摘 要：商事擔保源出于民事擔保，指商主體基于債權安全或融資之目的，以第三人信譽或特定財產確保債權實現的商行為。商事擔保與民事擔保呈現出不同的特征，而商事擔保媒介融資功能的產生有利于商主體良性發(fā)展，最終促成了商事擔保在形式與實質上的相對獨立。商事擔保確保債權安全功能與媒介融資功能在不同的商事擔保方式中具備不同的強度。從商法價值論角度來講，商事擔保制度完成了由側重維護交易安全價值和交易公正價值到以維護交易效率價值和交易自由價值為主，兼顧維護交易安全價值和交易公正價值的轉型。

關鍵詞：商事擔保 相對獨立性 媒介融資功能

一、 商事擔保作為完整概念的提出

（一） 商事擔保的定義與本質

商事擔保是指商主體基于債權安全或融資之目的，通過約定或法定，以第三人信譽或特定財產確保債權實現的行為。商事領域里的擔保，分為商人保和商事擔保物權。商人保主要指商主體的保證，商事擔保物權包括抵押、質押、留置、優(yōu)先權制度等典型擔保物權以及若干非典型擔保物權。

究其本質而言，商事擔保是基于商人中心主義的，以相對商行為為主、包括部分絕對商行為的綜合性商行為。首先，在我國只有商主體才具備為商事擔保的資格；其次，商事擔保是各種不同類型的具體擔保行為的集合概念，一方面幾乎所有的意定擔保都被納入相對商行為的商事擔保中，另一方面，《海商法》所規(guī)定的船舶優(yōu)先權、《物權法》所規(guī)定的企業(yè)之間發(fā)生的留置權等商行為屬于法定的絕對商行為，該類行為只可能發(fā)生于商事法律關系之中。

（二）商事擔保的特征

1.適用主體特定性。商事擔保的創(chuàng)設應當由商主體進行，這是由于商事擔保是一種商行為，基于我國學界通說：商行為是商主體所從事的以營利為目的的經營行為，故一般民事主體不得為商事擔保行為。例如，就甲銀行與乙企業(yè)發(fā)生的一項借貸關系，甲乙合意由乙企業(yè)以自有生產設備設定抵押，自然人丙與甲協(xié)議由其名下若干處不動產設定抵押，此時由乙企業(yè)設立的擔保物權就屬于商事擔保物權，而由自然人丙設立的擔保物權則由于創(chuàng)設主體資格不具備，而不屬于商事擔保物權，僅屬于（狹義上的）民事擔保物權。

2.相對獨立性。商事擔保相對獨立包含形式與實質兩個層面：形式上的相對獨立是指，我國商事擔保在總體上適用《物權法》《擔保法》關于擔保的一般規(guī)定，但某些具體制度與民事擔保有差異，甚至存在專屬于商事擔保的制度；實質上的相對獨立是指，商事擔保體現出對擔保從屬性的緩和乃至否定。具體來說，某些種類的商事擔保的成立并不以債權的事先存在為前提條件，亦不依附于所擔保之債權的移轉而移轉。傳統(tǒng)觀點認為，擔保必然嚴格從屬于其所擔保之債權，無債權便無擔保。然而，商事擔保中以“擔保信用之授受（金融之媒介）為目的，若使其嚴格遵循從屬性原則，將不利于金融交易之發(fā)展”。商事擔保的相對獨立性以最高額抵押制度最為典型?！段餀喾ā返诙倭闳龡l規(guī)定：為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續(xù)發(fā)生的債權提供擔保財產的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權限額內就該擔保財產優(yōu)先受償；第二百零四條規(guī)定：最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓，但當事人另有約定的除外。據此，最高額抵押在設立與轉讓環(huán)節(jié)都體現出了相對獨立性。在實踐中，相對獨立、自由流通的商事擔保更能發(fā)揮金融市場的作用，深入發(fā)揮媒介融資功能，維護和發(fā)展商法交易自由之價值。

3.功能上的雙重性。商事擔保具有確保債權安全與媒介融資雙重功能，其中確保債權安全功能是指商事擔保通過第三人信譽或特定財產確保債權人收回到期債權或取得擔保物變價之優(yōu)先受償權利；媒介融資功能是指商主體以設立各種形式的商事擔保為途徑，實現企業(yè)擴大再生產資金的融通。相比之下，民事擔保則以確保債權安全功能為主，雖然我們不否定其設立使得債務人企業(yè)也更為便利地實現了資金融通之目的，但通過審視商行為的涵義則不難發(fā)現，商事擔保行為是商主體在商事經營活動中的行為，其本身具有營利性、反復性的特點，這與民事行為中偶然發(fā)生的資金融通行為絕不相同。商事擔保功能上的雙重性使其不僅可以充分保護債權人合法權益，而且能夠最大程度地維護債務人健康生產運作。

