內(nèi)容摘要：1993年，理查德·波斯納猛烈批判了羅納德·科斯的方法論，他認(rèn)為，科斯是“反理論的”或“敵視理論的”。科斯和波斯納對理論有完全不同的理解。科斯指出，理論必須在足夠的經(jīng)驗證據(jù)上歸納得出，并且只用于描述事實；波斯納則對理論持實用主義的態(tài)度，他指出，理論只是工具，對工具的評價標(biāo)準(zhǔn)是它的效用。波斯納把科斯的描述性交易成本理論轉(zhuǎn)變?yōu)橛糜跊Q策制定的規(guī)范性理論，這是對科斯理論的一種誤用。

關(guān)鍵詞：波斯納 科斯 交易成本 財富最大化 反理論

1996年，羅納德·科斯的《社會成本問題》高居美國法律刊物征引率的榜首。出人意料的是，科斯并沒有因此而感到陶醉，反倒表現(xiàn)得有些困惑和無辜：“這是一篇經(jīng)濟(jì)學(xué)家為經(jīng)濟(jì)學(xué)家所寫的論文，對法律學(xué)術(shù)有所貢獻(xiàn)本來非我所愿。” 〔1 〕沒有獲得同行的足夠認(rèn)同，反倒是招來了外行的如潮好評，對一心要把經(jīng)濟(jì)學(xué)建設(shè)得同自然科學(xué)相近的科斯來說，實在有點無奈。如今科斯已經(jīng)百歲高齡了，世間萬象應(yīng)該沒有什么看不破的了，人到了這把年紀(jì)，多少能參透一點宇宙的奧秘，科斯不會再覺得無奈了，他應(yīng)該滿足于這樣一個頭銜：一個在法律學(xué)界獲得了空前認(rèn)同的經(jīng)濟(jì)學(xué)家。

科斯在法律學(xué)界的影響應(yīng)當(dāng)首先歸功于理查德·波斯納。眾所周知，芝加哥學(xué)派的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)就是借著科斯定理開創(chuàng)起來的。如果影響是用征引率和點擊率有效說明的，無論科斯還是波斯納，在中國的影響都將是他們收益最大的，因為在人數(shù)上，中國有他國無可匹敵的法律學(xué)術(shù)群體。自20世紀(jì)90年代以來，波斯納在不斷應(yīng)對美國主流法理學(xué)激烈批判的同時，在中國異域卻收獲了意想不到的成功。不夸張地說，20世紀(jì)90年代以來的中國法理學(xué)，已經(jīng)深深打上了法律實用主義的印記，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究也成為不折不扣的顯學(xué)，很多省市的法學(xué)會都已經(jīng)設(shè)立了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分會。

2012年暑期，芝加哥大學(xué)法學(xué)院開設(shè)了“法經(jīng)濟(jì)學(xué)”財產(chǎn)法與私法暑期訓(xùn)練營，這是設(shè)立于芝大法學(xué)院的“法經(jīng)濟(jì)學(xué)全球化項目”的第一期培訓(xùn)班，學(xué)員全部來自中國的學(xué)者和研究人員。然而同樣出人意料的是，波斯納親臨現(xiàn)場，表示了對在中國推廣法律經(jīng)濟(jì)分析和法律實用主義的疑問，他向在座的中國學(xué)員提出了一個問題：“在中國是否存在能夠容納對法律進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析的制度結(jié)構(gòu)和法律文化？”他認(rèn)為在中國的“民主制度尚未健全”和“法治的觀念尚屬薄弱”的政治文化內(nèi)，司法部門應(yīng)避免“實用主義的風(fēng)格”，而選擇去保持“抽象和形式主義”?！? 〕波斯納這番表白多少有些強(qiáng)勢，他應(yīng)該很清楚他在中國的影響。然而從闡釋學(xué)的悲憫原則去看，筆者寧愿相信這不是波斯納作為強(qiáng)勢話語者的恃強(qiáng)凌弱和文化歧視，而是說出了他作為一個美國法官的真實看法。如果中國需要更多的謹(jǐn)守規(guī)則和法律形式主義，不是在中國學(xué)者的呼聲下得到反響，〔3 〕反倒是因為一個鼓吹法律實用主義的美國學(xué)者的提醒而被矚目，這又是何等的令人困惑和反諷。

