內(nèi)容摘要：統(tǒng)一公法學理論的提出有其進步意義，但是，對于何謂統(tǒng)一以及如何統(tǒng)一，因其統(tǒng)一概念使用不正確而導致統(tǒng)一不能。由于建立統(tǒng)一公法學的理由不充分、該理論無法應用、統(tǒng)一公法制度無法統(tǒng)一構建等原因，使得統(tǒng)一公法學理論具有非真性。統(tǒng)一公法學理論之貢獻在于：再次引起對公私法二元分類的思考，激發(fā)對公法學的整體性思考，而統(tǒng)一或整體公法學應該首先是一種理念或原則，再次引發(fā)對公法學發(fā)展趨勢或走向的全面憂思。公法學的發(fā)展方向應該是公法私法化。

關鍵詞：統(tǒng)一公法學理論 公法制度 整體公法學 公法私法化

一、問題的提出

自2003年袁曙宏先生在《中國法學》第5期發(fā)表了《論建立統(tǒng)一的公法學》一文，首次提出了“統(tǒng)一公法學”概念之后，法學界并未如作者所云的那樣“引起了學術界的爭鳴”。〔1 〕客觀的描述應該是：只如平靜的湖水起了一絲漣漪，且多是贊譽之聲。之后，作者及其弟子繼續(xù)發(fā)表論文與出版著作，為“統(tǒng)一公法學”理論造勢。主要的論文有以下：袁曙宏、趙永偉：《建立統(tǒng)一公法學的時代意義——兼答“統(tǒng)一公法學”可能遭遇的質疑》；2005年《法商研究》第3期專門組織“統(tǒng)一公法學”若干問題研討筆談會，圍繞著“統(tǒng)一公法學”進行了廣泛探討；并與宋功德一起于2005年9月出版110萬字的著作：《統(tǒng)一公法學原論——公法學總論的一種模式》，作為小結?！督y(tǒng)一公法學原論》的出版好評如潮?！? 〕這些書評不用看內(nèi)容僅從題目上就可看出是溢美之詞。到2007年3月袁曙宏教授又出版了《公法學的分散與統(tǒng)一》，作為這一研究的大結，該書不但吸收了一些其他公法學觀點，還有外國關于統(tǒng)一公法的譯文，甚至包括許多不同的觀點，內(nèi)容可謂豐富多樣。2007年7月《法學論壇》雜志也組織了一次統(tǒng)一公法學的專題研究，刊載了五篇討論文章，同樣展現(xiàn)了共通的觀點，但相異的觀點較少。2009年袁曙宏等出版《現(xiàn)代公法制度的統(tǒng)一性》；袁曙宏、韓春暉在《法學研究》第6期發(fā)表論文《公法傳統(tǒng)的歷史進化與時代傳承——兼及統(tǒng)一公法學的提出和主張》；同年韓春暉的著作《現(xiàn)代公法救濟機制的整合：以統(tǒng)一公法學為研究進路》出版，使這一研究又有了進一步的推進與發(fā)展。

統(tǒng)一公法學具體理論主張主要包括理論框架、基本命題、研究方法和核心概念四個方面。理論框架主要包括：公法學的研究對象、主題、進路和方法；公法學的學科體系；公法與私法的劃分；公法的維度、功能和制度；公法的機制和方法?；久}主要包括：就公法/私法的區(qū)分而言，權力/權利關系的劃分標準將成為從近代公法、私法劃分轉向現(xiàn)代公法、私法劃分的拐點；就公法學的學科體系而言，應當以平衡論作為學科體系的理論根基，以互動性權力/權利關系作為學科體系的主線來建構公法學總論，進而以它來統(tǒng)領部門公法學科體系，建構一種以功能為導向、體系完整、結構合理、能夠回應公法變革需要的現(xiàn)代公法學科體系；就公法研究的對象而言，應當從部門公法規(guī)范為主導擴展到整體公法規(guī)范、共性公法特征和一般公法規(guī)律，以公法規(guī)范為主導擴展到公法制度、公法機制、公法關系和公法的發(fā)展趨勢等多樣性的公法現(xiàn)象；就公法的維度而言，現(xiàn)代公法應當改正公法對政治之維的過于偏重，從內(nèi)部視角上強化具有正義的價值之維，從外部視角上協(xié)調(diào)政治之維、經(jīng)濟之維和社會之維；就公法的機制而言，現(xiàn)代公法要實現(xiàn)激勵機制與約束機制并重，公法手段與私法手段結合，硬性強制與軟性約束兼?zhèn)?，促進多種機制、多種手段、多方力量相互配合，相互協(xié)調(diào)，共同形成合力，構建現(xiàn)代社會“和而不同”的理性的公法秩序。研究方法主要包括：依照其所倡導的研究路徑去分析公法規(guī)范、研究公法制度、觀察公法現(xiàn)象、探尋公法規(guī)律，進而生產(chǎn)具體的公法知識。這一研究路徑包含兩個層面：其一，立足現(xiàn)實性與可能性的中觀視野。其二，遵從一種多元化與立體化的研究進路?！? 〕統(tǒng)一公法學理論體系的主要范疇被分為元概念、核心范疇和基本范疇三個層次。元概念就是公共權力；核心范疇包括公共權力與公民權利、自由與秩序、公平與效率、公益與私益；基本范疇則主要有法治、公法、公法主體、公法關系、公法行為、公法現(xiàn)象、公共治理、公共職能、公共服務、公法責任等。這些范疇漸次展開，并形成前后連貫的內(nèi)在邏輯關系，奠定了統(tǒng)一公法學系統(tǒng)性的基礎?！? 〕

建立統(tǒng)一公法學的時代意義在于：（1）鑒于公權力的交叉趨勢在加強，有必要通過統(tǒng)一公法學提煉公權力的基本規(guī)律，但并不否認分權的憲政原則；（2）鑒于社會公權力和執(zhí)政黨公權力的現(xiàn)實存在和發(fā)展，有必要通過統(tǒng)一公法學研究公法新問題、克服傳統(tǒng)公法學研究盲點，但并不是要否定對部門公法學的深入研究；（3）鑒于學科細化加劇的同時學科綜合也在并進，有必要通過統(tǒng)一公法學加強對公法學基礎理論的研究，但這并不會使公法學研究陷入泛泛空談，并不違背學科發(fā)展的基本趨勢?！? 〕

