系統(tǒng)的有效性是不容置疑的?？梢娫谥袊ㄔ合到y(tǒng)內(nèi)，不僅對(duì)于法律的抽象性解釋，而且對(duì)于針對(duì)具體個(gè)案的有關(guān)法律應(yīng)用問題的解釋，其有權(quán)主體都只能是最高人民法院，西方司法實(shí)踐中由法官個(gè)體具體行使的應(yīng)用性解釋法律的權(quán)力，亦為最高人民法院所壟斷。概而言之，在當(dāng)下中國，在司法審判領(lǐng)域由最高人民法院壟斷行使法律解釋權(quán)，而不承認(rèn)法官的解釋權(quán)。中國現(xiàn)行法律解釋體制的狀況，與英美法系國家普遍承認(rèn)法官的法律解釋權(quán)和大陸法系國家法官基本上擁有事實(shí)性的法律解釋權(quán)的情況都有很大不同，法院和法官在根本上都成為“人民代表大會(huì)制度”之下的法律執(zhí)行者。這種狀況必然在很大程度上不僅影響著法官的積極性和法官素質(zhì)的成長(zhǎng)，而且很容易造成司法審判實(shí)踐較之于活躍的社會(huì)變遷而陷入日益僵化和被動(dòng)的狀態(tài)。因此，有關(guān)中國法官是否應(yīng)當(dāng)擁有法律解釋權(quán)的問題，在當(dāng)下顯然是一個(gè)非常值得探討的理論熱點(diǎn)所在。

對(duì)于中國的法官是否應(yīng)當(dāng)擁有法律解釋權(quán)這一問題，國內(nèi)法學(xué)者已經(jīng)形成了肯定性的基本共識(shí)：如有的學(xué)者從建立司法權(quán)威的角度，闡明了法官擁有法律解釋權(quán)的必要性：“有國家強(qiáng)制力作為最終保障，使法官的解釋獲得權(quán)威效力；當(dāng)事人必須接受的判決正是以此權(quán)威解釋為具象的法律依據(jù)?？梢?，法官的解釋已經(jīng)成為事實(shí)上的權(quán)力行為；正是其權(quán)力屬性賦予法官解釋的權(quán)威地位，從而也支撐起司法裁判的權(quán)威地位。” 〔48 〕有的學(xué)者則從無解釋則無司法的角度，認(rèn)為只有賦予法官在具體法律適用問題上的法律解釋權(quán)，司法權(quán)才能真正落到實(shí)處：“法院擁有司法權(quán)卻不允許法官對(duì)法律進(jìn)行解釋，那么作為司法權(quán)具體運(yùn)用方式的法律適用就無法將呆板、教條的法律與活生生的事實(shí)結(jié)合在一起，司法權(quán)就無法實(shí)現(xiàn)，就會(huì)成為空洞的概念權(quán)力。法律適用中的法律解釋并不是可以脫離司法權(quán)或獨(dú)立于司法權(quán)之外的一種獨(dú)立的國家權(quán)力，司法權(quán)也并不能將法律解釋予以分離、放棄而進(jìn)行抽象的司法?！?〔49 〕還有學(xué)者從現(xiàn)代法治的要求出發(fā)，力主打破最高人民法院對(duì)法律解釋權(quán)的壟斷，主張賦予法官法律解釋權(quán)：“法律解釋應(yīng)是法官個(gè)人的行為，而我國司法解釋體制將審判領(lǐng)域的法律解釋權(quán)壟斷于最高人民法院，由最高人民法院統(tǒng)一行使。將法律解釋從法律適用中剝離，不承認(rèn)法官對(duì)法律的解釋。這不符合司法審判過程中法律解釋與法律適用不可分離的客觀要求，對(duì)我國高素質(zhì)法官職業(yè)群體的形成與發(fā)展也會(huì)有負(fù)面影響。最高人民法院下放對(duì)個(gè)案的法律解釋權(quán)，承認(rèn)法官的法律解釋是可能的，也是現(xiàn)代法治的要求。” 