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)早已超越了波斯納的時代，波斯納可能并不具有足夠的話語威力來讓他這樣教導(dǎo)中國的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)群體。但不能否認(rèn)的是，在中國法學(xué)的一般讀者看來，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)很大程度上仍是由波斯納代表的，也是從波斯納開始的。波斯納也應(yīng)該滿足于這樣一個頭銜：一個在不需要法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的國家獲得了空前成功的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家，或者：一個在不需要法律實用主義的國家獲得了空前成功的法律實用主義者。話說回來，即便波斯納在中國問題上是對的，那也并不代表他所提倡的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)和法律實用主義就對美國真的適用?；仡櫼幌?0世紀(jì)90年代波斯納同科斯的論爭，對于更多了解法律經(jīng)濟(jì)學(xué)和波斯納對實用主義的推動，或許不無裨益。

一、波斯納與科斯之爭的緣起

自成名作《法律的經(jīng)濟(jì)分析》一書1973年出版以來，波斯納運用科斯定理來解釋所有法律現(xiàn)象的熱情與日俱增，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了科斯的理論初衷，法哲學(xué)家們懷疑他誤用了新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念和原理。20世紀(jì)90年代以來，波斯納對于來自法哲學(xué)界的摧毀性批評都沒能作出站得住腳的解釋，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家們在上世紀(jì)90年代末也開始表明立場，要避免波斯納版法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在方法論上的弱點，建構(gòu)“后芝加哥”法律經(jīng)濟(jì)學(xué)。〔4 〕波斯納在法學(xué)領(lǐng)域遭遇的方法論指責(zé)，迫使他必須從經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論中尋找支持，而科斯在方法論上一直持一種謹(jǐn)慎懷疑的態(tài)度，這對他的理論是極端不利的。

由于遭受了主流法律學(xué)者的猛烈批評，波斯納意識到自己理論體系中的瑕疵是因為科斯沒有給他提供足夠的論據(jù)。1993年波斯納先后在經(jīng)濟(jì)學(xué)權(quán)威期刊上發(fā)表了兩篇論文，分別題為《新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)遇上了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)》、《羅納德·科斯與方法論》，對科斯發(fā)起了激烈批評。波斯納首先表示，科斯的兩篇論文《企業(yè)的性質(zhì)》、《社會成本問題》是其最大的理論貢獻(xiàn)，尤其對法律經(jīng)濟(jì)學(xué)貢獻(xiàn)巨大。“從1976—1990年間，根據(jù)《社會科學(xué)引證索引》，引證科斯的全部文獻(xiàn)中，超過1/3的引證是出自法律雜志而不是出自經(jīng)濟(jì)學(xué)雜志，而這種比例還在增加，在1986-1990年間，這一比例達(dá)到了40%?！?〔5 〕可是科斯卻一直很不情愿這樣，波斯納表示對此非常困惑不解。他指責(zé)科斯在方法論上“拒絕抽象”、“反理論”、“敵視理論”，“理解科斯的方法論立場，特別是要理解他對形式化理論的敵視，我認(rèn)為關(guān)鍵在于科斯的英人氣質(zhì)”，“他的文字中有自覺的樸實、溫和、重視常識并拒絕高深理論”。〔6 〕言外之意，英國人一向不如我們美國人大刀闊斧，敢說敢干，就會玩些小打小鬧的機(jī)智狡黠，“對理論表示懷疑是貫穿英國總體思想的一根明亮主線”?！? 〕

科斯答復(fù)得非常簡短，但也顯然有些動氣。波斯納的意思很清楚，你那定理還不夠大，我需要一個更大的定理，為什么你就不能把它弄得更大一點呢？在治學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目扑箍磥磉@簡直是無理取鬧，他認(rèn)為波斯納根本沒有搞明白他的理論，結(jié)尾時他說道：“在研討會上我表示了震驚，因為波斯納寫了些東西討論我的觀點，卻不屑于問問我這些觀點到底是什么，我引用了《凱隆的錢包》中的一句話：‘如果你花費時間在下等茶館里尋找神圣的皇帝，這表明你的動機(jī)就不真誠?！髞砦易隽私Y(jié)論，也許這樣說對波斯納有些不公正，用弗蘭克·賴特（Frank Knight）的話來說，波斯納的問題并不在于他不知道什么，而在于他知道的那些并不是他想的那樣。” 〔8 〕