可以說，“統(tǒng)一公法學理論”是繼羅豪才先生1993年提出“行政法平衡理論”之后，行政法學乃至公法學領域內(nèi)又一重大理論觀念?！? 〕“行政法平衡理論”提出后，反響強烈，贊成者與反對者甚至另辟蹊徑者 〔7 〕均十分踴躍，客觀上推動了中國行政法學脫離注釋法學的幼稚窘境，向行政法的理論深度開拓。然而，時至今日，“統(tǒng)一公法學理論”基本上是創(chuàng)立者們的自言自語或自我證成，反思、反駁或批判的聲音很少且很小，偶爾有一點也不成體系，如有的學者指出：“統(tǒng)一公法學的構建，至少面臨兩大難以克服的障礙：一是制度支撐上的實踐問題；二是方法論證上的理論問題?！?〔8 〕筆者在本文中將對“統(tǒng)一公法學理論”進行系統(tǒng)性的反思。

二、對統(tǒng)一公法學理論若干概念的質疑與思考

（一）何謂“統(tǒng)一”？

對統(tǒng)一公法學概念提出的第一個疑問就是何謂“統(tǒng)一”。由于有人將“統(tǒng)一”理解為動詞，所以該理論倡導者就趕忙解釋統(tǒng)一公法學中的“統(tǒng)一”是一個形容詞，是對“公法學”的限定，是對重新構筑起來的公法學體系內(nèi)在特征的描述。與西方“統(tǒng)一法學”理論中的“統(tǒng)一”有所不同，“統(tǒng)一公法學”中的“統(tǒng)一”強調(diào)的是在尋求共性特征和一般規(guī)律上的統(tǒng)一，并非對所有部門公法“顆粒歸倉”式的“大一統(tǒng)”，更不包含對部門公法專門性研究的否定性評價?！? 〕其實，從事法學尤其是公法學研究的人基本不會將“統(tǒng)一公法學”中的“統(tǒng)一”理解為動詞，因為不僅無能為力，而且也是費力不討好，何況這也不應該是質疑“統(tǒng)一公法學理論”的重點。關鍵在于“統(tǒng)一公法學”中的“統(tǒng)一”是否與所論的內(nèi)容是統(tǒng)一的或一致的，即用統(tǒng)一來形容公法的“共性特征和一般規(guī)律”是否準確？筆者認為不準確。因為，首先，統(tǒng)一就是一個多義詞?！冬F(xiàn)代漢語詞典》關于統(tǒng)一的解釋有兩種：其一是部分連成整體、分歧歸于一致：統(tǒng)一體、統(tǒng)一戰(zhàn)線。其二，一致的、整體的；單一的：統(tǒng)一意見、統(tǒng)一調(diào)配。〔10 〕而與倡導者們所稱“統(tǒng)一公法學”是研究公法的“共性特征和一般規(guī)律”相統(tǒng)一的前置形容詞應該是“整體”或“總體”概念。也就是說，倡導者們的意思是想從整體上尋找公法的“共性特征和一般規(guī)律”，這應該是最為貼切的理解。故應該將“統(tǒng)一公法學”改稱“整體公法學”。所以，統(tǒng)一公法學中使用“統(tǒng)一”一詞說小了是誤讀了統(tǒng)一本身，說大點有拉大旗作虎皮之嫌。

（二）何謂“公法學”？

必須承認的事實是公法與私法的劃分只存在于大陸法系國家，而且也只在古代羅馬時期因為烏爾比安等法學家的堅持而流行，但即使到中世紀也一直是以私法為主，公法一直沒有多大的實際意義。十七八世紀以來，資本主義商品經(jīng)濟和中央集權的統(tǒng)一國家的形成，為公法的發(fā)展包括公法、私法的劃分找到了新的理由，但仍然集中于大陸法系國家，雖然對英美法系國家有影響，但影響較小。在當代，由于公法與私法的界限日益模糊，兩方面又有滲透結合的趨勢，所以法律是否應當分為公法與私法，以及劃分標準如何確定，這些問題均說法不一，沒有定論。〔11 〕時至今日，雖然我國的法律體系被西方學者認為比較接近于大陸法系，〔12 〕理論上近年來也有學者主張引進公法、私法的概念，更有一些學者認為我國社會主義法律體系的基本結構應由私法、公法和社會經(jīng)濟法三大部類組成，〔13 〕但始終未得到官方的承認。從法的分類角度看，公法與私法的劃分不是法的基本分類，是一種特殊分類。公法與私法本身就是虛擬出來的，是對一類法的概括性描述，而不是某一法或法律部門的稱謂，其僅僅是人類認識法這種事物的一種方法。

無論如何，既然創(chuàng)立了公法與私法的劃分，就必然要對其進行研究，形成所謂的公法學或私法學。然而，遺憾的是私法學的概念卻很少被使用，筆者認為概因私法學往往僅指民法學?！?4 〕而公法學則是近來比較流行的概念。按照烏爾比安的觀點：“它們（指法律）有的造福于公共利益，有的則造福于私人。公法見之于宗教事務、宗教機構和國家管理機構之中?！?〔15 〕之后隨著認識的深入，公法的范圍也逐漸擴大，成為配置和調(diào)整公權力的法律規(guī)范的總和。狹義公法是指調(diào)配公權力內(nèi)部或公權力之間的關系的法律規(guī)范。廣義的公法是指調(diào)配公權力之間，以及調(diào)節(jié)公權力與私權利之間關系的法律規(guī)范。牛津法律大辭典中的關于“公法”的界定是廣義的：“一般而言，公法規(guī)定的是有關國家有組織的政治團體、政府及其部門和它們的代理機構的結構、行為、權力和豁免權、義務及責任的規(guī)則和原則。公法作為法律制度整體的一部分，主要調(diào)整國家與普通個人之間的關系，而私法則主要調(diào)整國家公民個人事務及公民個人之間的事務?！?〔16 〕因而公法學也就開始以公權力為學術研究對象，進而將所有公權力都納入到公法學范疇，這也正是統(tǒng)一公法學提出的理由之一。

筆者并不否認公法學概念的存在，但認為只是為了研究方便，將一類具有共性的法律或部門進行概括，期望找到“共性特征和一般規(guī)律”，指導該類部門法。統(tǒng)一公法學概念提出以前就有公法學的概念，只是作為一個符號而存在，即使冠以公法學的內(nèi)容，要么是憲法方面的，要么是行政法方面的，至少不是全部。如中國臺灣學者陳新民洋洋150萬字的《法治國公法學原理與實踐》 〔17 〕上中下三冊，幾乎全是憲法和行政法內(nèi)容，既沒有公法學總論或整體的理論內(nèi)容，也沒有刑法、訴訟法等涉及公權的內(nèi)容。世界著名公法學家狄驥所著的作為公法學經(jīng)典著作之一的《公法的變遷》，〔18 〕其內(nèi)容也同樣如此。為什么傳統(tǒng)公法學只包括憲法與行政法？是研究者知識所限，還是缺乏宏觀方面的意識？都不是。筆者的判斷是：沒必要或不可能。理由在下一個問題中解釋。