〔50 〕有的法官認(rèn)識(shí)到，不應(yīng)當(dāng)害怕法官擁有解釋權(quán)，而應(yīng)根據(jù)中國法律實(shí)踐的需要，適時(shí)地賦予法官法律解釋權(quán)，同時(shí)應(yīng)對(duì)法官的法律解釋權(quán)予以嚴(yán)格規(guī)范和監(jiān)督：“法官的個(gè)案法律解釋權(quán)并不是洪水猛獸，不管是普通法系國家，還是大陸法系國家，不管是在理論上還是事實(shí)上，法官都有一定的個(gè)案法律解釋權(quán)，而且中國的現(xiàn)實(shí)情況也要求賦予法官個(gè)案法律解釋權(quán)。因此，我們應(yīng)正視這一問題，借鑒西方國家法律制度的某些合理性，承認(rèn)法官享有個(gè)案法律解釋權(quán)的必要性，賦予法官以個(gè)案法律解釋權(quán)，并建立相應(yīng)的機(jī)制，使其在合理、合法的范圍內(nèi)行使。” 〔51 〕有學(xué)者則將法官進(jìn)行法律解釋的重要性提升到“賦予法律以生命”的本體論高度：“法律的生命開始于職業(yè)法官的職業(yè)法律活動(dòng)，法律解釋的展開過程是法官賦予法律以生命的過程，是法官恢復(fù)其職業(yè)靈魂、擁獲其職業(yè)生命、實(shí)現(xiàn)其職業(yè)價(jià)值的過程，是法律的正義價(jià)值與法官的職業(yè)價(jià)值實(shí)現(xiàn)融合統(tǒng)一的過程，是人類由此在向彼岸的善的籌劃過程?！?〔52 〕可見不承認(rèn)法官的法律解釋權(quán)，就無異于棄法律的生命實(shí)現(xiàn)與法官的職業(yè)訴求于不顧，那么對(duì)司法正義的追求則只能夠緣木求魚了。從上述論述可以看出，賦予法官法律解釋權(quán)已經(jīng)成為當(dāng)前中國法學(xué)界的主流性共識(shí)，法官的法律解釋權(quán)在理論上的證立已經(jīng)是相當(dāng)完備了。

必須看到，學(xué)者對(duì)法官的司法解釋權(quán)的必要性的論證，盡管有其司法實(shí)踐視野的基礎(chǔ)，但總體上仍屬于抽象的理論論證。在這種情況下，從事司法審判的一線法官對(duì)此一問題的思考，更具直接的現(xiàn)實(shí)意義。江蘇省無錫市人民法院陳靖宇法官從現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐的考慮著手論證了授予法官法律解釋權(quán)的必要性和現(xiàn)實(shí)性。他認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)法官在裁判案件的法律解釋權(quán)。他從四個(gè)方面展開論證：〔53 〕第一，法律只有通過解釋才能應(yīng)用于個(gè)案的裁判。其原因不外如下幾點(diǎn)：法律是用文字表達(dá)的，語言本身的特性決定了先有理解和解釋然后才能有法律的適用。在法律語言中，涉及眾多的由類型構(gòu)成的法律概念和條款，對(duì)于這類概念如“財(cái)物”、“入室盜竊”等必須予以具體化即闡明其構(gòu)成要件，才能予以具體適用，而對(duì)于諸如“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”、“隨意毆打”、“情節(jié)惡劣”等邊界模糊的概念，亦需作出明確的解釋以界定之。第二，法律和最高人民法院司法解釋的概括性決定了其不可能涵蓋社會(huì)生活的各個(gè)方面，就必定會(huì)為司法者留下應(yīng)當(dāng)進(jìn)行解釋的空間，這是由成文法和抽象性司法解釋的特性決定的，因而它們不能直接滿足個(gè)案裁判的需要。