北京市中聞律師事務(wù)所 朱曉焱

2007年《勞動合同法（草案）》征求意見時受到民間和學(xué)界廣泛的關(guān)注和參與，時隔五年新的《勞動合同法修正案（草案）》再度成為人們關(guān)注的焦點。此次修正案的核心內(nèi)容是規(guī)范勞務(wù)派遣，保證同工同酬。法律是一個發(fā)現(xiàn)問題再去解決問題的過程，為防止勞務(wù)派遣用工制度的濫用損害勞動者的合法權(quán)益，避免其對常規(guī)的用工方式和勞動合同制度造成沖擊?！靶拚浮币蝗缙涿_始修正勞動合同的調(diào)整范圍和方向，或說法律近似一門平衡藝術(shù)更為貼切，當(dāng)某個矛盾凸顯時立法者試圖尋找一個最佳的平衡點，以追求達到雙方利益相對平衡的結(jié)果。

勞動關(guān)系無疑是個典型代表，《勞動合同法》開宗明義：“為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，制定本法?！泵鞔_立法目的是為了保護勞動者的合法權(quán)益，調(diào)整可能存在的勞資雙方利益失衡的地位，立法者的天秤向弱勢的勞動者一方作了必要的傾斜。

勞動合同法也絕非勞動者單邊的保護傘，規(guī)范勞動合同行為、保障勞動關(guān)系和諧才是立法的終極目標(biāo)所在。倘若勞動合同法只單純保護某一方的利益，將如何實現(xiàn)勞動關(guān)系的和諧呢？同時也將失去法律的根本精神——公平。

一、當(dāng)?shù)赖略庥隼娼壖?/h2>

和諧的勞動關(guān)系建立在當(dāng)事人雙方維護自身合法權(quán)益的同時，別忘記對方的合法權(quán)益也需要得到合理尊重，更別讓利益蒙蔽了心智以致做出將道德踐踏在腳下的事情。

相關(guān)法律實務(wù)之——勞動關(guān)系中的道德風(fēng)險

【案例一】原告（馬某），被告（王佳膠帶上海有限公司）。2007年1月25日原告馬某進入被告單位從事操作工。2008年1月1日勞動合同法正式實施后，原被告雙方于同年1月24 日簽訂了為期1年的勞動合同，被告2009年1月10日向原告發(fā)出續(xù)簽勞動合同的通知，言明因勞動合同即將到期，希望原告于當(dāng)月15日下午5點之前至人事處續(xù)簽勞動合同，逾期不簽視為無意續(xù)簽勞動合同，原勞動合同終止之日雙方勞動關(guān)系自動解除，馬某在該通知上簽字確認(rèn)。2009年1月14 日馬某與被告公司股東相同的王佳膠帶上海松江公司簽訂了為期2年的勞動合同，有效期自2009年1月1日起至2010年12月31日止，雙方約定原工作地點、工作內(nèi)容保持不變。2009年2月12日，馬某向上海松江區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求被告支付其2008至2009年間未訂立書面勞動合同的雙倍工資差額22997元。因仲裁委未能在規(guī)定期限內(nèi)作出裁決，馬某遂訴至法院。

馬某訴稱：2007年1月進入被告單位當(dāng)操作工人，被告一直未與原告簽訂書面勞動合同，直到2009年1月14日雙方才補簽了勞動合同，其時月平均工資2091元，被告業(yè)已為原告繳納了外來從業(yè)人員綜合保險，故而請求法院判令被告公司支付原告人2008年2月至2009年1月間未簽訂勞動合同的雙倍工資差額。被告則辯稱不能同意原告的訴訟請求，之前雙方依法簽訂了過書面勞動合同，請求法院駁回原告的訴訟請求。

一審法院經(jīng)審理查明：原告馬某某曾于2008年7月30日發(fā)生事故受傷，同年8月29日，被告向上海市長寧區(qū)勞動和社會保障局申請對馬某發(fā)生的事故進行工傷認(rèn)定，并且提交了雙方于2008年1月24 日簽訂的為期一年的勞動合同。馬某某的傷情經(jīng)認(rèn)定為工傷后，雙方也辦理了綜合保險工傷待遇理賠手續(xù)。面對被告提供的2008年簽署的合同書，馬某認(rèn)為該合同簽名非其本人親筆。被告辯稱一直以為該合同是馬某本人簽署，直到仲裁時才得知合同非原告本人簽署，由于員工與用人單位簽訂勞動合同時并非當(dāng)場簽名，故而不排除有馬某請人代簽的情況發(fā)生，但被告確實沒有故意不與馬某簽訂勞動合同的情形存在。

