摘要：婚內(nèi)強(qiáng)奸入罪制度的觀念基本沒有被我國司法實(shí)踐所采納。錢向陽先生認(rèn)為文化影響是制約此種制度實(shí)施的根本性原因，并認(rèn)為我國立法已規(guī)定婚內(nèi)強(qiáng)奸入罪，只是司法與立法的沖突才沒能執(zhí)行。因此，無需再另立法律，只需作出一些司法解釋即可。筆者從文化因素是否是制約司法與立法沖突的根本原因入手，分析婚內(nèi)強(qiáng)奸入罪沒能實(shí)施的根本原因在于立法的模糊以及可操作性的不明確，導(dǎo)致具體制度實(shí)施的失敗，并提出自己的一些立法建議，試圖構(gòu)建一個(gè)比較完善的婚內(nèi)強(qiáng)奸入罪制度。

關(guān)鍵詞：婚內(nèi)強(qiáng)奸；司法沖突；保護(hù)性禁令

一、婚內(nèi)強(qiáng)奸概述

（一）對強(qiáng)奸罪的法律解釋

我國《刑法》并沒有對“強(qiáng)奸”作出界定，認(rèn)為該詞語易于為人理解，但事實(shí)并非如此。在現(xiàn)實(shí)生活中，還存在著一種與普通強(qiáng)奸相區(qū)別的“婚內(nèi)強(qiáng)奸”現(xiàn)象。所謂婚內(nèi)強(qiáng)奸是指在合法婚姻存續(xù)期間，丈夫以暴力、脅迫或其他手段，違背妻子意志，強(qiáng)行與之發(fā)生性交的行為。它的特殊性就體現(xiàn)在行為主體具有丈夫的身份。因此，在丈夫強(qiáng)行與妻子發(fā)生性行為時(shí)，能否定義為強(qiáng)奸罪，就引起了各方的討論。

就強(qiáng)奸罪的立法目的解釋來說，《刑法》第236條對強(qiáng)奸罪的規(guī)定，主體為男性，顯然是為了保護(hù)婦女的性自由權(quán)。那么，對存有婚姻關(guān)系的夫妻之間，這種保護(hù)是否也為必要呢？答案是肯定的。事實(shí)上，婚姻僅僅是“男女雙方取得合法性生活的前提條件，并沒有使性行為具有必然的合法性。”　因此，婚姻關(guān)系的存續(xù)，并不能剝奪妻子作為女性的性自由權(quán)，也不能給丈夫以“強(qiáng)奸豁免權(quán)”。

（二）司法實(shí)踐對婚內(nèi)強(qiáng)奸的評判

司法機(jī)關(guān)基本是秉承婚內(nèi)無奸的原則來進(jìn)行判決的。判決強(qiáng)奸罪成立的大都是在婚姻無效或婚姻關(guān)系存在不正常的情況下進(jìn)行判決的。然而，由于法律對婚內(nèi)強(qiáng)奸是否構(gòu)成犯罪沒有明確的說明，致使法官按照自由心證來解釋法律，出現(xiàn)了司法的沖突，即同樣的案情卻給出了不同的判決。這就是引發(fā)大家轟轟烈烈討論的上海的王衛(wèi)明案件　和四川的吳躍雄案件。

二、質(zhì)疑婚內(nèi)強(qiáng)奸入罪制度的文化因素占主導(dǎo)地位

錢向陽先生在他的《婚內(nèi)強(qiáng)奸的文化分析》中指出，立法者對婚內(nèi)強(qiáng)奸概念的接受只是因?yàn)閷ξ鞣讲皝砥返慕邮埽鴽]有立足于中國的現(xiàn)實(shí)土壤。而司法者因?yàn)閷χ袊F(xiàn)實(shí)土壤文化的了解，害怕與歷史文化傳統(tǒng)相悖的判決會(huì)帶來社會(huì)家庭的不穩(wěn)定，所以只好遵循中國傳統(tǒng)所認(rèn)定的婚內(nèi)無奸的做法。因此，文化因素是制約婚內(nèi)強(qiáng)奸入罪的最主要的因素。其實(shí)不然。在筆者看來，只要立法者接受了一種思想，并制定出了完善的法律，那么司法者便沒有那么大的空間來進(jìn)行自由裁量，他們只要遵循法律的程序和解釋來進(jìn)行訴訟過程就行，便不會(huì)出現(xiàn)如此截然不同的同案不同判的現(xiàn)象。之所以文化因素會(huì)成為影響判決結(jié)果的重要原因，那是因?yàn)榉勺陨硪?guī)定的不足、語言的不確定性及操作的模糊性，使得司法者沒有一個(gè)明確的向?qū)碇笇?dǎo)判決，這時(shí)，他們腦海中的文化因素才會(huì)顯現(xiàn)出來，運(yùn)用自己所處環(huán)境的知識來解決現(xiàn)有的問題。這就是所謂的司法者腦海中文化因素的那個(gè)意母。