二、 商事擔保的制度發(fā)生學探析

商事擔保源出于民事擔保。我們承認，在市民社會中發(fā)生的擔保行為在歷史上先于民法規(guī)定的擔保法律制度而產生，同樣商事擔保制度的其產生也走過了一條“商事擔保行為先行產生——形成商業(yè)習慣——商事立法最終確認”的路徑。

傳統(tǒng)民法視角下的擔保主要保障債權人的法益，從確保債權實現的角度設計各項擔保制度。擔保物權的產生即首先是為了解決百姓之間的經濟交往中所出現的到期債權無法獲得清償的問題，其創(chuàng)設之初衷是保護債權人的法益。隨著民商法學的發(fā)展，公平正義的理念被引入擔保的制度設計，擔保制度遂以平等保護債權人與債務人法益為目標，在到期債權無法獲償的情況下，即維護債權人的期待利益，又盡量避免債務人遭受明顯高于債務的損失。這里最顯著的一點是建立了“流質條款無效”的制度，《物權法》第一百八十六條規(guī)定：抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有；第二百一十一條規(guī)定：質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有；《擔保法》第四十條規(guī)定：設立抵押權同時抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移債權人所有。上述制度設計，意在將市場評估環(huán)節(jié)引入擔保，平等地顧及債權人得所清償與債務人財產權得到保護。

商事擔保本身屬于特殊的民事擔保，它符合民事擔保的一切構成要件。首先，商事擔保的設立由一種特殊的民事主體——商事主體來進行；其次，商事擔保作為一種以相對商事行為為主、包括部分絕對商事行為的綜合性商事行為，其具體制度內容與民事擔保的內容高度重合。實際上，擔保作為總括性的法律制度，是一種基本兼容民事擔保與商事擔保的設計。我們可以據此得出這樣的判斷：商事擔保必然屬于（廣義的）民事擔保，民事擔保在創(chuàng)設主體適格的情況下成為商事擔保，這兩者不是對立關系，而是特殊與一般、被包含與包含的關系。

三、 我國商事擔保媒介融資功能的產生

我國采用民商合一的立法模式，商事擔保作為一類主要屬于相對商行為的擔保行為，被大量合并規(guī)定于擔保制度的相關條文中。《擔保法》第二條規(guī)定：“在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中，債權人需要以擔保方式保障其債權實現的，可以依照本法規(guī)定設定擔保?！憋@然，此處的債權人屬于廣義上的民事主體。依據本條規(guī)定，設立商事擔保的主體應當是債權人，而設立商事擔保之目的則是“保障其債權實現”?，F行《擔保法》于1995年通過并施行，在當時經濟過熱、銀行盲目貸款、行業(yè)重復建設嚴重的不利環(huán)境下，立法者意圖將確保債權安全這一民事擔保與商事擔保的“共有”功能作為主流，從而達到保護金融機構債權實現的目的，無疑是十分可取的。但從商法平等保護交易雙方的角度來看，商事擔保法律關系的雙方當事人很容易因為財力上的差距導致實質上的非正義。例如，金融機構往往憑借強大財力取得優(yōu)勢經濟地位，而與此同時廣大中小企業(yè)在貸款方面遭遇較大困難。

為從制度設計層面平衡優(yōu)勢債權人與劣勢債務人的地位，我國商事擔保制度也設置了媒介融資功能?！段餀喾ā返谝话侔耸粭l規(guī)定：“經當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體經營戶、農業(yè)生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優(yōu)先受償。”據此，債務人受到限制的處分權乃是以概括的形式出現的財產，而在浮動抵押財產總和范圍內的某項具體財產仍然可以自由處分，且根據本條之規(guī)定，債權人有權優(yōu)先受償的財產范圍限定在“實現抵押權”之時，也即在設立浮動抵押時的財產不會必然結晶成為固定抵押。我國商事擔保關于浮動抵押的制度設計，有利于抵押人在獲得資金的同時，不受任何影響與妨礙地繼續(xù)開展產經活動。