一審法院認(rèn)為：被告提供的續(xù)簽合同通知由原告簽字確認(rèn)，通知內(nèi)容明確雙方前一份勞動合同的到期日，與被告提供訟爭合同的有效期能夠吻合，且被告關(guān)于原告可能找人代簽的推測符合常理，因此，即使該份勞動合同并非原告本人所簽，但原告對雙方之間存在訟爭勞動合同的事實應(yīng)是明知的。另外在該訟爭合同的有效期內(nèi)原告曾經(jīng)發(fā)生過工傷，其時被告向上海市長寧區(qū)勞動和社會保障局提交的是同一份勞動合同，從被告申請工傷認(rèn)定可推定被告已確認(rèn)雙方之間存在勞動關(guān)系，故被告完全沒有必要提供一份其明知并非原告本人簽名的勞動合同，由此法院認(rèn)定被告主觀上一直確信該份勞動合同系原告本人所簽，即便該勞動合同上原告的簽名非出自本人，但被告已經(jīng)盡到了誠信義務(wù)，主觀上不存在惡意不與原告簽訂勞動合同的情形，原告要求被告支付未訂立勞動合同的雙倍工資差額的訴訟請求，于法無據(jù)，法院不予支持。綜上，法院判決如下：駁回原告馬某的訴訟請求。

原告馬某不服一審判決提起上訴，二審法院認(rèn)為原審法院根據(jù)查明的事實所作判決正確無誤，故而駁回上訴，維持原判。

【案例分析】本案爭議的焦點在于當(dāng)事人雙方是否曾經(jīng)簽署過一份書面勞動合同，而面對被告提供的作為證據(jù)使用的合同，原告認(rèn)為非是本人簽署，暗指該合同或許系用人單位補簽。被告則稱該合同有可能是馬某找人代簽，而單位一直被蒙在鼓里。雙方各說各話，我們有理由相信至少有一方在說謊，那么事實的真相到底是什么呢？從被告提供的原告簽字確認(rèn)的續(xù)簽合同通知書內(nèi)容可以看出，實際上有份書面勞動合同存在那是不爭的事實，該通知書的內(nèi)容恰好表明雙方前一份勞動合同到期日，與被告提供的訟爭合同的有效期相當(dāng)吻合。再者用人單位與勞動者簽訂合同通常是將合同文本交給勞動者，勞動者簽字后再交還用人單位，待用人單位蓋章后合同正式生效。被告推測馬某的合同可能由他人代簽的懷疑倒也頗具合理性。加之被告之前為原告申請工傷認(rèn)定時使用的也是這份合同，在關(guān)系自身利益的工傷認(rèn)定申請時，馬某對合同簽名的真實性絲毫未有異議。

一般而言用人單位不愿意簽訂勞動合同的原因不外乎為降低用工成本、逃避繳納社會保險、解雇員工時免予給付賠償金等。而被告單位自雇傭馬某開始就為其繳納了外來務(wù)工人員綜合保險，并且當(dāng)其發(fā)生事故受傷時也沒逃避責(zé)任，反而積極為其申請工傷認(rèn)定和配合辦理保險理賠，之后在合同即將到期時還即時通知馬某續(xù)簽勞動合同，毫無緣由的拖延或惡意不與勞動者簽訂書面勞動合同的做法似乎有悖常理。上述各證據(jù)相互印證足以輕松推導(dǎo)出一個結(jié)論，被告并無惡意拖延與馬某簽訂合同，在簽訂、履行合同過程中已盡到誠信義務(wù)。

《勞動合同法》第八十二條：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資?！眲趧雍贤▽嵤l例也有同樣關(guān)于雙倍工資的規(guī)定。該條款系緣于實踐中，某些用人單位無視法律的規(guī)定，不與勞動者簽訂勞動合同或者不簽訂書面的勞動合同，因此當(dāng)勞動爭議發(fā)生時，勞動者苦于拿不出勞動合同證明與用人單位之間的勞動關(guān)系，而難以維護自己的合法權(quán)益。立法者為避免勞動者維權(quán)無據(jù)的窘境，制定了雙倍工資罰則以敦促用人單位按時與勞動者訂立書面合同，以便確定勞資雙方權(quán)利義務(wù)，寄望能夠給予勞動者一個相對安全的勞動環(huán)境。從立法本意不難看出雙倍罰則是針對用人單位惡意拖延簽訂書面勞動合同的情形而設(shè)，若是將由于勞動者的原因?qū)е聲鎰趧雍贤从喠?，或是簽訂的書面勞動合同存在瑕疵的狀況都?xì)w責(zé)于用人單位并施以雙倍工資的懲罰，不僅對用人單位顯失公平更可能引起勞動者的道德滑坡。