（三）為何是“統(tǒng)一公法學”而非“統(tǒng)一公法”？或者“如何能統(tǒng)一”？

該理論倡導者們使用的一直都是“統(tǒng)一公法學”，偶爾使用“統(tǒng)一公法”，如2009年袁曙宏等出版的《現(xiàn)代公法制度的統(tǒng)一性》，其實主要還是指統(tǒng)一公法學。筆者并不否認，在許多情形下，法和法學是指同一個事物，要么是偏指法，要么偏指法學。筆者的問題是：為何是“統(tǒng)一公法學”，而非“統(tǒng)一公法”？或者為何統(tǒng)一的是公法學，而非公法？不同的使用有何不同？因為，在人們的潛意識里，公法不可能被統(tǒng)一。這就有點像行政法一樣，至今沒有被統(tǒng)一，也沒有統(tǒng)一法典，但這并不影響行政法作為部門法的獨立存在。所以，該理論倡導者們也就放棄統(tǒng)一公法的努力，轉而統(tǒng)一公法學。

那么，公法學能否被統(tǒng)一或整體呢？按照法學理論，先有法后有法學的觀點，也必定是先有公法，然后才有公法學，那能否說因為不能有統(tǒng)一公法也就不能有統(tǒng)一公法學呢？筆者的回答是：不能這么說，即不能簡單肯定或否定。這就像行政法一樣，全世界幾乎有行政法的國家都沒有統(tǒng)一的行政法典，但卻都有行政法學或行政法理論。問題的關鍵是是否有統(tǒng)一的行政法學。答案是：沒有。至少沒有這種稱謂。一般行政法學可以分為行政法學總論和行政法學分論兩部分。可以這樣說，當今市面上叫做行政法學的著作或教材幾乎都是行政法總論內(nèi)容，我國目前缺乏對行政法學分論的研究。即便如此也沒有人將行政法學總論或整體論，稱為統(tǒng)一論。而實際行政法學總論的內(nèi)容就具有一定的統(tǒng)一性。主要的還是這個概念用得有問題?；蛘哂玫脹]有必要。譬如從統(tǒng)一的理論上看，無論控權論還是平衡論，都想統(tǒng)一行政法學理論基礎，〔19 〕但統(tǒng)一是不可能的。其實從叫法上稱統(tǒng)一控權論與控權論沒有什么本質不同，何況孫笑俠先生早就提出綜合控權的觀點。〔20 〕如果能夠統(tǒng)一的話，所謂統(tǒng)一的工具，筆者認為不可能是新創(chuàng)的，只能借助法理或憲政甚或哲學。若以法理為主線，那就是統(tǒng)一法學基礎理論或屬于法學基礎理論的一部分；若以憲法為主線，那就是統(tǒng)一憲法或屬于憲法的一部分。那還用統(tǒng)一嗎？

依照該理論倡導者們的設計，筆者的再設計是：將現(xiàn)在已有的憲法學、行政法學、刑法學等稱為公法學分論，而在此之外創(chuàng)立公法學總論。接下來的問題就是：這個公法學總論的范圍有多大？包括哪些公法部門？是全部公法部門還是僅包括一部分？筆者的觀點為只能是一部分，因為所有公法部門很難有“共性特征和一般規(guī)律”，尤其是憲法、行政法與刑法、國際公法等之間很難有“共性特征和一般規(guī)律”。當然，該理論倡導者們一定說有。

三、統(tǒng)一公法學理論之非真性

（一）建立統(tǒng)一公法學的理由不具有充分性

該理論倡導者們認為，現(xiàn)代公法的崛起要求建立統(tǒng)一的公法學。這是因為：現(xiàn)代公法發(fā)展日顯其重要性、成熟性和整體性；對公法的分散和分割研究不利于現(xiàn)代公法的發(fā)展；建立一門介于法學與部門公法學之間的中觀層次的統(tǒng)一公法學勢在必行?！?1 〕其實并不盡然。

1.現(xiàn)代公法發(fā)展整體性不足，導致無法建立統(tǒng)一公法學

該理論倡導者們認為現(xiàn)代公法發(fā)展日顯其重要性、成熟性和整體性，標志現(xiàn)代公法的崛起，所以要求建立統(tǒng)一的公法學。筆者并不否認現(xiàn)代公法發(fā)展日顯其重要性、成熟性，即使較少使用公法概念的英美法系，相應的內(nèi)容也越來越凸顯在整個法治中的地位，而中國就更不用說了，公法發(fā)達民法弱化一直是其發(fā)展特點?！?2 〕也因此，公法從比較上看更加成熟，許多原先空白的內(nèi)容現(xiàn)在都可以找到相應的規(guī)范，這與公法作為法治的主要目標手段有關，也與公權開始以公共服務為中心緊密牽連?！?3 〕但這并不必然導致要求建立統(tǒng)一的公法學。按照常理，任何事物只要成熟就會停止成長的步履或走向衰敗或開始分化，因此成熟的公法或公法學其走向應該是公法私法化而非統(tǒng)一化。

同時，筆者還認為現(xiàn)代公法發(fā)展整體性不足，以“公法規(guī)范的整體性，從根本上決定于公共權力的整體性” 〔24 〕的詮釋理由既不充分，也不符合邏輯。因為，如果按照這種推理的話，公權本身又必然統(tǒng)一于私權或公民權，只要建立統(tǒng)一私法學就可以解決問題了。這里的關鍵是如何理解“現(xiàn)代公法的整體性”。馬克思認為“真理之所以是具體的，因為它是許多規(guī)定的綜合，因而是多樣性的統(tǒng)一”。〔25 〕按理“公法規(guī)范的整體性”應該是多樣性的統(tǒng)一，然而，筆者認為公法規(guī)范的整體性不具有完全的統(tǒng)一性。