因此，在法律自身語言規(guī)定不明確，可操作性不強(qiáng)的問題上，文化因素僅是在彌補(bǔ)這種不足時(shí)才對司法顯現(xiàn)作用及影響力。對于普通群眾來說，立法怎樣規(guī)定，司法怎樣判決，對他們是一個(gè)指向標(biāo)的問題。他們會(huì)不會(huì)接受只是看宣傳的強(qiáng)度。就像調(diào)查顯示，他們幾乎不用互聯(lián)網(wǎng)，但這并不能否認(rèn)互聯(lián)網(wǎng)已越來越成為人們信息來源的工具。在他們?nèi)ψ又獾哪撤N客觀存在，并不能因他們的文化和思想而改變。

社會(huì)在發(fā)展，人們對自身的權(quán)益的保護(hù)越來越重視，對于這種違背自然人性的行為，應(yīng)該予以堅(jiān)決的制止，并不能以某種風(fēng)俗習(xí)慣而赦免。婚姻有著契約性質(zhì)的屬性，即兩相合意即為婚姻。所以，在婚姻中，每個(gè)人都保持著自己獨(dú)立主體的地位，當(dāng)然擁有自己的性自主權(quán)。是否與配偶發(fā)生性關(guān)系，是自己的自由選擇權(quán)，任何人都無權(quán)干涉，包括法律。因此，我不贊成某些學(xué)者所說的婚姻中男女雙方的“同居權(quán)”和“配偶權(quán)”。這種權(quán)利只能對外發(fā)生效力，即對抗第三人，而不能對內(nèi)發(fā)生效力。因?yàn)榛橐鲆环疆?dāng)事人沒有義務(wù)去滿足另一方的性需求，除非是自愿。

三、保護(hù)性禁令的引入

在美國、日本，大量存在某些保護(hù)性的禁令，如美國的禁止偷窺者靠近申請人，日本的反家暴禁令——施暴者半年內(nèi)禁止接近受害人等。2012年3月9日，我國青島發(fā)出了首個(gè)反家暴禁令，即禁止靠近申請人200米。該禁令一出，引發(fā)了我國上下各方人士的密切關(guān)注。這是我國首次此類性質(zhì)的禁令發(fā)布，標(biāo)志著我國對于人權(quán)的保護(hù)已提上日程，正在進(jìn)行逐步的完善中。

對于婚內(nèi)強(qiáng)奸的性質(zhì)問題，很多人認(rèn)為，如果直接把它升級為犯罪的地步，未免有點(diǎn)激進(jìn)了。但婚內(nèi)各方的權(quán)益又不得不保護(hù)，因此可以引入禁令的頒布。申請者可以提出證據(jù)證明，對方對自己實(shí)施強(qiáng)制性性行為，可申請法院頒布“禁止強(qiáng)制性行為令”。即在家庭生活中，被申請人需征得申請人的同意而與之發(fā)生性關(guān)系，只要申請人說“no”，被申請人便不得強(qiáng)行與申請人發(fā)生性關(guān)系。若被申請人不顧禁令的頒布，強(qiáng)行與申請人發(fā)生性關(guān)系，則申請人可以向法院控告被申請人婚內(nèi)強(qiáng)奸。引入此種保護(hù)禁令的目的是為了給大家一個(gè)緩和期，并且也提醒施暴者不要胡作非為。

四、我國法律規(guī)制婚內(nèi)強(qiáng)奸案件具體措施分析

從制度完善的角度來看，婚內(nèi)強(qiáng)奸問題有其特殊之處，因此，需要我們在制定各種制度時(shí)加以注意。對于婚內(nèi)強(qiáng)奸問題，在條件成熟的情況下，刑法可規(guī)定如下：

“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸他人的，處3年以上10年以下有期徒刑。

有下列情形之一的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：……

如果被害人是行為人的配偶的，依照前款的規(guī)定處罰。本款罪告訴的才處理。告訴權(quán)的有效期限為12個(gè)月?！?/p>

懲治婚內(nèi)強(qiáng)奸罪行是個(gè)系統(tǒng)化的工程，遠(yuǎn)非立法上作出完美規(guī)定就能了事，可借鑒國外立法，建立包括別居制度、心理咨詢、職業(yè)介紹、托兒服務(wù)等在內(nèi)的婦女庇護(hù)所或婦女援助中心也是必要的。同時(shí)，如有必要，也可適當(dāng)引入保護(hù)性禁止令制度，說明具體實(shí)施的條件、程序及法律后果，給婚姻關(guān)系一個(gè)緩沖期。

（作者簡介：段　　　　麗（1988.12-），女，四川成都人，四川大學(xué)法學(xué)院研究生在讀，研究方向：民商。）