2008年勞動合同法實施之初，有些員工利用用人單位不要求當(dāng)場簽署合同的漏洞，找人代簽、造假去蒙騙單位，再伺機起訴用人單位主張雙倍工資的情景時有發(fā)生。筆者心中疑惑單憑法律是否可以消弭人心的貪欲，提高人類道德的底線？正如現(xiàn)在備受關(guān)注的修正案一樣，設(shè)立勞務(wù)派遣單位由原本的登記制，修正為需先獲得相關(guān)部門的行政許可，權(quán)利滋生腐敗的風(fēng)險行政機關(guān)該如何避免？

二、勞動合同中的誠信原則

勞動合同是規(guī)范勞動者與用人單位之間關(guān)系的一種特殊合同形式，既有別于一般合同的特殊性，也不乏一般合同的相同或相似之處。訂立合同的基本原則從條文上看也相差無幾，比如合同法規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)；當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則?！眲趧雍贤ㄒ灿蓄愃频囊?guī)定：“訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則?！憋@然誠信原則在合同中的重要程度不可小覷，當(dāng)然無論是合同法還是勞動合同法規(guī)定的誠信原則都不會、也不該是對某個主體的單方要求，而是雙方在履行各自義務(wù)時需共同遵循的法律原則和道德底線。

法律事務(wù)之——勞動合同訂立過程中的締約過失

締約過失責(zé)任是在合同訂立過程中，一方因違背其所依據(jù)的誠信原則而產(chǎn)生的義務(wù)，致使合同相對方的信賴?yán)鎿p失所承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。屬于締約過程中的一種先契約義務(wù)。在訂立勞動合同的過程中是否也會有基于對簽約方的信任，致使另一方的信賴?yán)嬖馐軗p失呢？下面的案例足以回答這一問題。

【案例二】2007年8月8日，被告（上海宏力半導(dǎo)體制造有限公司）向原告（周某）發(fā)出聘用通知書表示已決定聘用原告。聘用通知對試用期、薪資標(biāo)準(zhǔn)等都作了說明，并明確被告將在原告提供必要的錄用資料后為其辦理相應(yīng)的聘用手續(xù)，試用期間原告需參加被告安排的各項培訓(xùn)、考核和體檢，試用期滿時，培訓(xùn)、考核以及體檢均合格后將轉(zhuǎn)為正式員工。試用期內(nèi)或報到前如果體格檢查(復(fù)查)不合格，將不能被錄用。通知中注明體檢不合格的情況包括：傳染病、生理缺陷、職業(yè)障礙等。次日周某到醫(yī)院體檢并于當(dāng)日向原工作單位提出辭職，一周內(nèi)原單位同意了周某的辭職。8月15日醫(yī)院出具的體檢綜合評估結(jié)論為：左腎囊腫、左腎結(jié)石，建議外科隨訪，多飲水。31日醫(yī)院的復(fù)檢結(jié)論是：左腎縮小，左腎復(fù)發(fā)囊腫，左腎復(fù)發(fā)性結(jié)石。后被告以周某體檢不合格，不符合公司《新員工錄用前招聘體檢標(biāo)準(zhǔn)》為由，于10月10日正式拒絕錄用原告。原告至起訴時仍處于無業(yè)狀態(tài)。庭審中雙方對周某在原單位的收入標(biāo)準(zhǔn)5000元人民幣/每月不存在異議。

周某認(rèn)為，左腎囊腫及結(jié)石并非被告所稱體檢不合格的情況。聘用通知書明確向原告表達了錄取意向才致使其辭去原工作，造成自己目前失去勞動收入的損失系被告所致，故請求法院判令被告賠償原告各項經(jīng)濟損失共計37325元。被告則辯稱：聘用通知書明確告知體檢不合格則不被錄用，而周某的體檢結(jié)果不符合《新員工錄用前招聘體檢標(biāo)準(zhǔn)》要求，原告在未與被告正式達成勞動合同前即與原單位解除勞動關(guān)系，由此引起的損失屬原告輕率行為所致，將其損失歸責(zé)于被告似有不妥。