欲將抽象的法條與具體的事物有機(jī)地融合在一起以作出個(gè)案的裁判，其中包括法律解釋在內(nèi)的思維活動(dòng)的展開就只能由審理案件的法官來完成，這是法律得以具體化的不二門徑。第三，法律本身的開放性決定了應(yīng)當(dāng)利用裁判個(gè)案的解釋不斷地充實(shí)和發(fā)展法律的規(guī)則體系。陳靖宇還認(rèn)為，法律在兩個(gè)方面依賴于經(jīng)由個(gè)案解釋的充實(shí)和發(fā)展：其一，法律是對(duì)來源于過去的經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，最高人民法院的司法解釋也同樣只是對(duì)過去的司法經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)；但法律的目的則要立足于對(duì)未來可能出現(xiàn)的事實(shí)進(jìn)行調(diào)整，因而必須與時(shí)俱進(jìn)，在不能以經(jīng)常性的法律修改去改變規(guī)則體系的情況下，應(yīng)通過不斷賦予法律條文和法律概念以適應(yīng)社會(huì)情勢(shì)發(fā)展的新的含義的途徑去豐富、充實(shí)和發(fā)展法律的規(guī)則體系。其二，高度概括的成文法與被調(diào)整的具體法律事實(shí)的復(fù)雜性相比，總是存在許多“空缺結(jié)構(gòu)”，〔54 〕法律條文中的這些空缺之處有的是因?yàn)榱⒎ㄕ弋?dāng)時(shí)不可能預(yù)見到或者力有不逮而留出的，有的則可能是立法者預(yù)見到未來社會(huì)發(fā)展的可能變化而有意留待司法者予以合理發(fā)展的。不管這些法律的空缺結(jié)構(gòu)基于何種原因而產(chǎn)生，當(dāng)法官在處理具體案件的過程中，一旦發(fā)現(xiàn)了這種個(gè)別存在的法律空缺之處，不可能要求立法者即時(shí)作出補(bǔ)充，而必須調(diào)動(dòng)自己的理性和智慧對(duì)法律的空缺結(jié)構(gòu)予以合理解釋性補(bǔ)充，此時(shí)法官就推動(dòng)了法律規(guī)則體系的完善。第四，承認(rèn)下級(jí)法院的法律解釋權(quán)并不必然造成恣意裁量的后果，不至于危及法律的確定性和統(tǒng)一性。陳靖宇還認(rèn)為，現(xiàn)代司法的成熟理念和制度性設(shè)計(jì)有助于保障法官的法律解釋權(quán)能夠按照制度的要求健康運(yùn)作：首先，現(xiàn)代解釋學(xué)對(duì)法官法律解釋權(quán)功能的理解，主要是針對(duì)機(jī)械的形式主義審判理念而發(fā)的，目的不在于侵蝕立法和司法機(jī)關(guān)的權(quán)力，而在于如何正確地適用法律。其次，就目前司法解釋的情況而言，大部分法律案件都是典型的簡(jiǎn)單案件，對(duì)其法律依據(jù)進(jìn)行的解釋也僅僅局限在一般理解的范圍內(nèi)，不會(huì)與立法者的目的產(chǎn)生沖突，而需要作出司法裁量的案件僅僅是少數(shù)，法官法律解釋權(quán)的存在因而不會(huì)沖擊現(xiàn)有的司法裁判秩序。再次，我國司法審判體制中特有的審級(jí)制、合議庭制和審判委員會(huì)的設(shè)置，在多個(gè)層面上有效的限制了法官法律解釋的恣意性，法官的法律解釋沒有走向放縱的制度空間。最后，法官作出的個(gè)案司法解釋必須經(jīng)受一定時(shí)間的社會(huì)檢驗(yàn)，法官對(duì)法律解釋的正確性和案件裁判結(jié)果的正義性，不僅要面對(duì)整個(gè)法律職業(yè)群體的討論，也要面對(duì)整個(gè)社會(huì)的評(píng)議。