【摘 要】大規(guī)模融資的需要催生了公司對外擔(dān)保的蓬勃發(fā)展，但不規(guī)范的公司對外擔(dān)保常常威脅到相對人的權(quán)益，在相對人已履行了審查義務(wù)的情況下，肯定公司對外擔(dān)保協(xié)議的效力，既能夠有效保障相對人權(quán)益，又能夠促進公司合理審慎進行對外擔(dān)保事務(wù)。

【關(guān)鍵詞】對外擔(dān)保;相對人;權(quán)益保障

1.公司對外擔(dān)保的種類

公司對外擔(dān)保依據(jù)擔(dān)保對象的不同，可劃分為一般擔(dān)保和特殊擔(dān)保。一般擔(dān)保是公司向與其沒有特殊利害關(guān)系的其他企業(yè)或個人提供的擔(dān)保。特殊擔(dān)保又稱關(guān)聯(lián)擔(dān)保，是公司依擔(dān)保協(xié)議向與其有特殊利害關(guān)系的企業(yè)或個人提供的擔(dān)保。前者體現(xiàn)在我國新《公司法》的法條規(guī)定上為第16條第1款“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議后者體現(xiàn)為第16條第2款“公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議”。

公司對外擔(dān)保按照企業(yè)集團內(nèi)部擔(dān)保的方向分為向下游擔(dān)保、向上游擔(dān)保、橫向擔(dān)保。企業(yè)集團是指具有獨立法律地位的受支配企業(yè)同意管理的企業(yè)聯(lián)合。[1]依據(jù)其內(nèi)部控制與被控制的關(guān)系，有母公司和子公司之分。向下游擔(dān)保是指母公司（法人股東）從自身利益或集團利益出發(fā)，為子公司的債務(wù)擔(dān)保，以追求規(guī)模效益。向上游擔(dān)保是由子公司向母公司（法人股東）的債務(wù)提供擔(dān)保。這種擔(dān)保英美法在立法控制中較為嚴格。橫向擔(dān)保是指同一企業(yè)集團內(nèi)的子公司之間互相擔(dān)保。此種擔(dān)保只要子公司之間并非由于它們共同控制股東的個體利益，一般被認定為有效[2]。

2.公司對外擔(dān)保的主要原因

現(xiàn)實中公司對外擔(dān)保行為大量存在，近兩年更呈現(xiàn)出“井噴”狀態(tài)。這表明，公司對外擔(dān)保有其內(nèi)在必要性：

2.1資金優(yōu)化配置的需要

公司的正常運轉(zhuǎn)離不開資金融通。但其先決條件是有一定的信用機制，保證到期資金需求者能夠按時將資金連同資金使用的對價支付給資金供給者。擔(dān)保制度能夠保證債權(quán)人的債權(quán)優(yōu)先受償或者增加債權(quán)的受償來源，正是資金融通過程中信用保證機制之一。在后金融危機時代的中國，央行不斷緊縮銀根，中小企業(yè)營業(yè)利潤減少，資金的需求急劇增加，這就促使公司擔(dān)保有著很大的應(yīng)用空間。

2.2公司生存競爭的需要

現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下經(jīng)濟交易紛繁復(fù)雜，公司交易或合作的相對人為了強化債權(quán)往往以公司提供擔(dān)保為交易或合作的條件。對于大多數(shù)公司最重要的債權(quán)人—商業(yè)銀行更是如此。在資金不夠充足的時候，公司就會求助其他公司為其提供擔(dān)保。公司對外擔(dān)保后，一種情況下能得到擔(dān)保對象將來投桃報李的承諾，承諾將來本公司遇到資金困難時也提供相應(yīng)的擔(dān)保?；蛘吣艿玫揭欢〝?shù)額的保費。但無論用何種方式，公司對外擔(dān)保，一方面能夠是公司正常交易或合作進行的必要條件；另一方面能夠?qū)⒐镜拈e置資源—信用充分利用，達到資源優(yōu)化配置目的。

2.3企業(yè)集團發(fā)展的需要

當(dāng)今世界，公司集團化態(tài)勢猶如潮水。通過構(gòu)建集團公司，能夠使市場交易內(nèi)部化，通過上層管理直接調(diào)控使資源能夠快速有效優(yōu)化配置，從而達到整個集團利益的最大化。集團內(nèi)部成員之間進行互保就是追求一體化的經(jīng)濟利益的具體體現(xiàn)。當(dāng)集團公司的某一成員需要融資時，其他關(guān)聯(lián)公司為其提供擔(dān)保之類的經(jīng)濟支持，合乎情理?！霸诖朔N情形下，為了使整個企業(yè)集團獲致最大利益，母公司之負責(zé)人當(dāng)然希望能夠充分利用集團內(nèi)債信較佳之分子公司的信用，以進行融資行為。債信較佳之分子公司時常被設(shè)計出任債信不良之關(guān)系企業(yè)的保證人，以使這家債信不佳之關(guān)系企業(yè)能獲得貸款，或者使之降低取得融資的成本?！盵3]

可見，公司對外擔(dān)保成為公司正常交易的潤滑劑，企業(yè)集團高速發(fā)展的必要部件，以及市場經(jīng)濟高效運轉(zhuǎn)的催化劑。要保證市場資本資源有效配置、交易安全且順利進行，公司對外擔(dān)保勢在必行。