看來波斯納說話一向不想讓任何人舒服，現(xiàn)在看看他對中國人的態(tài)度，應(yīng)該可以推論這不是種族歧視，因為對待學(xué)識上給他引過路的英國人科斯他一樣不客氣：“經(jīng)濟(jì)學(xué)中的數(shù)學(xué)和統(tǒng)計學(xué)運動，主要是美國人的（或至少主要是非英國人的）經(jīng)濟(jì)學(xué)，科斯都完全掠過，事實上是他嘲弄的對象?！?〔9 〕他認(rèn)為不是只有科斯的理論在幫助建立法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，他需要對科斯定理更普適化的運用，就像數(shù)學(xué)定理那樣，而在《法律的經(jīng)濟(jì)分析》中，他就是這樣做的。

二、科斯的謹(jǐn)慎與科斯定理

科斯并沒有回避問題，他明確表示他“確實不喜歡抽象”?！?0 〕科斯在理論路徑上遵循了由亞當(dāng)·斯密創(chuàng)立的英國常識經(jīng)驗主義經(jīng)濟(jì)學(xué)傳統(tǒng)，〔11 〕重視歸納與在已知范圍內(nèi)的描述，這是自然科學(xué)通常使用的方法，科斯一直希望把理論經(jīng)濟(jì)學(xué)建設(shè)成同自然科學(xué)類似的學(xué)科，〔12 〕而自然科學(xué)是會隨著新例證的出現(xiàn)不斷證偽的，這是經(jīng)驗主義科學(xué)精神的立足點。

科斯在1960年發(fā)表的論文《社會成本問題》，主要是為了批判庇古福利經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中關(guān)于對他人產(chǎn)生有害影響的工商業(yè)企業(yè)行為的觀點。庇古認(rèn)為，工商業(yè)企業(yè)應(yīng)賠償污染等有害行為的損失，將自己的生產(chǎn)活動導(dǎo)致的負(fù)外部性內(nèi)化，計入自己的生產(chǎn)成本。而科斯通過對英國法院一系列案例的分析，證明庇古的結(jié)論是錯誤的。從一個法律人的角度去看，科斯這篇論文的最重要貢獻(xiàn)就是提出了兩個經(jīng)濟(jì)學(xué)家看待法律問題的獨特視角：首先，在類似污染、噪聲這類工商業(yè)致害的案件中，損害行為是相互的，為了避免對受污染者的損害將會使企業(yè)遭受損害，“關(guān)鍵在于避免較嚴(yán)重的損害”?！?3 〕以“斯特奇斯訴布里奇曼”案為例，某糖果制造商在生產(chǎn)中多年來一直使用兩個研缽和杵，后來某醫(yī)生遷居臨近房屋內(nèi)，在頭八年，糖果制造商使用的機(jī)器并沒有對醫(yī)生造成損害，但此后醫(yī)生在花園盡頭緊挨制造商爐灶處造了一間診所，他發(fā)現(xiàn)糖果制造商的機(jī)器發(fā)出的噪聲和震動使他難以使用他的新診所，噪聲妨礙他用聽診器檢查病人的肺部疾病，他還發(fā)現(xiàn)在此不能進(jìn)行任何需要思考和集中精力的工作，便提出訴訟要求糖果商停止使用機(jī)器。在這個案例中，如果醫(yī)生不在該處興建診所，糖果制造商本來不會對任何人造成損害，但有了這間診所以后，他固然給醫(yī)生造成了損害，但醫(yī)生不讓他使用機(jī)器也對他的生產(chǎn)造成了損害。其次，法律制度對這類糾紛的解決不是終局的，當(dāng)事人雙方為了實現(xiàn)自己的利益最大化，可能繼續(xù)討價還價，通過交易來改變雙方的權(quán)利義務(wù)配置，換言之，訴訟以后市場對于訴訟結(jié)果存在回饋機(jī)制。仍以上面的案例為例，如果法院支持了醫(yī)生的請求，但制造商為了維持自己的生產(chǎn)，會同醫(yī)生討價還價，支付給醫(yī)生一筆錢，且其數(shù)目大于醫(yī)生將診所遷至成本較高或較不方便的地段所帶來的損失，醫(yī)生也許愿意放棄自己的權(quán)利，允許制造商的機(jī)器繼續(xù)運轉(zhuǎn)。如果制造商勝訴，情況就會反過來，醫(yī)生會同制造商討價還價，付錢給制造商以促使他不繼續(xù)使用機(jī)器?？扑雇ㄟ^一系列案例分析表明：“問題的關(guān)鍵在于衡量消除有害效果的收益與允許這些效果繼續(xù)下去的收益?！?〔14 〕

