中圖分類號(hào)：D923.99 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1006-026X（2012）11-0000-01

按份共有的特征及應(yīng)有份額的性質(zhì)

按份共有是共有的基本類型，份額是按份共有的基本特征，也是產(chǎn)生按份共有關(guān)系的客觀基礎(chǔ)。在按份共有中，各個(gè)共有人對(duì)于共有物享有不同的份額，該份額也稱為應(yīng)有部分，是指共有人對(duì)于共有物全體所享有的比例。份額不同，各個(gè)共有人對(duì)共有財(cái)產(chǎn)的權(quán)利義務(wù)是不相同的。按份共有人雖然對(duì)共有物享有不同的份額，但各共有人的權(quán)利并非局限于其份額，也不是就共有物的某一部分單獨(dú)享有所有權(quán)，各共有人行使權(quán)利時(shí)其權(quán)利及于共有物的全部。為了更好地了解按份共有，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步討論應(yīng)有份的性質(zhì)。

應(yīng)有部分就是共有人在按份共有中所享有的權(quán)利的量的分割。^[1]其特點(diǎn)表現(xiàn)在：首先，應(yīng)有部分只是一種抽象的價(jià)值形態(tài)而不是具體的實(shí)物形態(tài)，即它是抽象的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而非具體的、按份共有的份額（應(yīng)有部分）是就所有權(quán)予以“量”之分割的結(jié)果，此種分割不是對(duì)具體的共有物的量上之分割（即所有權(quán)的劃分），也并不是對(duì)所有權(quán)權(quán)能的分割。^[2]其次，應(yīng)有部分并不局限在共有物的某一個(gè)特定部分上，而是抽象地存在于共有財(cái)產(chǎn)的任何一部分之上，也就是說共有人可以依據(jù)其應(yīng)有份額可以對(duì)共有物的任何一個(gè)部分行使權(quán)利。^[3]但同樣地，共有人無法對(duì)共有物的任何一個(gè)部分主張獨(dú)立的所有權(quán)，因此共有關(guān)系存續(xù)期間按份共有人可以處分自己所享有的應(yīng)有份額，但是無權(quán)獨(dú)立處分具有實(shí)物形態(tài)的共有物的整體或某一部分。

按份共有人的權(quán)利

如前所述，在按份共有中，將應(yīng)有部分和共有物本身區(qū)分開來能夠更好地理解按份共有，在論述按份共有人權(quán)利時(shí)，仍將其分為對(duì)應(yīng)有部分所享有的權(quán)利和對(duì)共有物享有的權(quán)利，以方便理解和論述。

（一）共有人對(duì)應(yīng)有部分享有的權(quán)利

按份共有人享有的份額，雖然不是所有權(quán)，但具有所有權(quán)的效力。因此共有人對(duì)應(yīng)有部分享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。但由于各共有人應(yīng)有部分所享有的權(quán)利及于共有物的全部，對(duì)應(yīng)有部分的占有、使用和收益必然要影響到其他共有人的權(quán)利，因此每個(gè)共有人都只能在預(yù)先確定的份額范圍內(nèi)享有并行使占有、使用和收益權(quán)，不得超出該范圍行使權(quán)利?！疤幏帧币辉~在民法上有不同的含義，一般理解處分主要包括兩方面，一是法律上的處分行為，如轉(zhuǎn)讓、贈(zèng)與等，二是事實(shí)上的處分行為，如將所有物進(jìn)行毀損、滅失等。^[4]由于應(yīng)有部分只是一種抽象的權(quán)利范圍，而不是對(duì)某一部分共有物享有權(quán)利，如果共有人可進(jìn)行事實(shí)上的處分，比如將其份額毀損、滅失，那勢(shì)必要涉及共有物的全部，也會(huì)因此損害其他共有人的利益，所以對(duì)份額的處分主要限于法律上的處分。

共有人對(duì)應(yīng)有部分進(jìn)行法律上的處分，是否可以自由轉(zhuǎn)讓應(yīng)有部分而不必經(jīng)過其他共有人的同意呢？是否在其應(yīng)有部分設(shè)定抵押？

首先，共有人可以自由轉(zhuǎn)讓其份額，不必經(jīng)過其他共有人同意。因?yàn)楣灿腥说姆蓊~是共有人對(duì)共有財(cái)產(chǎn)享有權(quán)利的比例，因此在份額中體現(xiàn)著各共有人的個(gè)人意志和利益，應(yīng)允許共有人對(duì)其份額自由轉(zhuǎn)讓；^[5]并且，共有人轉(zhuǎn)讓其份額不會(huì)對(duì)其他共有人的利益產(chǎn)生影響。

其次，對(duì)于共有人可否在應(yīng)有部分上設(shè)定抵押，學(xué)說上有兩種不同的觀點(diǎn)，一是肯定說，認(rèn)為可以以其份額設(shè)定抵押權(quán)。^[6]二是否定說，認(rèn)為應(yīng)有部分不可以作為抵押權(quán)的標(biāo)的。筆者認(rèn)為可以在應(yīng)有部分上設(shè)定抵押。如前所述，共有人可以自由轉(zhuǎn)讓其份額，舉重以明輕，對(duì)于設(shè)定抵押的行為自然應(yīng)當(dāng)允許。即使在應(yīng)有部分設(shè)定抵押以后，共有物發(fā)生分割的，應(yīng)有部分的權(quán)利及于整個(gè)共有物，抵押權(quán)仍存在于分割后的共有物之上，對(duì)抵押權(quán)不會(huì)產(chǎn)生影響，所以在分割共有財(cái)產(chǎn)時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)對(duì)整個(gè)共有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行拍賣或變賣，就應(yīng)有部分優(yōu)先受償。