一審法院經(jīng)審理后認(rèn)為：當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)遵守誠信原則，違背該原則給對方造成損失的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。被告稱原告體檢不合格屬聘用通知書所稱的職業(yè)障礙，依據(jù)的是被告公司的新員工體檢標(biāo)準(zhǔn)中記載了腎功能異常的內(nèi)容，然而被告的新員工錄用前招聘體檢標(biāo)準(zhǔn)和聘用通知書中載明的職業(yè)障礙中，均未明確原告體檢的情形即屬于腎功能異常的范圍。當(dāng)格式文本內(nèi)容存在兩種以上的解釋時，理應(yīng)作出對提供格式文本一方不利的解釋；且被告亦未能提供權(quán)威醫(yī)療機構(gòu)的意見，證明原告體質(zhì)確實無法承受其崗位要求，故本案中應(yīng)推定原告左腎囊腫及結(jié)石不屬于職業(yè)障礙的范圍。此外，被告也無證據(jù)證明曾告知原告以及原告同意受該標(biāo)準(zhǔn)約束，故被告據(jù)此拒絕錄用原告缺乏依據(jù)。對于勞動合同的訂立存在過失，應(yīng)在其過錯范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

原告收到被告發(fā)出的聘用通知書也不意味勞動合同已成立。原告應(yīng)知道體檢合格是簽訂正式勞動合同的前提條件，但原告在體檢當(dāng)天結(jié)論尚不明朗的狀態(tài)下向原單位提出辭職，顯然有違必要的審慎義務(wù)，也是造成其目前無業(yè)狀態(tài)的原因，可適當(dāng)免除被告的賠償責(zé)任。綜合上述情況，法院酌定被告應(yīng)對原告的合理損失承擔(dān)70%的賠償責(zé)任。

綜上，判決如下：被告應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償原告周某體檢費人民幣199.50元；被告應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償原告周某失業(yè)及再就業(yè)合理期間的損失人民幣8750元；原告周某的其余訴訟請求，法院不予支持。

一審宣判后，雙方當(dāng)事人均未上訴，一審判決已發(fā)生法律效力。

【案例分析】本案當(dāng)事人雙方尚未訂立勞動合同，也未形成事實勞動關(guān)系，顯然將其劃入勞動爭議范疇有些牽強。再者無論《勞動法》還是《勞動合同法》重點都放在了調(diào)整勞動合同訂立后的權(quán)利義務(wù)關(guān)系上，而對于合同訂立過程中出現(xiàn)的問題，單靠寬泛的原則性的規(guī)定實在不足以充分保護勞動者的合法權(quán)益。那么當(dāng)勞動者權(quán)益受到侵害時，援引合同法中的相關(guān)規(guī)定不僅是合理的，而且是非常必要的。

締約過失責(zé)任是合同法基于誠信原則而產(chǎn)生的先契約義務(wù)，締約過失責(zé)任肯定了因締約行為而形成的一種類似契約的信賴關(guān)系，提出當(dāng)事人在合同訂立過程中負(fù)有相互注意、相互照顧的義務(wù)。我國合同法對合同無效、被撤銷及其合同不成立的締約過失責(zé)任作了比較全面的規(guī)定，法律賦予了當(dāng)事人雙方在平等、自愿的基礎(chǔ)上協(xié)商一致達成協(xié)議的權(quán)利。本案中被告向周某發(fā)出聘用通知書的行為可以理解為一種要約，表明其有與周某簽訂勞動合同的意思表示，聘用通知中載明的企業(yè)內(nèi)部用工健康體檢標(biāo)準(zhǔn)是否符合法律的規(guī)定呢？倘若答案是肯定的那么用人單位藉此拒絕錄用即為合理，反之拒絕錄用行為就有過失。

被告依據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)拒絕錄用周某致使勞動合同未能成立，也因此造成周某可信賴?yán)媸軗p。雙方爭議的焦點是對企業(yè)內(nèi)部的體檢標(biāo)準(zhǔn)“腎功能異常和職業(yè)障礙”的理解，用人單位認(rèn)為周某體檢報告結(jié)論：左腎縮小，左腎復(fù)發(fā)囊腫，左腎復(fù)發(fā)性結(jié)石。屬于腎功能異常的范疇，具有職業(yè)障礙因此不符合用人單位的用工條件，而周某卻并不認(rèn)同被告的觀點。法理上有種被稱為反立約人的規(guī)則，旨在針對格式合同文本提供者進行適當(dāng)約束以便保護相對弱勢一方。該規(guī)則體現(xiàn)在合同法四十一條：“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作不利于提供格式條款一方的解釋。”