在這篇論文中，科斯并沒有提出文字版的科斯定理，只是提出了大致的理論設(shè)想：“如果定價制度的運行毫無成本，最終的結(jié)果（產(chǎn)值最大化）是不受法律狀況影響的?！?〔15 〕科斯定理是后來斯蒂格勒替他總結(jié)出來的，科斯定理源于《社會成本問題》中的一系列案例，科斯本人一直非常謹(jǐn)慎地拒絕將其中的論點予以普適性應(yīng)用。他在這篇論文中十分謹(jǐn)慎地拒絕作出普適性結(jié)論，他提出，每一個案例分析和每一個假設(shè)數(shù)學(xué)模型都謹(jǐn)慎地設(shè)想其中參數(shù)變更后的不同可能性?？扑沟闹?jǐn)慎還表現(xiàn)在他沒有明確給出對于科斯定理至為關(guān)鍵的交易成本的概念，只是列舉了交易成本可能包括的因素?！盀榱诉M(jìn)行市場交易，有必要發(fā)現(xiàn)誰希望進(jìn)行交易，有必要告訴人們交易的愿望和方式，以及通過討價還價的談判締結(jié)契約，督促契約條款的嚴(yán)格履行，等等。這些工作常常是花費成本的?！?〔16 〕后來在解釋交易成本概念中出現(xiàn)的模糊不明，說明科斯的謹(jǐn)慎不是沒有道理的，在具體情境下交易成本是一個極具解釋力的概念，但是一個非情境化的抽象的交易成本概念，卻幾乎是空洞無物的。大部分經(jīng)濟(jì)學(xué)家傾向于將交易成本定義為“生產(chǎn)以外的成本”，又把生產(chǎn)定義為“人對自然的活動”，把交易定義為“人與人之間的活動”?！?7 〕問題在于怎樣理解生產(chǎn)，如果生產(chǎn)只意味著“人對自然的活動”，那就是把生產(chǎn)理解為一種魯賓遜經(jīng)濟(jì)，獲取信息的費用就應(yīng)屬于交易成本。但是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)顯然不是魯賓遜式的，在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)中獲取信息很多時候本身就是一種生產(chǎn)活動（信息的生產(chǎn)）。把交易成本理解為“生產(chǎn)以外的成本”或“市場運行的成本”都不能解決其中的模糊之處，這樣一來交易成本的外延就太廣泛了，它就要包括無數(shù)的因素，尤其不能忽略作為制度運行起點的立法成本。確切地解釋經(jīng)濟(jì)學(xué)家們替科斯定義的“交易成本”，實際上它是指“生產(chǎn)以外所有造成資源配置無效率的費用”?！?8 〕這幾乎就是一個同義反復(fù)的概念，它也會使科斯定理成為同義反復(fù)，這樣一來“科斯定理”就變成了：（1）如果生產(chǎn)以外不存在造成無效率的費用，無論最初權(quán)利怎樣界定，都可通過市場交易達(dá)到資源的最有效率的配置；（2）如果生產(chǎn)以外存在造成無效率的費用，某些權(quán)利界定就會造成資源配置的無效率。