這對(duì)于法官而言是一種巨大的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和強(qiáng)大的外部制約，任何理性的法官都不太可能冒著這種巨大的風(fēng)險(xiǎn)去恣意地行使法律解釋權(quán)?；谝陨隙鄠€(gè)層面的論證，陳靖宇指出：“法官在裁判過程中擁有法律解釋權(quán)，不僅是客觀存在的事實(shí)，更有其存在的理由。我國司法實(shí)踐界由于長(zhǎng)期以來對(duì)之采取的回避態(tài)度，反而造成了法官不會(huì)理解法律，不敢解釋法律，進(jìn)而裁判不公的惡果?！?〔55 〕有鑒于此，他主張應(yīng)當(dāng)承認(rèn)法官的法律解釋權(quán)，同時(shí)為了區(qū)別于最高人民法院和最高人民檢察院的“司法解釋”。他亦主張將法官對(duì)法律的解釋定義為“裁判解釋”。

五、小結(jié)：應(yīng)當(dāng)盡快授予法官法律解釋權(quán)

從國內(nèi)學(xué)者和法官等法律人對(duì)法官的法律解釋權(quán)問題的論述來看，法學(xué)理論界與司法實(shí)踐界已經(jīng)在這一問題上達(dá)成了一致性的認(rèn)識(shí)。聯(lián)系到前文述及的中國法官和歐陸法官根據(jù)其司法裁判的職權(quán)事實(shí)上已經(jīng)在日常地行使法律解釋權(quán)這一狀況，筆者認(rèn)為法律應(yīng)當(dāng)明確承認(rèn)法官的法律解釋權(quán)。從事實(shí)性角度看，有學(xué)者明確指出：“有效的法律是人類行為的客觀意義，該意義是由法官所確定的。立法機(jī)關(guān)所制定的規(guī)范的法律存在，并不是由于它符合憲法，而由于法官的解釋。效力并不來自于高位階的規(guī)范，而來自于低位階規(guī)范的產(chǎn)生過程?！?〔56 〕因此，基于實(shí)用主義的考量，明確授予法官解釋權(quán)并非強(qiáng)化法官的權(quán)力，只不過是將一個(gè)存在已久的事實(shí)予以合法化而已，而這種合法化不但不會(huì)導(dǎo)致司法權(quán)膨脹，反而為其增設(shè)了明確的限制，因?yàn)槭跈?quán)同時(shí)也就是限權(quán)。從歐洲大陸法系國家與中國都遲遲沒有明確授予法官法定的法律解釋權(quán)主要的制度原因看，前者是擔(dān)心法官擁有獨(dú)立的法律解釋權(quán)會(huì)沖擊作為其政治架構(gòu)之基礎(chǔ)的分權(quán)原則，擔(dān)心司法權(quán)會(huì)侵蝕立法權(quán)，并有可能導(dǎo)致司法專橫；而中國的考慮同樣是政治體制架構(gòu)方面的，主要擔(dān)心一旦法官獲得了法定的法律解釋權(quán)，有可能對(duì)人民代表大會(huì)制度造成消極影響。目前主流觀點(diǎn)認(rèn)為，授予法官法律解釋權(quán)并不會(huì)沖擊或破壞既有的政治制度框架，因?yàn)橥耆梢砸约扔械恼沃贫瓤蚣芟拗品ü俜山忉寵?quán)的應(yīng)用范圍，授予其解釋權(quán)并非允許法官創(chuàng)制法律，同時(shí)法官日常的司法裁判活動(dòng)都應(yīng)當(dāng)置于法院的行政系統(tǒng)、合議庭以及審委會(huì)的監(jiān)督和制約之下，法官僅能對(duì)其所處理的具體案件發(fā)揮更加合理的影響。就此而言，授予法官法律解釋權(quán)除了有助于提高司法審判的質(zhì)量和效率，提升法官的工作積極性和社會(huì)責(zé)任感之外，并不會(huì)帶來明顯的負(fù)面效果。因此，應(yīng)盡早授予法官法定的法律解釋權(quán)。