總之，商事擔保媒介融資功能有利于商主體良性發(fā)展，其從無到有是社會主義市場經濟條件下的歷史必然。

四、 商事擔保媒介融資功能的發(fā)揮

（一） 不同功能維度上的功能發(fā)揮

商事擔保所具有的確保債權安全與媒介融資雙重功能，分別在債權人方面與債務人方面的不同維度發(fā)揮作用，故需要從兩個主體的視角進行分析。

第一，對于債權人而言，運用商事擔保特別是商事擔保物權，主要是為了確保債權實現?！熬蛡鶛嗳硕?，幾乎無人企圖債務人到期不清償債務，而實現擔保物權以收回債權。”商事擔保對于債權人的主要功能是債權保全，因為債權人通過商事擔保的設置，對債務人的借款行為追加了一個“還債壓力”，以此督促其審慎使用借款，認清投資風險，積極尋找利潤，最終保障債權人收回借款本金及利息。在現實生活中，金融機構發(fā)生債權債務關系是方法，獲得投資收益是目的，而在債權債務法律關系之上增設擔保法律關系則是確保債務人償還債務的“安全閥”。故而對于債權人來說，商事擔保發(fā)揮的是確保債權實現的功能，維護的是商法領域中的交易安全價值。

第二，商事擔保的媒介融資功能僅對債務人發(fā)生意義。利用商事擔保進行融資是針對債務人而言的，企業(yè)融資擴大再生產是謀取更多利潤的手段，而通過商事擔保的融資不啻為“手段的手段”。在企業(yè)自有資金不足時，為了保證自身持續(xù)運營與健康發(fā)展，最通常、最便捷的籌資途徑是向金融機構融資。市場經濟的不斷發(fā)展已經使得商事擔保具備了相對獨立性的特征，對于債務人而言，運用在先創(chuàng)設的商事擔保獲得貸款，往往是在若干筆債權發(fā)生之前就預先設立交換價值巨大的擔保，這種行為不存在確保金融機構之債權安全的動機，合理的解釋是，債務人僅僅企圖通過對債權人設立商事擔保而達成融資目的。換言之，商事擔保對債務人發(fā)揮的是媒介融資功能。

（二） 媒介融資功能在不同類型的商事擔保中的發(fā)揮

商事擔保的確保債權安全功能與媒介融資功能在不同的商事擔保方式中有不同形式的體現，因擔保形式的不同而具備不同的強度。就媒介融資功能而言，意定擔保的“力”（macht）強于法定擔保；就確保債權安全功能而言，則正好相反。對于債權人來說，商人保是基于無形的商業(yè)信譽而作出，其本質仍然是擴大了清償范圍的債權，其確保債權安全的功能尚受到第三人資產狀況的制約，商事抵押的設立使債權人有了物的擔保，但相較于商事質押，不轉移占有的抵押權對債務人形成的“還債壓力”仍不及后者；在商事留置權與優(yōu)先權，由于二者均為法定商事擔保，只要符合一定要件便可對債務人發(fā)生效力，因此它們對債權人具有最強的確保債權安全功能。對于債務人來說，商人保僅負擔一種可期待的信用關系，此情況下進行的融資沒有物權受限；商事抵押是商事擔保物權中最有利于融資的擔保形式，其對物權進行限制但不轉移物的占有，可使債務人在繼續(xù)使用抵押物的條件下獲得資金；絕大多數商事質押已經轉移了物的占有，債務人在一定時期內無法繼續(xù)對質押物進行使用、收益；商事留置權與優(yōu)先權基于法定條件發(fā)生，本身即為救濟債權人而設計，則無從談起融資功能。

五、結束語

商業(yè)的發(fā)展導致擔保行為在商事領域出現了形式與實質上的嬗變。從價值論角度來講，企業(yè)在市場經濟活動中追求更大的利潤與更高的效率，為商事立法確定了“交易安全、交易公正、交易效率、交易自由”的基本價值，商事擔保制度在維護債權安全與債權法律關系雙方當事人事后正義的基礎上，又承擔了保證債權實現的效率與促進融資自由的更為重要的使命。相較于民事擔保強調安全、公正，商事擔保的特殊之處就在于，它在此基礎上更側重于通過符合商業(yè)需求與習慣的制度設計，幫助商主體取得效率利益和促進資本的自由融匯。在這一背景下，商事擔保制度不但形成了相對獨立性的特征，而且完成了由側重維護交易安全價值和交易公正價值到以維護交易效率價值和交易自由價值為主，兼顧維護交易安全價值和交易公正價值的轉型。（作者單位：1.四川省社會科學院法學研究所；2.西南政法大學法學院）

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參考文獻

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