科斯在方法論上的這種謹(jǐn)慎懷疑態(tài)度恰恰是增強(qiáng)他的理論力量的最重要的因素，這說明他對于經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論局限性的一種深刻體察。經(jīng)濟(jì)學(xué)是以理性人作為前提的，而人們在現(xiàn)實生活中往往非理性地行為，這也正是科斯在他的論文中從不忘記使用“可能”、“也許”這些詞的原因。還以前面的糖果制造商為例，如果法院支持了醫(yī)生的請求，制造商為了維持自己的生產(chǎn)，會同醫(yī)生討價還價，支付給醫(yī)生一筆錢，且其數(shù)目大于醫(yī)生將診所遷至成本較高或較不方便的地段所帶來的損失，醫(yī)生也許愿意放棄自己的權(quán)利，允許制造商的機(jī)器繼續(xù)運轉(zhuǎn)。但醫(yī)生也可能是一個隨遇而安怕麻煩的人，他根本就不希罕得到這筆錢，反正就是懶得再搬一次家。經(jīng)濟(jì)學(xué)還是依賴于數(shù)學(xué)運算的，因此要把所有參數(shù)都視為可用貨幣度量的或是可以單位化的，而現(xiàn)實生活中無數(shù)的因素都是不可用貨幣度量或不可單位化的。經(jīng)濟(jì)學(xué)是追求效率或“產(chǎn)值最大化”的，而效率本身是一個短視的概念，如果完全不考慮分配正義，一時的有效率可能轉(zhuǎn)變?yōu)殚L遠(yuǎn)的無效率。科斯論文的本意是要提出一個描述性的理論，試圖說明經(jīng)濟(jì)學(xué)家看待法律問題的不同視角，而不是要提出一個規(guī)范性的理論來設(shè)計法律秩序，〔19 〕因為經(jīng)濟(jì)學(xué)家關(guān)心的只是產(chǎn)值的最大化問題，而這顯然不是法學(xué)家主要關(guān)心的問題?？扑惯€明確表示，經(jīng)濟(jì)分析不是解決社會制度安排的唯一考慮，“福利經(jīng)濟(jì)學(xué)的問題最終必然歸結(jié)為美學(xué)和倫理學(xué)問題”?！?0 〕

三、波斯納對科斯定理的誤用

波斯納之所以指責(zé)科斯“反理論”，關(guān)鍵在于他對理論有同科斯完全不一樣的理解。科斯對理論一直持一種非工具主義的態(tài)度，“一種理論并不同于一個定期航線或巴士的運行時間表。我們不止關(guān)心它的預(yù)測的準(zhǔn)確性，一種理論也可作為一個思考的基礎(chǔ)，它有助于我們理解到底發(fā)生了什么”。〔21 〕正是因為他對理論的這種理解，科斯在《社會成本問題》中才沒有試圖提出一個關(guān)于交易成本的一般性理論，因為他還沒有形成一個可以幫助人們理解“到底發(fā)生了什么”的關(guān)于交易成本的一般性理論，而后來其他經(jīng)濟(jì)學(xué)家將這種理論一般化的努力也都沒有成功。波斯納法官對理論則持一種完全工具主義和實用主義的態(tài)度，“一個理論模式可能是一個有用的發(fā)現(xiàn)的工具，即便它是不真實的，就像托勒密的天文學(xué)理論是一個有用的航海工具一樣，……即便它的基礎(chǔ)前提是虛假的?！覀儜?yīng)對理論持實用主義的態(tài)度，它是一個工具，而不是對終極真理的窺透，而對一個工具的評價標(biāo)準(zhǔn)是它的效用”?！?2 〕基于這種不同的理解，波斯納指責(zé)科斯沒有提出關(guān)于交易成本的一般性理論，因為波斯納牌號的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在法哲學(xué)界遭遇的最多指責(zé)之一，就是其中對“交易成本”的教條化使用，其中交易成本被視為一個絕對不容置疑的、無需精確界定的非情境化的概念。但如果不對這個概念作精細(xì)的界定，不視具體情境說明到底交易成本包括哪些費用，很多法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論公式都會成為空中樓閣，這成了波斯納版法律經(jīng)濟(jì)學(xué)最致命的方法論弱點?！?3 〕也正是基于這種對理論的完全不同的理解，波斯納在《法律的經(jīng)濟(jì)分析》中把科斯的謹(jǐn)慎的、非普適化的描述性理論轉(zhuǎn)變成了一種教條化的、完全普適性的規(guī)范性理論，這是對科斯理論的奇跡般的運用，是一種奇特的理論煉金術(shù)。而這種轉(zhuǎn)變實質(zhì)是對科斯理論的誤用，甚至完全違反了科斯的理論初衷?！?4 〕