其一，公法目的或功能不具有統(tǒng)一性，憲法或是權利的宣言或是權力的平衡；行政法是控權或平衡權力與權利；刑法是為了懲罰或矯治犯罪；訴訟法的目的或是息事寧人或是解決糾紛或是保護權利，等等，而且某一公法部門本身的目的就不是統(tǒng)一或唯一。〔26 〕其二，公法調(diào)整主體不具有統(tǒng)一性，有的是行政主體與公民，如行政法；有的是國家與國際組織，如國際公法；有的是司法機關與公民等，如訴訟法；有的既包括政府與政府，也包括政府與公民等，如憲法。其三，公法調(diào)整關系不具有統(tǒng)一性，憲法中的憲法關系、行政法中的行政法關系、刑法中刑法關系、訴訟法中的訴訟關系無論構成的維度還是內(nèi)容都不具有統(tǒng)一性，各自有獨特的關系結構，形成某一部門法。譬如姜明安先生就明確指出憲法關系與行政法關系的不同：憲法關系主要指人民與國家公權力主體的關系，也包括國家公權力主體之間的關系。行政法關系主要指國家行政機關因行使國家行政職權而與作為行政相對人的公民、法人或其他組織發(fā)生的關系，也包括社會公權力主體因受法律、法規(guī)授權行使行政職權而與行政相對人或相應社會組織成員發(fā)生的關系?！?7 〕其四，公法手段不具有統(tǒng)一性，譬如就行政法與刑法的手段看，行政法的手段可以是積極的如行政服務、行政給付、行政指導，也可以是消極的如行政強制、行政處罰等；刑法的手段只能是消極的，而且就懲罰手段而言，兩者也不具有統(tǒng)一性，尤其在懲罰對象上，行政法懲罰的是輕微的違法，而刑法懲罰的是嚴重的違法并犯罪。

2.公法離散化的拓張使統(tǒng)一公法學既無必要也無可能

針對“對公法的分散和分割研究不利于現(xiàn)代公法的發(fā)展”的理由，筆者的觀點是：公法離散化的拓張使統(tǒng)一公法學既無必要也無可能。雖然公法離散化概念很少有人使用，但也不是筆者獨創(chuàng)，我國臺灣地區(qū)學者廖義銘就曾論述“行政法離散化”現(xiàn)象，〔28 〕筆者在此借用并予以外延擴展。公法離散化是公法的發(fā)展趨勢，甚至是公法一種進步的表現(xiàn)。其實相對于私法而言，公法本身就是離散的，民法典只要愿意，幾乎所有私法內(nèi)容都可以被囊括，而公法則不可能，主要原因是公法調(diào)整的對象即關系是極其多樣與復雜的，以及方法和手段不具有類同性，如行政法與刑法及與國際法。

造成公法離散化張揚的原因還包括：

其一，電子科學的進步，使公法調(diào)整對象無論行為還是關系的細節(jié)逐漸細化明晰，逐漸成為公法的內(nèi)容，最為典型的是公法裁量權基準的確定，如量刑標準、行政裁量標準等?！?9 〕其二，公法程序的強化，使公法實體內(nèi)容與程序內(nèi)容逐漸并列為獨立的兩大陣營，再加上公法訴訟程序的完備，公法離散化可見一斑。其三，基于對自然資源可持續(xù)發(fā)展的要求，原本由公共道德調(diào)整的內(nèi)容開始由公法與道德共同調(diào)整。環(huán)保與生態(tài)問題“逐漸被認為是一種新的道德問題，如對濫伐森林，毀壞草原，污染大氣、土地和水源，捕殺珍稀野生動物等等行為，都要受到法律制裁，也為道德輿論所譴責”?！?0 〕

公法離散化的拓張使統(tǒng)一公法學既無必要也無可能，雖然筆者并不否認公法學乃至法學可以有更高層級的理論體系或理性觀念，但這些理論體系或理性觀念能否因為需要統(tǒng)一就能夠達到統(tǒng)一值得懷疑。需要是某種欲望，而不是事實。公法離散化的現(xiàn)象，使公法體系越來越龐雜，內(nèi)容越來越豐富，以一種理論予以統(tǒng)一，實屬不易，何況分散的公法學也照樣有自己的理論或理論指導，而且由于相對具體，容易操作。

3.建立中觀層次的統(tǒng)一公法學并非勢在必行

按照該理論倡導者們的觀點，建立一門介于法學與部門公法學之間的中觀層次的統(tǒng)一公法學勢在必行。問題是勢在必行的勢有這么急切嗎？首先，即使“在公法學領域，仍然存在著綜合化研究十分薄弱且過于空泛的弊端”也不是建立統(tǒng)一公法學的理由，更不是勢在必行的理由，倒是發(fā)展公法學的理由，當然包括綜合性或整體性的方面，但那只是發(fā)展公法學其中的一個方面。其次，即使“我們今天所處的時代，正是公法大發(fā)展的時代”也不是“正是需要建立統(tǒng)一公法學而且可以建立統(tǒng)一公法學的時代”的理由。如前所述，筆者贊同這是個“公法大發(fā)展的時代”的觀點，但發(fā)展是多元的，從邏輯上不必然得出“正是需要建立統(tǒng)一公法學”的結論。也就是說，建立中觀層次的統(tǒng)一公法學并非勢在必行，導致需要建立統(tǒng)一公法學的那些“勢”并非那么急切，即使不建立統(tǒng)一公法學理論，公法學依然在發(fā)展，依然有人會關心公法學綜合性或整體性的問題?！?1 〕也不會因此造成公法學停滯不前，因為，公法學理論終究是要與個案實際相聯(lián)系盡而共同進步與發(fā)展的，再綜合抽象的理論也必然歸位于實踐的需要。

（二）統(tǒng)一公法學理論無法應用

雖然統(tǒng)一公法學經(jīng)歷了“提出—建立—應用”的跨越發(fā)展，彰顯出它從理論主張到理論體系，從理論創(chuàng)新到實踐創(chuàng)新的認知過程?！?2 〕但這實際上都依然是紙上談兵，尤其是應用。主要問題是：誰是這個理論的應用主體以及如何應用？

其實，所謂的應用，主要是指《從村民自治領域的權利救濟看統(tǒng)一公法學知識生產(chǎn)的必要性》、〔33 〕鄧曄：《統(tǒng)一公法學的制度支撐之我見》 〔34 〕等幾篇文章所呈現(xiàn)的狀態(tài)；而實際上，這不是真正意義上的應用，而是為統(tǒng)一公法學理論找到一個或幾個具有實踐狀態(tài)詮釋的理由。因為，應用說到底是主觀上一種積極的態(tài)度和有意識的主動行為。甚至需要嚴密的應用程序，包括準備、具體應用、應用后的效果評估等過程，顯然，就所謂統(tǒng)一公法學理論的應用而言，它還不是一種自覺的行動實踐。而問題的關鍵在于：統(tǒng)一公法學理論無法應用。

