摘 要：少數(shù)民族習(xí)慣法是少數(shù)民族在千百年來(lái)生產(chǎn)生活實(shí)踐中逐漸形成，代代相傳、不斷完善進(jìn)而成為所有民族成員信守的行為規(guī)范，在民族地區(qū)人們的行為和價(jià)值取向方面有著極強(qiáng)的影響力。少數(shù)民族習(xí)慣法與制定法的沖突不僅影響當(dāng)?shù)氐奈拿鬟M(jìn)程也阻礙社會(huì)的發(fā)展，因此有必要探究二者的沖突進(jìn)而使二者達(dá)到平衡狀態(tài)。

關(guān)鍵詞：民族習(xí)慣法；婚姻法；沖突；調(diào)適

中圖分類號(hào)：D923.9 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2013）12-0131-02

一、少數(shù)民族婚姻習(xí)慣法概述

少數(shù)民族習(xí)慣法是民族地區(qū)的人們?cè)谏a(chǎn)生活中自發(fā)形成的產(chǎn)物，是民族地區(qū)人們的經(jīng)驗(yàn)和智慧的結(jié)晶，是我國(guó)廣大少數(shù)民族在千百年來(lái)的生產(chǎn)生活實(shí)踐中逐漸形成，世代相襲長(zhǎng)期存在，并為本民族成員所信守的一種習(xí)慣法。在這些習(xí)慣法規(guī)范中，婚姻習(xí)慣法所占的比重較大，也是與少數(shù)民族生存和繁衍密切相關(guān)的。少數(shù)民族習(xí)慣法是一種人文景觀，不同的地區(qū)少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣隨風(fēng)景而變換，這些豐富多彩的少數(shù)民族習(xí)慣法是我國(guó)各民族人民生活方式的一部分，是“活的法律”。

二、西北少數(shù)民族婚姻習(xí)慣法情況

在家庭婚姻領(lǐng)域內(nèi)，西北少數(shù)民族習(xí)慣法保留的數(shù)量多、內(nèi)容和形態(tài)完整。其中比較有代表性的是回族、藏族、維吾爾族的婚姻習(xí)慣法。

回族在婚姻締結(jié)上，《古蘭經(jīng)》認(rèn)為男12歲，女9歲就可以婚配[1]；一般穆斯林的婚姻是以雙方都是穆斯林為首要條件，不同宗教信仰之間締結(jié)婚姻，被認(rèn)為是婚姻的禁忌；按回族結(jié)婚習(xí)俗，男女雙方進(jìn)行宗教儀式才是合法夫妻。在離婚方面，回族婚姻習(xí)慣法有“守制期”制度，即回族女子改嫁或者在婚前應(yīng)當(dāng)期待4個(gè)月零10天，期滿后才可以決定是否再婚。離婚的方式主要有三種，協(xié)議離婚、調(diào)解離婚和訴訟離婚，當(dāng)前兩種方式無(wú)法解決問(wèn)題時(shí)，才以《婚姻法》為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行訴訟離婚。

藏族在婚姻締結(jié)上，男子17歲，女子15歲時(shí)就可以結(jié)婚。在一些偏遠(yuǎn)藏族自治州仍有一妻多夫或一夫多妻的現(xiàn)象。藏族婚姻中最大的禁忌就是近親結(jié)婚，無(wú)論母系還是父系血統(tǒng)，只要是親戚，都要回避聯(lián)姻。藏族離婚自由，手續(xù)比較簡(jiǎn)單，雙方同意并征得部落首領(lǐng)或者家長(zhǎng)的同意就可以正式離婚，離婚后雙方都可以另找對(duì)象，離婚后承擔(dān)撫養(yǎng)子女義務(wù)的一方往往不允許對(duì)方探望子女。