按照波斯納的理解，即便經(jīng)濟(jì)學(xué)家們替科斯總結(jié)的科斯定理是錯誤的，即便交易成本作為一個非情境化的抽象概念是同義反復(fù)的或無意義的，它們也可以成為有用的工具。那什么是他理解的效用呢？波斯納版法律經(jīng)濟(jì)學(xué)作為一種規(guī)范性理論，其規(guī)范性目標(biāo)就是要追求法律制度的效率，實現(xiàn)社會的“財富最大化”。其理論基本以交易成本和理性人為前提，再輔以個人的自發(fā)性和支付能力前提，并認(rèn)為“社會的財富就是由貨幣支撐的（也就是在市場上注了冊登了記的）諸多（這是在財富最大化體系中唯一有道德分量的偏好）偏好的總體滿足”，〔25 〕一個人愿意為一項權(quán)利支付的總數(shù)（假定他的財富已被某種資源分配限定），就是對資源多大程度上有利于他的決定性的證明，“那些愿意為一項權(quán)利支付最多的人被認(rèn)為是對該權(quán)利估價最高的，這項權(quán)利因而將帶給他們比任何其他人更多的效用。因此，權(quán)利應(yīng)當(dāng)賦予那些愿意為其支付更多的人”，〔26 〕“如果從一開始就把權(quán)利分配給最珍視它的使用者，那么就可以避免糾正性交易的費用”?！?7 〕就是順著這種“誰出錢最多就給誰權(quán)利”的簡單邏輯，波斯納法官已經(jīng)把法律改寫為刺激財富最大化的代價體系，改寫了幾乎所有部門法中的權(quán)利義務(wù)體系，而為了貫徹他的思維的一致性，他已經(jīng)作出很多驚世駭俗的結(jié)論，諸如出錢多的人有“權(quán)利”違約，有“權(quán)利”歧視劣等種族，甚至還有“權(quán)利”強(qiáng)奸，只要這樣能夠促進(jìn)社會的“財富最大化”。〔28 〕

經(jīng)濟(jì)學(xué)本來是用來解釋市場行為的，用經(jīng)濟(jì)學(xué)來解釋“非經(jīng)濟(jì)行為”或“非市場行為”，要歸功于芝加哥大學(xué)的經(jīng)濟(jì)學(xué)教授加里·貝克爾，加里·貝克爾于1976年出版《人類行為的經(jīng)濟(jì)分析》，在某種意義上就是當(dāng)代“經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國主義”的序曲。波斯納運用經(jīng)濟(jì)學(xué)來解釋非市場行為的唯一路徑就是將其視為虛擬的市場行為，然后運用科斯定理來重新界定法律的權(quán)利義務(wù)配置，如果自愿交易費用很低，就應(yīng)當(dāng)創(chuàng)建絕對的權(quán)利，如果交易費用為正，“財富最大化原則就要求把權(quán)利初始授給那些可能是最珍視這些權(quán)利的人，以此來使交易費用最小化”?！?9 〕但是對于非市場行為，如何區(qū)分其中的“生產(chǎn)”和“交易”，界定其中的“交易費用”到底指的是什么，都需要讀者具有最充分的想象力，而波斯納法官似乎認(rèn)為這些都無需解釋，只是一而再、再而三地祭起“財富最大化”和“交易費用過高”的番天印，用不容置疑的語氣一再表明，只要“交易費用過高”，傳統(tǒng)的法律權(quán)利就應(yīng)被重新配置，來實現(xiàn)社會的“財富最大化”。