1.因應用主體虛無而無法適用

任何理論都需要實踐的應用來實驗或推行。沒有實踐，理論就是一張紙，統(tǒng)一公法學理論也不例外，問題是誰是這個理論的應用主體。廣義上這個理論的應用主體既包括理論倡導者和擁躉者，更包括在廣大公法實際工作中的行政執(zhí)法工作人員、刑事偵查人員、法官等。但問題是如果這些人僅憑自己的學術興趣來應用統(tǒng)一公法學理論那不僅是艱難的，效果也將是微弱的。所以，需要自上到下的組織，問題又來了，誰來組織？最高權力機關還是最高司法機關抑或最高教育機關？筆者認為，都不可能。相比較而言，行政法平衡論的推廣與應用在于創(chuàng)立者羅豪才先生大力推動，效果很好。羅豪才先生的優(yōu)勢地位在于：政治上他曾是全國政協(xié)副主席，學術上他曾是中國法學會行政法學會會長，還擔任過北京大學副校長、最高人民法院副院長。如此優(yōu)勢地位，其話語權就十分強大，“平衡論”的傳揚就順理成章了。由此看來，在中國學術的傳播也需要借助于權力。而且據(jù)筆者觀察，北京大學法學院的行政法專業(yè)的學生尤其是碩士生、博士生，還包括部分教師，在發(fā)表論文、撰寫著作以及畢業(yè)論文時基本都以“平衡論”為基本理論基礎或分析工具，幾年來一直如此。而統(tǒng)一公法學理論的倡導者們則不具有這個權力優(yōu)勢，雖然他們的地位也不低?，F(xiàn)在可能做到的是在大學法學院開設公法學總論這門課，且已有部分學校已經(jīng)開設選修課。所以，如何通過組織將統(tǒng)一公法學理論傳播以及應用就成為一個難題。

2.因統(tǒng)一公法學理論過于龐大而無法適用

統(tǒng)一公法學以“研究整體公法規(guī)范、共性公法特征和一般公法規(guī)律，研究部門公法之間相互交叉、相互借鑒和彼此依存的內(nèi)容，研究公法與私法之間的相互交融和滲透”為立論，應該說這些內(nèi)容本身經(jīng)過努力會取得一定結果的。譬如以控權為目標可以為公共權力設定整體公法規(guī)范，而共性公法特征和一般公法規(guī)律國內(nèi)外已經(jīng)有些成果，如《歐盟憲法》，而其他內(nèi)容也都能在材料中找到相應的研究成果。問題的關鍵并不在此，而在于這樣一個龐大的理論內(nèi)容，如何通過構建具體制度來實現(xiàn)？筆者的答案是無法建立相應的制度，尤其是所謂的整體公法制度。

而硬要建立的話，回過頭來看，其實還是原先各個部門公法中已有的制度。韓春暉在其著作《現(xiàn)代公法救濟機制的整合：以統(tǒng)一公法學為研究進路》中，依據(jù)統(tǒng)一公法學所倡導的研究進路構建了現(xiàn)代公法救濟機制的理論分析框架，并將其貫徹于對域外公法救濟機制整合經(jīng)驗與我國公法救濟機制整合途徑的研究。多元與整合是現(xiàn)代公法救濟機制發(fā)展進程中的“一體兩面”，我國公法救濟機制的發(fā)展與完善必須重視和遵循“整合”這一基本方向。應從規(guī)范體系和結構功能兩個層面來整合我國的公法救濟機制?！?5 〕應該說就以上目標與內(nèi)容，作者的努力還是頗有成效的。但閱讀后會發(fā)現(xiàn)，統(tǒng)一被擱置，代之以整合；依然是一種宏大敘事，缺乏具體制度。筆者認為，對于現(xiàn)代公法救濟機制的整合，主要還在于各個公法救濟制度之間如何銜接。

（三）以公共權力與公民權利關系為主線形成的所謂統(tǒng)一公法學理論基礎不能指導所有部門公法學

該理論倡導者們認為“統(tǒng)一公法學以公共權力與公民權利關系為主線形成理論基礎”，〔36 〕假如就是這樣的話，我們試著把這個理論基礎再回返指導一下相應的部門法，會發(fā)現(xiàn)不能得出如該理論倡導者們所期望的結論：

就憲法理論基礎而言，的確可以以“以公共權力與公民權利關系為主線形成理論基礎”，具體可可以概括為：限制國家權力、保障公民權利?！?7 〕但是，有人直接提出：美國憲法賴以產(chǎn)生的理論基礎是西方憲政思想中一脈相承的人民主權觀念和限權政府模式。〔38 〕筆者認為，至少人民主權觀念比公共權力與公民權利關系理論更深刻，是更深一層次的理論基礎。

就行政法理論基礎而言，的確可以以“以公共權力與公民權利關系為主線形成理論基礎”并可以簡稱為“平衡理論“或“平衡論”。〔39 〕從這點和上點看，這一所謂統(tǒng)一公法學理論基礎其實就是憲法與行政法理論基礎的翻版或拓展，這與該理論倡導者們的知識閱歷及專業(yè)特長有關。但是，即使在我國對什么是行政法理論基礎也一直存在爭議，一方面，“控權論”、“平衡論”、“服務論”都在極力標榜自己就是行政法的理論基礎；另一方面，有人認為行政法其實根本就不存在統(tǒng)一的理論基礎，只有一般意義的理論。

就刑法而言，的確也存在“公共權力與公民權利關系”，譬如刑事偵查權與犯罪嫌疑人權利之間的關系等，但這種關系本身能否成為刑法理論基礎，則不敢貿(mào)然允諾。有人認為：“存在一種符合人類本性的要求和目的，并能夠通過實在法使其具體化并得到補充的自然法，而這種自然法可以通過人類理性探討予以發(fā)現(xiàn)或者設計，從而通過法律的社會控制達到人類道德的理想目標，這便構成了自然法意義上刑法哲學的理論基礎。” 〔40 〕

就訴訟法理論基礎而言，由于訴訟法以追求公正為基本價值目標，所以，公正往往是訴訟法的理論基礎。當事人主義以當事人意思自治、權利本位為其理論基礎，貫穿著處分原則和辯論原則；而職權主義以國家干預、權力本位為其理論基礎，貫穿著職權調(diào)查原則和職權探知原則。

就國際公法理論基礎而言，因為國際法調(diào)整的對象主要是國家之間的關系，包括國家政治關系、經(jīng)濟關系、法律關系以及文化關系等。如果“以公共權力與公民權利關系為主線形成理論基礎”，未免有些牽強甚至荒唐。