維吾爾族在婚姻締結(jié)方面，男子最早16歲，女子最早15歲便可結(jié)婚。僅在民政部門(mén)辦理結(jié)婚手續(xù)而沒(méi)有宗教證婚是得不到承認(rèn)的。丈夫是一家之主，有管理家庭和支配財(cái)產(chǎn)的一切權(quán)利，婦女無(wú)權(quán)過(guò)問(wèn)和處理家里的財(cái)產(chǎn)。在財(cái)產(chǎn)繼承上，一般由長(zhǎng)子或幼子繼承財(cái)產(chǎn)，女兒沒(méi)有繼承權(quán)。離婚分為休妻、授權(quán)離婚、協(xié)議離婚、通過(guò)司法程序離婚等方式，“塔拉克”休妻制，賦予男方口頭或書(shū)面方式通知對(duì)方要他離婚的單方面休妻權(quán)。

三、西北少數(shù)民族婚姻習(xí)慣法與婚姻法沖突之處

（一）與婚姻法原則的沖突

首先，受宗教影響比較大的民族習(xí)慣法，將“男女雙方信仰一致”看作結(jié)婚的首要條件。其次，才是男女雙方的自愿。同時(shí)很看重父母的同意以及宗教儀式在婚姻締結(jié)中的作用。在離婚方面，受封建和宗教意識(shí)的影響規(guī)定男女雙方一旦締結(jié)婚姻必須要廝守終生，不允許離婚，這些與婚姻自由原則相沖突。一些少數(shù)民族婚姻習(xí)慣法與一夫一妻制原則相沖突，在藏族婚姻習(xí)慣法中雖然一夫一妻是最普遍最基本的形式，但是在一些經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)的地區(qū)還存在少量的一夫多妻和一妻多夫的現(xiàn)象。再次，在少數(shù)民族婚姻習(xí)慣法中強(qiáng)調(diào)夫權(quán)至上，為維護(hù)男子權(quán)益提供了有力保證和文化基礎(chǔ)。比如在處理家庭事務(wù)方面，維吾爾族婚姻中男女雙方地位的不平等；在離婚方面的“守期制”制度和“塔拉克”休妻制[2]。

（二）與婚姻法規(guī)定的婚姻關(guān)系要件的沖突

首先，在實(shí)質(zhì)要件層面上，我國(guó)《婚姻法》規(guī)定男性最低婚齡為22周歲，女性為20周歲，少數(shù)民族婚姻習(xí)慣法對(duì)婚齡的要求往往早于國(guó)家規(guī)定。另外，《婚姻法》規(guī)定直系血親和三代以內(nèi)旁系血親不得結(jié)婚，少數(shù)民族婚姻習(xí)慣法對(duì)直系血親之間的婚姻也是嚴(yán)格禁止的，但對(duì)于旁系血親的范圍與婚姻法“三代以內(nèi)”的限制有所不同。比如回族習(xí)慣法中的“近親”不包括“姑表親”和“姑舅親”的婚姻形式。

其次，在形式要件層面上，我國(guó)《婚姻法》規(guī)定，不進(jìn)行登記的婚姻不發(fā)生法律效力。而少數(shù)民族婚姻則通過(guò)宴請(qǐng)親朋好友、舉行婚禮向眾人公示男女雙方的結(jié)婚。離婚亦要求申請(qǐng)登記，否則便沒(méi)有法律效力，離婚的方式有兩種：登記離婚和訴訟離婚。少數(shù)民族的婚姻不以登記結(jié)婚為婚姻成立條件，所以在離婚時(shí)一般以當(dāng)?shù)鼗蛘哂H戚中有威望的人主持，而不去民政部門(mén)辦理離婚手續(xù)。

（三）對(duì)少數(shù)民族婚姻習(xí)慣法與婚姻法沖突的思考

1.透析民族婚姻習(xí)慣法與婚姻法沖突的實(shí)質(zhì)