波斯納試圖表明他的“財富最大化”不是一種庸俗版本的功利主義，不是“最大多數(shù)人的最大幸?！钡呢泿呕攘浚倪@種努力顯然未能成功。同邊沁的功利主義一樣，波斯納的“財富最大化”不能解釋個人價值與社會價值、個人成本與社會成本之間的緊張關(guān)系，而只是把社會的“財富最大化”簡化為個人財富的數(shù)學(xué)聚合。但無論是邊沁還是波斯納都無法計算所有人的福利或財富，這就意味著為了求得社會的“福利最大化”或“財富最大化”，必須有一部分人要被犧牲掉或蒙受損失。波斯納借用了帕累托最優(yōu)原則和卡爾多-希克斯標(biāo)準(zhǔn)來度量法律制度的財富最大化，依據(jù)帕累托最優(yōu)原則，“在某種資源的配置下而不是在另一種狀況下，如果至少有一人的狀況改善了，且沒有他人變得更糟，那么前一種資源配置就要優(yōu)于后一種”?！?0 〕卡爾多-希克斯標(biāo)準(zhǔn)是一種潛在的帕累托最優(yōu)，它“要求的并不是無人因資源配置之改變而變糟，而只要求增加的價值足夠大，因此變糟者可以得到完全的補(bǔ)償”?！?1 〕但卡爾多-?？怂箻?biāo)準(zhǔn)只要求假設(shè)的補(bǔ)償，而不是真實的賠償，也就是說如果資源配置導(dǎo)致一方增加凈利益A1，另一方因為這種配置減少凈利益B1，但只要A1>B1，這種配置就增加了社會的“財富最大化”，就比以前的配置有效率?？柖?希克斯標(biāo)準(zhǔn)招致了法哲學(xué)家們的猛烈批判，因為讓損失者白白蒙受損失而得利者得到比前者損失更多的利益，這根本違背民主社會的“個人同意”原則。波斯納對此的辯解是：只要沒有欺詐和脅迫，就不存在違背“個人同意”的問題，“只要沒有欺詐和脅迫，那么一個購買了彩票后輸?shù)舻娜司褪且呀?jīng)‘同意’了這一輸；至少是，他已經(jīng)放棄了對結(jié)果的任何反對，只要在彩票上沒有欺詐就行”?！?2 〕這種辯解顯然是不能成立的，一個花巨資購買彩票的人固然會接受輸?shù)慕Y(jié)果，但他同意的是輸贏的風(fēng)險，而不是同意了自己的損失?！?3 〕無論是帕累托最優(yōu)還是卡爾多-希克斯標(biāo)準(zhǔn)，都不是與分配正義完全無關(guān)的，因為不同的資源配置起點，會導(dǎo)致不同的帕累托最優(yōu)。但是波斯納的理論卻是基本不考慮分配正義的，只是在默認(rèn)既存分配制度已經(jīng)限定了人們的不同支付能力的前提下，展開“誰出錢最多就給誰權(quán)利”的計算，這使其成為一種不折不扣的財閥意識形態(tài)，遠(yuǎn)不像其表面所標(biāo)榜的那樣科學(xué)。

就倫理上的正當(dāng)性來說，波斯納的“財富最大化”原則實際上還不及邊沁的功利主義。因為“最大多數(shù)人的最大幸福”是要對社會的痛苦和快樂進(jìn)行計算（盡管邊沁窮畢生心血也沒找到完善的計算辦法和標(biāo)準(zhǔn)），而痛苦和快樂還包括許多用貨幣無法度量的因素，“財富最大化”則只是進(jìn)行貨幣度量，而無數(shù)不可用貨幣度量的因素，都以效率的名義被排除在波斯納生冷僵化的計算機(jī)器之外。波斯納甚至毫不諱言他在“財富最大化”問題上的社會達(dá)爾文主義立場，“財富最大化進(jìn)路的另一寓意是：誰沒有足夠的掙錢能力來支持哪怕是最低的像樣的生活水平，他對資源配置就沒有發(fā)言權(quán)，除非是他們構(gòu)成了那些有財富者的效用函數(shù)的一部分。這一結(jié)論看上去也許把個體的具體稟賦能力看得太重了，如果你碰巧生來弱智，那么你的凈社會產(chǎn)出就為負(fù)，你對生活資料就不享有權(quán)利，盡管也不值得責(zé)備你為什么養(yǎng)不活自己。這個結(jié)果看來很刺激現(xiàn)代人的情感，但在我看來不可避免，這也與任何主要的倫理體系不矛盾”?！?4 〕不知道他怎樣得出這是與主要倫理體系不矛盾的結(jié)論，天賦無能力的人不應(yīng)該被犧牲而是應(yīng)該由國家提供底線的生活資助，這是現(xiàn)代無論哪種社會形態(tài)中都不會否認(rèn)的文明共識。

無怪乎科斯對自己在法律領(lǐng)域的繁榮那么不情愿，因為波斯納對科斯定理的誤用，科斯已經(jīng)為此蒙受了很多不應(yīng)受的指責(zé)，很多批判波斯納的學(xué)者，都會因為理論淵源將矛頭指向科斯?！?5 〕不能不懷疑，在芝加哥學(xué)派法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的初度繁榮后，科斯很清楚地看到了自己理論被誤用導(dǎo)致的諸多荒謬結(jié)果，而這是與他謹(jǐn)守的常識經(jīng)驗主義科學(xué)精神完全相悖的，所以他對于自己對法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的貢獻(xiàn)才那么的不情愿。