2005 年頒布的《公務(wù)員錄用體檢通用標(biāo)準(zhǔn)（試行）》相關(guān)規(guī)定：“急慢性腎炎、慢性腎盂腎炎、多囊腎、腎功能不全，不合格?！?該規(guī)定中找不到與周某體檢結(jié)果相同的情形，被告稱周某屬于“腎功能異常”或許有些牽強。那用人單位對勞動者的身體健康狀況可否有自己的標(biāo)準(zhǔn)？《就業(yè)促進法》規(guī)定：“用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。”

筆者的理解是：法律不禁止用人單位制定屬于自己的用工標(biāo)準(zhǔn)，健康體檢標(biāo)準(zhǔn)各用人單位可以但不能隨意設(shè)定，倘若在法律沒有禁止性規(guī)定的前提下，制定企業(yè)內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)原則上該被允許。依據(jù)公平原則及其反對就業(yè)歧視的法律精神，企業(yè)設(shè)定與用工相關(guān)的健康標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以勞動者身體狀況是否符合崗位要求作為考慮的唯一條件，對健康標(biāo)準(zhǔn)作任意擴大的解釋都難逃就業(yè)歧視嫌疑，屬無效行為。聘用通知中載明的企業(yè)內(nèi)部健康標(biāo)準(zhǔn)既不符合法律要求，也未得到對方當(dāng)事人的認(rèn)可，用人單位藉此拒絕錄用顯然有欠妥當(dāng)，因此對造成周某的經(jīng)濟損失需承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。

本案法官對締約過失責(zé)任及其反立約人規(guī)則的完美運用，不僅體現(xiàn)了勞動合同法保護弱者的立法宗旨，當(dāng)事人雙方在各自范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任也彰顯了法律的公平。無疑這是一起將勞動合同法中誠信原則應(yīng)用到締約過程中的成功案例，或者說是司法實踐中締約過失責(zé)任在勞動合同中的成功運用。立法者無法將生活中可能出現(xiàn)的問題鉅細(xì)靡遺寫入條文，完善的法律制度顯然有賴于法官在司法實踐中正確、公允的適用法律。好比修正案第三條：“輔助性是指用工單位的工作崗位為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)。”這種解釋依然難以準(zhǔn)確界定何為主營業(yè)務(wù)，哪些崗位才算為主營業(yè)務(wù)提供服務(wù)？司法實踐中又該如何認(rèn)定勞務(wù)派遣是否超出法律規(guī)定的范圍？立法的滯后性注定了立法者的思維模式——頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳。

本次修正案擬將勞務(wù)派遣公司原本登記制修正為許可經(jīng)營，是否符合市場需求我不得而知，能否如其所愿實現(xiàn)同工同酬達到保護勞動者合法權(quán)益的目的，筆者卻不樂觀。原本公司登記設(shè)立即可，修正案增設(shè)行政審批程序?qū)趧?wù)派遣公司變身為特許經(jīng)營，試圖通過行政機關(guān)的介入來規(guī)范勞務(wù)派遣市場，依過往經(jīng)驗特許經(jīng)營可能會動搖公平競爭的市場秩序。

正如孟子所言：“徒善不足以為政，徒法不足以自行”。立法者的初衷固然是好，只是法律的硬性規(guī)定仿佛秤砣粘死在某個刻度上的秤子一樣，將失去它原本應(yīng)有的功能。趨利避害人性使然，易被貪欲捆綁和牽制更是人性的弱點，讓人自然聯(lián)想到權(quán)力滋生腐敗的話題，大權(quán)在握的行政機關(guān)如何確保權(quán)利的廉潔性不受污損？特許經(jīng)營雖提高了勞務(wù)派遣單位的門檻，卻也有可能使得派遣單位資源短缺而形成一種市場壟斷，倘若那種情形真的出現(xiàn)則用人單位和勞動者都得仰其鼻息、任其宰割，派遣單位為刀俎，勞資雙方為魚肉，倘若如此與保護勞動者利益的宗旨將背道而馳。