第一，普遍正義與特殊正義的沖突。國(guó)家法維護(hù)的是普遍正義，普遍正義是建立在現(xiàn)代契約關(guān)系基礎(chǔ)上的正義觀念。而少數(shù)民族長(zhǎng)期生活在“鄉(xiāng)土社會(huì)”的特定環(huán)境中，人們的正義觀是以倫理為本位的。實(shí)質(zhì)上這種普遍正義與特殊正義的沖突正是兩種正義觀、價(jià)值觀的差異與沖突。

第二，現(xiàn)代法律文化與傳統(tǒng)法律文化的沖突?，F(xiàn)代法律文化深受西方法律觀念的影響，主張“法治”、“維護(hù)人權(quán)”等理念，可以說(shuō)，現(xiàn)代法律文化是倡導(dǎo)自由權(quán)利和民主權(quán)利的“權(quán)利法”。而少數(shù)民族的法律文化是由各民族深厚的倫理道德理想所決定的，是強(qiáng)調(diào)親情義務(wù)與人情義務(wù)達(dá)到統(tǒng)一的“義務(wù)法”。

第三，移植法律與本民族特點(diǎn)的沖突。我國(guó)當(dāng)代國(guó)家制定法的基本框架以及許多細(xì)節(jié)都是依據(jù)近代西方傳來(lái)的觀念，借鑒西方的法制模式。少數(shù)民族習(xí)慣法是以其社會(huì)背景為基礎(chǔ)的民族行為規(guī)范，人們所慣用的習(xí)慣法必然會(huì)與國(guó)家制定法中從西方移植過(guò)來(lái)的那部分移植法發(fā)生沖突。

第四，國(guó)家意志與地方權(quán)力的沖突。隨著我國(guó)西部大開(kāi)發(fā)戰(zhàn)略的實(shí)施，西北少數(shù)民族地區(qū)產(chǎn)生了巨大的變遷，國(guó)家政策尊重少數(shù)民族的利益，幾乎滲透到社會(huì)的每個(gè)角落。然而在少數(shù)民族偏遠(yuǎn)的經(jīng)濟(jì)落后地區(qū)，仍有很多人把解決糾紛的希望寄托于民間組織，在這種社會(huì)組織中起關(guān)鍵作用的是地方權(quán)威的頭面人物。在國(guó)家意志與他所代表的地方權(quán)力發(fā)生沖突時(shí)，往往會(huì)起到阻礙法律實(shí)施的反作用。

2.民族習(xí)慣法與婚姻法沖突產(chǎn)生的原因分析

雖然國(guó)家法律已經(jīng)規(guī)定，在民族自治地方有權(quán)做出“變通”，但是在西北少數(shù)民族地區(qū)，人們往往更愿意服從于他們所習(xí)慣和熟悉的習(xí)慣法。在婚姻關(guān)系方面，西北少數(shù)民族都自有一整套地方性知識(shí)，只有適用于這套地方性知識(shí)的婚姻，才能具備婚姻在少數(shù)民族民眾心目中的“正當(dāng)性”。少數(shù)民族地區(qū)一般環(huán)境閉塞，人們生活?yuàn)蕵?lè)方式的選擇少，生理年齡一成熟自然就會(huì)談婚論嫁，特別是一些農(nóng)耕民族的生產(chǎn)力低下主要依靠結(jié)婚生子來(lái)獲取更多的勞動(dòng)力，人們往往選擇早婚早育多育?？傊ㄆ鹪从诹?xí)慣，法的成長(zhǎng)遵循著由習(xí)慣法再到成文法的規(guī)律。再者，從國(guó)家法的角度來(lái)說(shuō)，國(guó)家制定法一般都是經(jīng)過(guò)非常嚴(yán)密的科學(xué)論證，盡管如此也不能包括所有合理因素的行為規(guī)則，因?yàn)樯鐣?huì)生活是千變?nèi)f化、紛繁復(fù)雜的，國(guó)家制定法的穩(wěn)定性使其不能很快適應(yīng)社會(huì)生活的發(fā)展。因此，造成一些國(guó)家法在少數(shù)民族地區(qū)遭受冷遇，而習(xí)慣法則十分活躍。