余論：實用主義到底如何有用？

實用主義是美國唯一原產(chǎn)的哲學(xué)，應(yīng)該最能代表美國人的精神氣質(zhì)。然而要說清楚實用主義到底是什么，殊非易事?！?6 〕撇開復(fù)雜的哲學(xué)立場不論，無論哲學(xué)實用主義還是法律實用主義，都強(qiáng)調(diào)判斷是否真理的標(biāo)準(zhǔn)在于效用。羅素曾經(jīng)很尖銳地指出，實用主義是一種不能自足的哲學(xué)，因為效用本身需要解釋，效用的好壞更需要復(fù)雜的解釋。在這個學(xué)說中，筆者發(fā)覺依仗理智來講有若干重大的困難之點。這學(xué)說假定一個信念的效果若是好的，它就是“真理”。若要這個定義有用（假使它不是有用的，就要被實用主義者的檢驗所否定），我們必須知道：（甲）什么是好的，（乙）這個或那個信念的效果是什么；我們必須先知道這兩件事，才能知道任何事物是“真的”，因為只有在我們決定了某個信念的效果是好的之后，我們才有權(quán)把這信念叫作“真的”。這一來，結(jié)果就復(fù)雜化得難以想像?！?7 〕

波斯納強(qiáng)調(diào)法律實用主義接近于日常實用主義，可能是有道理的，因為實用主義就像相對主義一樣，只能是一種態(tài)度，不能成為一種嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼軐W(xué)。從羅素提出的問題來看，波斯納對實用主義不是一無貢獻(xiàn)，他把“有效”這個標(biāo)準(zhǔn)簡化了，簡化成了“財富最大化”，至少他讓實用主義變得很好理解，因為財富最大化可以計算，數(shù)字大就是效果好。盡管波斯納不能證明這樣簡化的正當(dāng)性，但是這個簡化的工作他確實完成了。波斯納的理論除了得自于亞當(dāng)·斯密、科斯和加里·貝克爾的部分之外，其中真正屬于他自己的創(chuàng)造就是“財富最大化”。而這也是同科斯的理論相違背的，科斯對于“福利最大化”的假設(shè)也提出過批評，認(rèn)為“效用”或“福利”這個概念，可能就像物理學(xué)中的“以太”一樣，根本就是不存在的，〔38 〕他還對經(jīng)濟(jì)學(xué)方法中的數(shù)學(xué)運算表示了懷疑，尤其是建立在“福利最大化”這個不真實的前提之上的數(shù)學(xué)運算?！?9 〕對于功利主義和“財富最大化”不能解決的個人價值與社會價值、個人成本與社會成本之間的緊張關(guān)系，科斯也一直存而不論，也許他相信經(jīng)濟(jì)學(xué)無法解決這個問題?！?0 〕

要證明波斯納的理論是否促進(jìn)了美國社會的財富最大化，是一個沒有可操作性的命題。一個具體情境下的財富最大化（比如一個或多個特定主體的成本—收益分析）是一個非常有用的概念，而一個抽象的社會整體財富最大化概念，就像它那個品味還稍高一點的理論原型“最大多數(shù)人的最大幸?！币粯?，基本是一個無用的概念。財富最大化只能是屬于特定主體的，數(shù)學(xué)無法計算抽象主體的最佳財富狀態(tài)，因為不同的分配方式會導(dǎo)致不同的最佳狀態(tài)，而社會不可能將所有的分配方式試驗殆盡。

那么波斯納為什么認(rèn)為他的實用主義不適用于中國呢？在他看來，民主與法治是為社會劃定一個開始“財富最大化”計算和利益考量的規(guī)范起點，沒有一個基本規(guī)范的起點，實用主義就可能異化成特權(quán)階層棄置規(guī)則追逐私利的方便藉口。不管波斯納的理論體系存在多大缺陷，在這個起點問題上，他仍然是忠于常識的。不過法律經(jīng)濟(jì)學(xué)早已超越了波斯納的時代，在財產(chǎn)法、反托拉斯法、侵權(quán)法、經(jīng)濟(jì)刑法等領(lǐng)域，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在日益推動更有效率的立法與司法資源配置，只要謹(jǐn)守這樣一個前提：效率并未萬能的唯一標(biāo)準(zhǔn)，無論哪個國家的法律決策都需要法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的思考。