3.對外擔(dān)保中相對人的權(quán)益保障

相對人的權(quán)益保障關(guān)鍵點在于公司違規(guī)對外擔(dān)保情況下對外擔(dān)保合同的效力認定問題。若公司對外擔(dān)保合同有效，則其權(quán)益不存在受到侵犯的問題，若認定無效，則需要通過一定的手段達到救濟目的。

對于公司違規(guī)對外擔(dān)保，實務(wù)中主要存在兩種觀點，一種認為新《公司法》第16條和第122條中關(guān)于公司對外擔(dān)保的規(guī)定屬于強制性規(guī)定，類比《合同法》第52條第5項— “合同有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的情形，無論是訂立合同的形式、程序還是內(nèi)容，應(yīng)認定為無效”的規(guī)定，應(yīng)認定公司違規(guī)對外擔(dān)保無效。另一種觀點認為，新《公司法》16條和122條是強制性規(guī)定，但是由于其是對公司董事、股東和實際控制人的內(nèi)部人員管理行為，違規(guī)后對于作為已經(jīng)履行審查義務(wù)的擔(dān)保債權(quán)善意相對人仍然有效。

從法條性質(zhì)來看，《公司法》第16條和第122條屬于管理性規(guī)范，違反這項規(guī)范并不能當(dāng)然認定公司對外擔(dān)保行為無效。最高人民法院副院長奚曉明先生曾在全國民商事審判工作會議上發(fā)言指出：強制性規(guī)定包括管理性規(guī)范和效力性規(guī)范。管理性規(guī)范是指法律及行政法規(guī)未明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范。效力性規(guī)范是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范，或者雖未明確規(guī)定違反之后將導(dǎo)致合同無效，但若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的規(guī)范。我國新《公司法》該兩條法律屬于對于公司內(nèi)部決策程序的規(guī)定，重在管理、警示和處罰公司違規(guī)對外擔(dān)保的行為，并未直接否認其在民商法上的效力。因而可以認定，《公司法》第16條和第122條屬于管理性規(guī)范。

從相對人與擔(dān)保公司之間的關(guān)系來看，在相對人在已經(jīng)履行審查義務(wù)、不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道的公司違規(guī)擔(dān)保行為的情況下，應(yīng)當(dāng)認定該對外擔(dān)保協(xié)議有效，由公司承擔(dān)可能存在的不利后果。公司的對外擔(dān)保行為包括兩個方面，一是公司內(nèi)部形成對外擔(dān)保的決議，二是由公司代理人對外實施擔(dān)保行為。前者是公司內(nèi)部意思表示的形成過程，要求相對人對該意思表示的真實性進行審查顯然不超出合理要求。因而雖然相對人在對外擔(dān)保中負有審查義務(wù)，但僅需審查公司對外擔(dān)保是否通過股東（大）會、董事會決議，并且通過審查公司章程查明該對外擔(dān)保決議機關(guān)、決議內(nèi)容是否與公司章程規(guī)定的對外擔(dān)保相關(guān)內(nèi)容相符。若相對人已經(jīng)履行審查義務(wù)，且公司沒有證據(jù)表明相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道公司對外擔(dān)保的情況下，從善意第三人的角度出發(fā)，公司違規(guī)對外擔(dān)保作為與公司內(nèi)部決議不同的對外意思表示，應(yīng)當(dāng)認定為有效。

4.結(jié)語

由此看來，公司違規(guī)對外擔(dān)保，只要相對人已經(jīng)履行了審查義務(wù)，其作為善意第三人，依據(jù)《公司法》第16條和第122條這一管理性規(guī)范，該擔(dān)保協(xié)議對外應(yīng)當(dāng)認定為有效。當(dāng)然，如果擔(dān)保債權(quán)人明知公司對外擔(dān)保的決議違法或者違反公司章程，其作為非善意相對人仍與作為擔(dān)保人的公司簽訂擔(dān)保合同，則當(dāng)公司決議被撤銷或確認無效時，法院的判決同樣應(yīng)當(dāng)對作為債權(quán)人的第三人產(chǎn)生溯及力。

需要注意的是，實踐中，雖然擔(dān)保債權(quán)相對人履行了審查義務(wù)、不知或不應(yīng)當(dāng)知道公司違規(guī)對外擔(dān)保，法院在判決中仍然有認定公司違規(guī)對外擔(dān)保協(xié)議被撤銷或者無效的情況。因此，在平衡公司對外擔(dān)保中，權(quán)衡擔(dān)保債權(quán)人和公司兩方法益，我國應(yīng)完善立法，加強保護公司對外擔(dān)保中善意相對人的權(quán)益，將公司違規(guī)對外擔(dān)保中的不利后果分配給應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的公司一方。 [科]

【參考文獻】

［１］吳越.企業(yè)集團法理研究[M].北京:法律出版社，2003，123.

［２］劉連煜.公司法理論與判決研究[M].北京:法律出版社，2002，185.

［３］劉連煜.論公司保證之有效性.公司法理論與判決研究[M].北京:法律出版社，2001，(1):184.