四、西北少數(shù)民族婚姻習(xí)慣法與婚姻法的調(diào)適

日本法學(xué)家千葉正士曾說(shuō)過(guò)，“習(xí)慣法與制定法實(shí)際上也是不可分割地同時(shí)存在著?！盵3]習(xí)慣法并不必然代表落后和過(guò)去，社會(huì)秩序的構(gòu)建依賴于國(guó)家法與習(xí)慣法的共同作用[4]。因此我們要使少數(shù)民族婚姻習(xí)慣法最大限度與我國(guó)《婚姻法》相調(diào)適。

（一）立法方面

立法變通權(quán)是我國(guó)法律賦予民族自治地方特有的權(quán)力，但變通權(quán)應(yīng)當(dāng)正確合理地行使，不能脫離民族自治地方的特殊性地位，法律活力的發(fā)揮程度植根于民族體內(nèi)，對(duì)民族傳統(tǒng)特點(diǎn)了解得越透徹，法的制定和運(yùn)行越適合民族實(shí)際，實(shí)施效果也就越好。因此，在少數(shù)民族地區(qū)變通立法必須以習(xí)慣法、少數(shù)民族所普遍遵循的宗教習(xí)慣法為淵源，吸收其中優(yōu)秀成分，將民族共同的價(jià)值追求上升為制定法，使其成文化、規(guī)范化、合理化。

（二）民間自治方面

梁治平曾說(shuō)過(guò)，“習(xí)慣法與國(guó)家法這兩種不同的知識(shí)傳統(tǒng)之間缺少一種內(nèi)在和有機(jī)的聯(lián)結(jié)，習(xí)慣法與國(guó)家法實(shí)有‘?dāng)嗔选盵5]。因此有必要構(gòu)建民間協(xié)調(diào)平臺(tái)，建立民族婚姻習(xí)慣法和國(guó)家法的有機(jī)切入點(diǎn)。依靠村民自治委員會(huì)可以將民族習(xí)慣法納入國(guó)家法以外的村民自治體系，同時(shí)吸收一定數(shù)量的宗教權(quán)威人員來(lái)實(shí)現(xiàn)協(xié)調(diào)平臺(tái)的創(chuàng)建?；鶎幼诮虉F(tuán)體是地方民間糾紛解決機(jī)制中不可或缺的部分，應(yīng)當(dāng)予以高度重視和充分信任，發(fā)揮其協(xié)調(diào)平臺(tái)作用。

（三）文化教育方面

西北少數(shù)民族地區(qū)一般處于經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)的地區(qū)，文化教育事業(yè)相對(duì)落后，多子多福、早婚早育的婚姻觀念始終占據(jù)主流地位，青年男女在沒(méi)有享受到更多教育機(jī)會(huì)的同時(shí)選擇了過(guò)早地承擔(dān)傳宗接代、繁雜的婚姻生活。因此，改變落后的生活模式必須把教育放在重要的位置，同時(shí)要大力宣傳國(guó)家婚姻法律制度，讓少數(shù)民族的民眾充分了解國(guó)家制定的婚姻法，從而優(yōu)先遵守國(guó)家法律制度。

（四）宗教方面

在西北地區(qū)，大部分民族的習(xí)慣法受伊斯蘭教的影響較深，因此可以通過(guò)宗教界人士對(duì)于伊斯蘭教教義進(jìn)行符合時(shí)代發(fā)展的合理解釋?！豆盘m經(jīng)》等經(jīng)典是亙古不變的，但是對(duì)于經(jīng)典的詮釋?xiě)?yīng)該是與時(shí)俱進(jìn)的，這種宗教信仰應(yīng)該是動(dòng)態(tài)發(fā)展，不斷適應(yīng)現(xiàn)實(shí)社會(huì)的發(fā)展，應(yīng)運(yùn)用其積極因素解決社會(huì)進(jìn)程中出現(xiàn)的新問(wèn)題并對(duì)之加以詮釋和規(guī)范。

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