摘 要：股東與公司之間是依合同成立的債的關系，設立人設立公司即是在向公司發(fā)出要約。公司經依法登記設立時，要約生效，同時公司也作出承諾并且承諾生效。

關鍵詞：公司設立人，公司設立要約

根據《公司法》的規(guī)定，公司的設立需要具備特定的條件。想要設立公司的人，為了設立公司而進行一系列民事行為。在進行這些民事行為時，公司沒有成立，這行為只是想要設立公司的人單方進行的。而正是這些單方的行為影響著公司設立后股東與公司之間的權利義務關系，或者股東對公司的股東權，或者公司請求股東補足出資差額的請求權及其他股東的連帶責任，或者就公司設立準備階段對第三人的侵權產生的責任分配等等。所以，如何規(guī)范這些與設立的公司有關而且發(fā)生在公司設立前的行為，明確這些行為的性質，以確定這些行為所引起的法律后果，對明確公司與股東之間的權利義務關系，對完善公司制度具有重要意義。

一、公司設立準備階段的行為概述

想設立公司的人為設立公司而進行準備行為的法律性質，當前主要有以下四種學說：一是無因管理說，認為發(fā)起人與公司之間的關系為無因管理關系。二是為第三人利益合同說，認為發(fā)起人因發(fā)起設立公司與他人所締結的法律關系，是以將來成立的公司為受益人的合同。三是設立中公司機關說，認為發(fā)起人是設立中的公司的機關，因設立行為所產生的權利、義務自然歸屬于將來成立的公司。四是合伙、機關二元說，認為發(fā)起人是發(fā)起人合伙中的成員，同時發(fā)起人作為一個整體又是設立中公司的機關。[1]

以上幾種學說都存在一定的缺陷。首先，設立中的公司的機關說存在重大的矛盾。公司經依法登記而成立，取得獨立的主體人格，在依法登記前，不可能有“機關”存在。公司的手不可能延伸到其誕生之前。如果在成立前已有能為意思表示的機關，那么不僅違背法理，而且違背登記取得法律人格的規(guī)定。所以，所謂的設立中公司機關說和合伙、機關二元說均不可取。其次，無因管理說，也有同樣的問題，在公司成立前，公司不具有主體資格，還沒有進入法律社會之門，有什么需要管理的？最后，為第三人利益說，克服了“公司機關說”所面臨的矛盾，但這不符合公司成立后也承擔發(fā)起人對公司設立的義務的實踐。

想要知道在公司設立準備階段進行的行為的性質，就必須回到行為本身來認識，而且要將行為與將引起的法律后果結合起來加以認識。公司成立后，設立人和公司之間建立特定的民事法律關系，是平等的民事法律關系，必須遵循民法的平等原則，即任何一方不能把自己的意思強加給對方，公司設立人不能把自己的意思強加給公司，而公司也不須承受設立公司的人強加的義務。公司成立后要對股東承擔義務，除非它自己愿意承擔，因為法律不可能強制規(guī)定在沒有經過主體同意的情況下就成為股權的義務主體，而任何法律主體不可能帶著“原罪”來到平等的法律世界。公司對股東負有義務，只能是因為公司愿意承擔，公司自己為股東設立股權。同時設立人為設立公司而進行出資，為自己設定繳納出資的義務，也只能是基于公司設立人的自愿。所以，很明顯，公司設立人與成立的公司之間是互負對價的合同之債關系，而公司設立人為設立公司進行的行為，作為法律行為，是在為要約；受約人是成立的公司，要約在公司成立時生效，同時公司成立時對設立人承諾并且承諾也生效，公司與股東之間的合同成立并生效。

二、公司設立要約

（一）公司設立要約的要約人

公司經依法登記設立，在設立前不具有法律主體資格，無民事權利能力，也當然無民事行為能力。設立人為了與公司成立債的關系，以享有股權，同時對公司承擔出資義務，需要通過法律行為，為自己設定義務以換取公司為其設定權利，這需要雙方就權利和義務訂立合同。在公司成立前，設立人為設立公司進行的活動就是在向公司發(fā)出要約，在為要約行為，要約人是公司設立人。

公司設立人是指公司設立時的所有公司股東。根據《公司法》的規(guī)定，我國公司包括有限責任公司和股份有限公司。關于有限責任公司的設立，《公司法》在公司依法設立前就使用了“股東制定的章程”、“股東認繳”、“股東出資”、“股東繳納出資”等“股東”概念，這造成了矛盾，因為股東法律地位因享有股權而獲得，而股權是公司為股東設定的，所以股東以公司的存在為條件，公司即沒有成立，就不可能有股東。股份公司的設立包括發(fā)起設立和募集設立，發(fā)起設立公司由發(fā)起人認購公司應發(fā)行的全部股份而設立公司，募集設立公司由發(fā)起人認購公司應發(fā)行的部分股份，其余向社會公開募集或向特定對象募集而設立公司。股份有限公司設立時股東包括發(fā)起人股東和認股人股東，在設立前為發(fā)起人和認股人。其實，可用發(fā)起人包括《公司法》中出現(xiàn)的有限責任公司設立前的“股東”，即可用發(fā)起人包括有限責任公司設立準備階段的設立人和股份有限公司的發(fā)起人。公司成立后成為發(fā)起人股東。公司設立人則包括有限責任公司發(fā)起人、股份有限公司發(fā)起人和股份有限公司募集設立的認股人，公司成立后成為設立人股東。區(qū)分設立人股東和發(fā)起人股東，是為了明晰其對將成立的公司的不同權利義務。募集設立公司，認購人的認購行為發(fā)生在公司設立準備階段，而且意在設立公司，事實上也構成了為設立公司而在準備條件，是公司的設立人。只是認購人的認購行為與發(fā)起人在公司設立準備中處于不同的法律地位。