（四）統(tǒng)一公法制度無法統(tǒng)一構建

統(tǒng)一公法學理論，作為構成性支撐必須著眼于相應的制度構建。統(tǒng)一公法學理論提出初始并無制度構建，因而受到質疑，之后倡導者們開始制度構建。袁曙宏提出現(xiàn)代公法制度包括以下制度：現(xiàn)代公法主體制度、現(xiàn)代公法行為制度、現(xiàn)代公法程序制度、現(xiàn)代公法監(jiān)督制度、現(xiàn)代公法責任制度?！?1 〕筆者認為就這些制度本身既可以是整體公法的，也可以是部門公法的，所以袁書才使用現(xiàn)代公法制度的統(tǒng)一性來加以限制。這就存在一個整體公法制度是將原部門法制度上升為自己的制度，還是創(chuàng)造新的制度或者其他的問題。也有學者提出統(tǒng)一公法學應建立以下制度：權力法定制度、公眾參與制度、權利（權力）不得濫用制度、程序法定制度、適時處理制度、申請救濟制度、責任承擔制度?！?2 〕比較而言，后七個制度比前五個制度更加具體，但卻也無法上升為公法的統(tǒng)一制度或整體制度。

問題的關鍵在于通過努力能否真正建立統(tǒng)一或整體性公法制度，筆者認為不可能。其理由在于：

1.已確定建立的所謂統(tǒng)一制度并不能統(tǒng)一

上述袁曙宏先生所確立的五種制度經(jīng)過分析，并無法成為公法統(tǒng)一制度或無法具有統(tǒng)一性。因為：公法主體制度的多元化，尤其是職能的各不相同，甚至私人執(zhí)法主體 〔43 〕的出現(xiàn)，使得公法主體無法具有統(tǒng)一性；公法行為的多樣化，使得公法行為無法用一個統(tǒng)一的行為概括；公法程序因部門公法的要求不同而五花八門，尤其是程序的細節(jié)，無法構建統(tǒng)一的公法程序；公法監(jiān)督制度因監(jiān)督主體的地位與職能的不同而導致監(jiān)督方式、監(jiān)督效力等截然不同，無法形成統(tǒng)一性，而現(xiàn)代公法責任制度更是如此，憲法責任與刑法責任、行政法責任大相徑庭。

2.從刑法總論看公法總論亦不能有統(tǒng)一制度

作為公法部門法之一的刑法無論中外都始終是采用以總論與分論二元結構的，刑法總論一般是在本國實定法的基礎上予以結構?！?4 〕而刑法分論一般是關于具體各罪的。顯然，刑法總論的內(nèi)容首先是屬于刑法不可或缺的而刑法分論中又無法或無需一一規(guī)定的內(nèi)容，如刑法概念、刑法基本原則、犯罪構成等。雖然，在刑法總論中也有一定的制度，但這些制度之所以在總論中還是因為與分論中的其他內(nèi)容尤其是各罪無法形成體系的一致而提前到總論中，也就是說，這些制度內(nèi)容絕不是具有整體或統(tǒng)一意義的制度，只是一種認知方法的需要而已。

同樣如此，公法學也不會有整體或統(tǒng)一的制度。其實就公法學之一的行政法“平衡論”來說，該理論也沒有一味地追求該理論整體制度構建，主要還是一種理念與觀念的弘揚，關于平衡的制度也只有在具體的法律制度中予以實現(xiàn)。例如《行政處罰法》“在處罰的創(chuàng)設、實施和救濟三個階段行政權與公民權沖突和平衡的狀態(tài)和制度設置方案，為正在起草和論證過程中的《行政處罰法》提供了平衡的建構范式”?！?5 〕而在《行政訴訟法》中，該理論主要體現(xiàn)在被告負舉證責任制度上。

四、統(tǒng)一公法學理論的貢獻

在指出質疑并反思統(tǒng)一公法學理論的同時，筆者也認為該理論也還是有足夠的理論價值及實踐功用的，引起了吾輩的關注與思考就足以說明。至少該理論倡導者們的初衷是有進步意義的，是想為中國公法學作出自己的貢獻，這是難能可貴的。

（一）再次引起對公私法二元分類的思考

統(tǒng)一公法學理論建立的邏輯前提就是公私法二元分類的存在與承認，換句話說，不承認公私法二元分類的存在，公法學或統(tǒng)一公法學理論也就不存在。由于公私法二元分類發(fā)生發(fā)達于大陸法系國家，所以公法學包括所謂統(tǒng)一公法學也只有在大陸法系或類大陸法系國家才可能提出或實踐。而在英美法系國家即使承認公私法二元分類對其的影響，也沒有真正意義的理論推廣與實踐應用，當然也就不會有公法學或統(tǒng)一公法學或整體公法學的概念。因此，研究統(tǒng)一公法學就必然再次引起對公私法二元分類的思考。應該說中國主流觀點還是承認公私法二元分類的，這與中國法的傳統(tǒng)以及現(xiàn)代中國法受日本對公私法的傳承的影響有關。其實，公私法二元分類僅僅是法學研究的一種方法而已，作為工具存在而被習慣者頻頻使用，至于這種工具是否具有萬能性不可輕易下結論，即便如此，也不一定所有人都能適用得到位，有一個相互適應的問題。而且“實際上，學者們都明白，羅馬時期，憲法根本不存在，在該領域無所謂公法與私法的界別，而商事法律成熟的歷史也非常短暫，也不屬于羅馬法中私法研究的對象。因此，現(xiàn)代公私法理論的劃分具有鮮明的時代性”?！?6 〕

與此同時，社會法的出現(xiàn)對公私法二元分類產(chǎn)生了不小的沖擊?，F(xiàn)代意義的社會法起源于19世紀的英國和德國，并逐漸盛行于西方發(fā)達國家。進入20世紀后，國際法學界明確提出了社會法這一法律類型，并認為它是介乎公法與私法之間的“第三法域”。〔47 〕但在相當長的時期內(nèi)，社會法在中國一直是個極其陌生的概念，僅僅是少數(shù)學者的“研究專利”。1998年，九屆全國人大常委會成立了“有中國特色社會主義法律體系”專題研究小組，該小組的一個重要貢獻是將我國法律體系劃分為七個部門，即憲法及憲法相關法、民法商法、行政法、經(jīng)濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法。至此，社會法的概念終于浮現(xiàn)出來?！?8 〕

學術不應排斥探索，現(xiàn)代公私法理論的劃分同樣具有積極意義，它對于法律制度科學化和學術研究的系統(tǒng)化有益無弊。但是，任何事物總有其兩面性，絕對劃分公私法界限，會造成學術的壁壘和學術研究的情緒化。同時，面對現(xiàn)代社會日趨復雜的社會關系，簡單地將某一類社會關系由單純的一類法律制度予以調(diào)整，可以說是一個難以完成的任務或者說是一種期望，從宏觀角度，法律制度的分類和法律制度的融合是一個歷史和現(xiàn)實的辨證統(tǒng)一?！?9 〕統(tǒng)一公法學理論也絕對不能回避這些問題，絕對統(tǒng)一的事物亦是不存在的，公法、私法、社會法的三元分類，也是必須考慮的內(nèi)容和前提。

（二）激發(fā)對公法和公法學的整體思考

有一點是必須肯定的，無論對統(tǒng)一公法學理論中的“統(tǒng)一”有多少非議與異議，強調(diào)從整體上構建公法學改變目前部門公法學強勢的單一性是該理論倡導者們一直堅持的。筆者十分贊同這一觀點，公法總論的缺失必然影響整體公法學的發(fā)展與進步。倡導者們認為：總論主要側重于從部門公法學之上、之外、之間的視角來研究整體公法規(guī)范、共性公法特征和一般公法規(guī)律，以及部門公法的融合、公法與私法的關系等基本問題。審視目前的公法學研究現(xiàn)狀，由于缺少總論這一“龍頭”理論，導致部門公法學顯得“群龍無首”，無法形成一個相互聯(lián)系、相互借鑒的有機整體。正因為如此，要形成一個完整意義上的現(xiàn)代公法學，關鍵在于從無到有地建構一個公法學總論，以為部門公法學提供共同的理論基礎和交流平臺?！?0 〕

“整體論”一詞被公認是由英國在南非聯(lián)邦的統(tǒng)治者施穆滋于1926年創(chuàng)造的。施穆滋對整體論的釋義是：“它把宇宙看作神秘的‘整體系統(tǒng)’，強調(diào)并宣稱，‘整體’不能歸結為它的組成部分。它認為英國是某種高級的‘整體’。把它的組成部分說成是‘整體’的‘部分’，宣稱‘部分’應絕對服從‘整體’并為之服務。” 〔51 〕這里的中心含義是“整體不能歸結為它的組成部分”。此后，人們對整體論又有了不同的理解與解釋，但筆者認為施穆滋對整體論的釋義最經(jīng)典，它足以說明公法部門法再發(fā)達也不能替代整體公法學或公法學總論，反而整體公法學的發(fā)展卻可以指導并豐富部門公法。所以，應再次強調(diào)的是：統(tǒng)一公法學理論就應該稱謂整體公法學理論，圍繞整體公法學理論構建相應內(nèi)容如原則、制度等。雖然，近段時間該理論的倡導者們已經(jīng)朝整體公法學轉向，但一開始的貿(mào)然和一直以來的堅持，卻不被人們認同。當然，這種整體必須是自覺地行動，需要有計劃地進行，包括對整體公法學范圍的思考。

（三）統(tǒng)一或整體公法學應該首先是一種理念或原則

龐大的公法要想建立統(tǒng)一的制度幾近天方夜譚，因為憑人類目前的智識與能力無法完成。筆者認為，這不能因此就否定整體公法之上無任何建樹，其實人類還是可以有所作為的，那就是統(tǒng)一公法或整體公法可以有理念或原則，或者說統(tǒng)一公法學或整體公法學首當其沖的應該是理念或原則。

法律意識是法的組成部分，它是人們對法律現(xiàn)象的思想、觀點、知識和心理的總和，因此必然有其基本概念來概括和表述。這些法律意識體系中的基本概念就是法律觀念。由于概括對象的同一性，形成了共同的法律觀念的概念表述。隨著社會生活關系的復雜，法律現(xiàn)象的領域擴大，單個基本概念已不能概括法的現(xiàn)實。除公平以外，效率、穩(wěn)定概念引入法律意識范疇，于是法律意識由數(shù)個基本概念構成，這些法律觀念通過以下形式表現(xiàn)：其一，法律觀念是理性原則。人們最初把觀念形態(tài)上的法稱為自然法，而法律觀念被抽象為公平。理性原則是對現(xiàn)實的科學的抽象。其二，法律觀念是法的價值觀。首先，任何法律本身體現(xiàn)某種法律精神；其次，法律觀念還體現(xiàn)人們的理想要求；再次，法律觀念也可能作為評價立法、執(zhí)法的一種標準。其三，法律觀念成為法律原則。17世紀英國的法官和議會都運用自然法的法律觀念作為指導思想，來確立各自的法律地位。立法至上、司法中的自然正義、對不當利益造成的損害進行賠償?shù)仍瓌t都是源于自然法的公平觀念?！?2 〕

就統(tǒng)一公法學或整體公法學而言，當下最為缺失的是其整體意義的理念、觀念或原則，而非制度，所以統(tǒng)一公法學理論最可能的貢獻在于應通過該理論的倡導，形成對公法學整體思考的觀念，從而指導公法學的進步與發(fā)展。筆者甚至認為，前述袁曙宏所提出的五種統(tǒng)一公法學制度其實更接近理念或原則，而不是制度本身，既現(xiàn)代公法主體原則、現(xiàn)代公法行為原則、現(xiàn)代公法程序原則、現(xiàn)代公法監(jiān)督原則、現(xiàn)代公法責任原則。另一學者鄧曄提出統(tǒng)一公法學制度，也應如此類推為權力法定原則、公眾參與原則、權利（權力）不得濫用原則、程序法定原則、適時處理原則、申請救濟原則、責任承擔原則。

（四）對公法學發(fā)展趨勢或走向的全面思考

統(tǒng)一公法學理論倡導者們的想法是將公法學統(tǒng)一或實現(xiàn)整體的發(fā)展與進步，雖然這種觀點不一定被接受或承認，但至少是對公法學發(fā)展趨勢或走向的思考，除了具有方法論意義之外，還具有前瞻性的憂患探索。

除統(tǒng)一公法學理論之外，比較多的是對公法學方法的思考，如學者鄭賢君就認為，公法的繁榮需要在學術意義上實現(xiàn)方法論的轉向，由原來不同程度上依附于其他學科方法的境況中擺脫出來，實現(xiàn)具備學科自主性的自足的學科體系，解決我國公法發(fā)展進程中形式主義方法論缺席為學術研究和法規(guī)范司法實施中的困境。開放的分析實證的公法方法論將純粹分析性的公法規(guī)范解釋與司法實施解決糾紛的規(guī)范解釋結合在一起，可解決純粹分析方法的科學性所回避的價值判斷，有助于在個案糾紛的解決過程中從事實中提煉和發(fā)現(xiàn)價值，為公法糾紛提供規(guī)范依據(jù)，協(xié)助并激勵公法的創(chuàng)新、發(fā)展與進步?！?3 〕