所以，對公司而言，發(fā)起人、認購人均是設立人，在公司成立后成為公司的設立人股東，而發(fā)起人、認購人因在公司設立準備階段參與程度不同，他們對公司的具體權利義務也可能不同，比如發(fā)起人補繳出資連帶責任，發(fā)起人股份轉讓限制等。如果，公司設立要約法律行為不成立，那么股份有限公司的發(fā)起人與認購人的過錯責任也不同，比如發(fā)起人對認股人負返還出資及利息責任等。

要約人或設立人需要滿足法定的條件。設立人為商事性的要約行為，需要具備商法規(guī)定的特定條件。首先是人數條件。要約人的人數要滿足將成立的公司的要求，如果成立有限責任公司，那么設立人只能是五十人以下，如果成立一人有限責任公司，設立人只能是一個人；股份有限公司設立人應該在二人以上。其次是設立人特殊身份限制。比如，股份有限公司須有半數發(fā)起人在中國境內有住所等。

（二）公司設立要約受約人

公司設立要約的受約人是特定的人，是經依法登記成立的公司。公司在成立前不具有主體資格，不能進行民事活動，不可能是受約人。必須待公司成立，公司才能對設立人的要約承諾，為設立人設定股東權，同時享有和行使設立人為其設定的權利。公司成立是行政行為的結果，屬于法律事實。設立人向行政機關申請設立公司登記，與行政機關發(fā)生行政法律關系，雖然行政行為最終會產生了民事法律后果，但不能改變行政機關在公司登記、頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照過程中公權力性質，即公司是否成立取得法人資格，不是設立人意思的當然效果，而是行政權力的效果。設立人為成立公司而準備條件，會發(fā)生民事法律關系，是民事法律關系的當事人，也會發(fā)生行政法律關系，是行政法律關系中的行政相對人；相應的，設立人是民事法律關系中權利義務的主體，是行政法律關系中行政管理的對象。公司成立后，成為法律主體，依法享有民事權利能力和民事行為能力，并獨立承擔法律責任，才可以成為公司設立要約的受要約人。

（三）公司設立要約的要約內容

公司設立要約行為是要式法律行為，行為的成立需要具備特定的形式。要約行為的內容體現(xiàn)在制定的章程中。各設立人依約定向公司轉移特定的財產，并為公司的成立準備其他物質的、組織的條件；同時，作為對價公司需要承諾設立人享有特定的股權。轉移給公司的財產通常包括貨幣、實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產。依據法律規(guī)定，在公司設立前需要對這些財產作出特定的安排，比如，非貨幣財產出資需要驗資、“過戶”，貨幣需要存入特定的賬戶。需要說明，這些財產在公司成立前，產權并沒有轉移給公司，非貨幣財產物權人仍為出資人，貨幣財產由發(fā)起人共同享有對銀行的債權。股權包括，按照特定的條件取得股份收益的權利，參與公司管理的權利，依照條件轉讓股份權利等。

（四）公司設立要約的生效

要約生效的時間因對話與否而有不同。向對話人發(fā)出要約，采取了解主義，即要約人了解要約時開始生效。向非對話人發(fā)出要約，采取到達主義，即要約送達受要約人時生效。[2]設立人向將成立的公司發(fā)出要約，采取到達主義，即公司成立要約到達公司，要約開始生效。公司的成立同時也是公司承諾并且承諾生效的時間。承諾生效，設立人與公司之間的合同成立并生效，公司可以依約受領設立人支付的財產。所以，公司依法登記成立，會產生以下民事法律后果，一是公司取得民事法律主體資格，進入法律社會之門；二是設立人向公司發(fā)出的要約到達受約人，要約生效；三是公司對設立人作出承諾，并且承諾生效；四是公司開始受領設立人轉移的財產，可以依約行使對設立人的出資財產給付請求權；五是設立人取得股東資格，可以行使股東權利。

如果設立人申請設立公司，不能獲得批準，那么公司設立要約不可能到達受要約人從而不可能生效。法律行為不生效，通常會引起設立人之間恢復原狀、有過錯的設立人承擔相應的法律責任等法律后果。（作者單位：四川省社會科學院法學研究所）

參考文獻：

[1] 周友蘇，著.新公司法論[M].北京：法律出版社，2006年2月第1版，123-124.

[1] 崔建元，主編.合同法[M].北京：法律出版社，2010年2月第5版，47.