另一公法發(fā)展趨勢的主流觀點就是公法私法化，筆者也持這一觀點，但也有擔心：首先，在法治還不發(fā)達的中國，公法與私法本身就沒有達到一個相當高的水平，又何談被他化的問題。也就是說，對于中國公法而言，才剛剛離開起步階段，怎么忽然就趨向私法了？這是很多人的疑問。其次，公法即使私法化也不可能是全部，只是某一方面或某些內(nèi)容或形式。作為只有百年發(fā)展歷史的現(xiàn)代公法，其在調(diào)整對象、范圍、理論基礎、法律價值方面都有自己獨特或獨立的王國，即使有趨向私法的現(xiàn)象，是公法與私法的融合，而非僅僅公法學單方面的一廂情愿。再次，公法趨向私法是否說明公法漸漸地弱化了，甚至消亡，那么是否也就意味著公法學也將慢慢隱退或被私法取代？從發(fā)展的階段性上看，中國現(xiàn)代公法才剛剛擺脫幼稚，通過近三十年的不懈努力發(fā)展到今天，成為中國法治的重要內(nèi)容和標志，中國公法學也榮幸地成為“顯學”，這些我們都不否認。與此同時，我們發(fā)現(xiàn)：人類理性構建的公法大廈，已出現(xiàn)裂痕，不僅僅是結構本身，而是基礎有問題；結構有問題可以調(diào)整，基礎有問題，只能重來或另起爐灶。雖然我國乃至世界公法遠未達到另起爐灶的狀態(tài)，公法治理仍然如火如荼，但隱患的端倪已初見。從公法自身尋找突破一直是我們的努力，但效果并不顯著，如統(tǒng)一公法學理論，而市場經(jīng)濟的實行，民法的再次復興，其悠久的發(fā)展歷史和發(fā)達的現(xiàn)實，無疑為公法的發(fā)展指明了方向。而民法的包容性又為公法法提供了新的空間。至少，趨向私法的公法，可以從民法中找到回家的路。公法學也可以從民法學中培植自己的土壤。筆者并不否認公法與私法的相互融合，但主要是公法趨向私法，而非私法趨向公法。因為雖然傳統(tǒng)中國公法發(fā)達而私法纖弱，但這只是歷史而不是現(xiàn)實，近百年來，中國私法已有了長足的進展，且私法的基礎性地位尤顯突出，私法的理論基礎及手段、方式更適應市場經(jīng)濟的需要，與后現(xiàn)代的哲學、社會學、政治學高度一致。在公法的適用過程中可以通過私法規(guī)范補充或者填補漏洞，私法的契約自由精神逆向進入公法，就顯得更為迫切和有意義。因為，它可以填補公法中最為缺乏的精神——自由。〔54 〕

五、公法學發(fā)展的方向：公法私法化

在西方前資本主義時期以及中國漫長的歷史里，始終缺失飽含人文關懷的私法，充斥漫長歲月的恐怕只是表現(xiàn)為強制和命令，甚至是充滿暴力和血腥的公法。西方發(fā)展到資本主義時期，這一狀況出現(xiàn)了分野，公私法的劃分從紙上走向了現(xiàn)實。而在我國法學研究中，前有私法精神缺失，后有部門法“割據(jù)”，學科之間鴻溝極深，交流貧乏，公法、私法相互交織與連結的相關問題更是較少受到學界的青睞。但人為的法學切塊并不能阻擋或者代替實踐的催生，公法與私法的各種因素共存其中，彼此交織，其關系錯綜復雜，共存與沖突、融合與碰撞、矛盾與依存。如果我們固守公法的界限而拒斥對其他部門法尤其是私法的吸收，對整個法學研究無益。

私法不僅傳遞著人類理性的光輝意義，而且，私法本身也具有強大的生命力和普適性。在一個沒有私法傳統(tǒng)、沒有私法理念的國度，民主政治只能是烏托邦。實踐已經(jīng)證明，那種不是建立在發(fā)達的私法基礎上的公法不是什么真正的公法，而是官僚專制的變稱。平等、權利、自治、誠信、契約等精神，雖將是現(xiàn)代公法自身發(fā)展的必然趨勢，但是如果沒有私法的成熟完善，沒有私法精神的延展和滲透，恐怕這一趨勢的到來還要等待許久。因此，公法不僅不能斷絕與私法的聯(lián)系，恰恰相反，應該注重引入發(fā)達的私法中可以為公法所用的豐富營養(yǎng)，建構更多較為人性化的公法制度。

隨著時代的發(fā)展，經(jīng)濟全球化亦引領了法律全球化，在法律全球化潮流的熏染下，具有通識意義和共性特征的法律理念與法律實踐也在不知不覺間趨同。與此趨勢相應，公法在其獨自的發(fā)展路徑上也應當恪守這一通理。當今時代，公法的真諦并非僅存乎于制定了幾許細致周密的法律、構建了如何理想完美的法律系統(tǒng)，而存乎于是否熔鑄了一種法律精神，只有它才是法的真正生命之所系。換言之，公法的進步與發(fā)展及至臻于完善，究其實質離不開新的公法理念的演變和升華?！皼]有思想的變革就沒有其他變革”，〔55 〕這是至理名言，它道出了一種模式的變革，一項制度的完善終究離不開思想更新的肇始，思維方式變動的激活，最終達至具體舉措的催生。維特斯坦說：“難以確立的正是這種新的思維方式。一旦新的思維方式得以確立，舊的問題就會消失；實際上人們很難再意識到這些舊問題，因為這些問題是與我們的表達方式相伴隨的，一旦我們用一種新的思維方式來表達自己的觀點，舊的問題就會連同舊的語言外套一起被拋棄。” 〔56 〕

法學研究是一個宏大的系統(tǒng)工程，它如同一條運轉正常的流水線，需要各個方面的協(xié)作方能最大限度地發(fā)揮法治的作用。當下，法學研究日趨細化，雖然各部門法學日益精密，但同時也使部門間的聯(lián)系漸行漸遠。筆者認為，法學研究不單要探求法律部門間的區(qū)別，同時亦不能放棄法律部門間的聯(lián)系，特別是部門間具有共性的理念與規(guī)則因子，要建構一種在整體法律體系框架內(nèi)的各部門法間的溝通互聯(lián)機制以互相映照、互促提高。法治在中國的歷史還很短，其內(nèi)涵積淀難稱厚重，要實現(xiàn)特定的法治思想與具體的社會實踐的有序、良性互動，離不開中國的偉大實踐和變革，同時也離不開其他部門法特別是私法對其潛在的但可能更具本質意義的補白功能。所謂的私法精神，植根于人的生存價值，奠基于權利神圣、身份平等、互動合意、私法自治，孜孜以求于對人的終極關懷，這一精神對于公法的啟示應當是不言自明和綿長久遠的。放眼未來，公法與私法的相互交融、取長補短應當不是奢望。另外，公法私法化首先是憲法私法化 〔57 〕、行政法私法化等，而不是整體或統(tǒng)一公法私法化。