（二）共有人對(duì)共有物享有的權(quán)利

按份共有人依據(jù)其份額對(duì)共有物享有占有、使用和收益權(quán)。同樣地，共有人對(duì)共有物的占有、使用和收益也要受到其他共有人權(quán)利的制約。在通常情況下，對(duì)共有物占有、使用和收益的方法應(yīng)由全體共有人協(xié)商確定，不能由每個(gè)共有人依據(jù)自己的意愿自由地行使對(duì)共有財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。^[7]共有物是由全體共有人共有，因此處分共有財(cái)產(chǎn)是全體共有人的權(quán)利，不管是法律上的處分抑或事實(shí)上的處分，都須經(jīng)全體共有人一致同意或者多數(shù)同意。沒有經(jīng)過全體共有人一致同意或是多數(shù)同意的處分行為應(yīng)屬于無權(quán)處分行為，如果事后得到其他共有人的追認(rèn)，則發(fā)生效力，如果其他共有人拒絕追認(rèn)則會(huì)被認(rèn)定為無效。

按份共有對(duì)第三人的效力

夫妻對(duì)財(cái)產(chǎn)按份共有的約定對(duì)第三人的效力是指按份共有的財(cái)產(chǎn)約定是否可以對(duì)抗第三人。國(guó)外的立法通例是：夫妻財(cái)產(chǎn)契約已經(jīng)登記者具有對(duì)外效力，未經(jīng)登記者不發(fā)生對(duì)外效力。根據(jù)《婚姻法》第十九條的規(guī)定，第三人知道該約定的，發(fā)生對(duì)外效力；第三人不知道該約定的，就不發(fā)生對(duì)抗第三人的效力，即如果第三人不知道該約定，不發(fā)生對(duì)抗效力，則應(yīng)當(dāng)以雙方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)清償債務(wù)。^[8]這種“知道”很大程度上依賴于相關(guān)機(jī)關(guān)的公示或是夫妻一方的明示。

夫妻財(cái)產(chǎn)的按份共有

依據(jù)現(xiàn)行的法律規(guī)定，除法律另有規(guī)定外， 夫妻關(guān)系締結(jié)后，只要未約定選擇其他夫妻財(cái)產(chǎn)制，即為夫妻婚后所得共同制，形成共同共有。通過比較夫妻財(cái)產(chǎn)的按份共有和共同共有，能更加清晰地看到按份共有夫妻雙方的權(quán)利義務(wù)以及對(duì)第三人的效力如何。

共同共有不分份額，因而是沒有應(yīng)有部分的共有權(quán)，共同共有不同于按份共有：按份共有的應(yīng)有份額是顯著份額；共同共有的份額，是潛在份額，這種潛在的份額在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，無法分析也無法表現(xiàn)出來。^[9]這是共同共有與按份共有的根本區(qū)別。因此，在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，若夫妻雙方選擇夫妻財(cái)產(chǎn)按份共有，則會(huì)產(chǎn)生以下法律后果：

1、夫妻一方可以自由處分其應(yīng)有份額，但這種處分僅限于法律上的處分；也即夫妻雙方選擇了對(duì)財(cái)產(chǎn)的按份共有，就賦予任何一方在法律上對(duì)其共有財(cái)產(chǎn)應(yīng)有份額的處分權(quán)：夫妻一方可以獨(dú)立地轉(zhuǎn)讓應(yīng)有份額，在應(yīng)有份額之上設(shè)定抵押；

2、夫妻一方可以隨時(shí)請(qǐng)求分割共有財(cái)產(chǎn)；

3、對(duì)共有財(cái)產(chǎn)應(yīng)有部分和共有財(cái)產(chǎn)的占有、使用和收益以及對(duì)共有財(cái)產(chǎn)的處分仍需要夫妻雙方協(xié)商一致；

4、對(duì)因共有財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生的債務(wù)，仍由夫妻雙方共同承擔(dān)，除非法律另有規(guī)定或交易第三方知道共有人按份共有的情況。

結(jié)語(yǔ)

綜上所述，筆者認(rèn)為夫妻雙方可以作出財(cái)產(chǎn)按份共有的約定：

首先，夫妻雙方約定財(cái)產(chǎn)按份共有賦予夫妻一方自由處分其應(yīng)有份額及隨時(shí)請(qǐng)求分割共有財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。由于共有權(quán)人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的存在，夫妻一方在行使權(quán)利時(shí)， 不會(huì)損害另一方的利益，同時(shí)也保障了夫妻一方作為婚姻關(guān)系中獨(dú)立的個(gè)體自由處分個(gè)人財(cái)產(chǎn)的意愿。

其次，如前所述，對(duì)因共有財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生的債務(wù)，仍由夫妻雙方共同承擔(dān)，除非法律另有規(guī)定或交易第三方知道共有人按份共有的情況。是否可以財(cái)產(chǎn)按份共有的約定對(duì)抗第三人的標(biāo)準(zhǔn)是以該約定是否被第三方知道。因此，約定財(cái)產(chǎn)按份共有的夫妻雙方與第三方交易時(shí)，并不會(huì)增加善意第三方的審查成本。

第三，《婚姻法》第十九條對(duì)財(cái)產(chǎn)約定的形式只規(guī)定了歸各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。但在條文中規(guī)定的文字是“可以”，因此也是彈性的規(guī)定，并不是只能選擇這樣的內(nèi)容進(jìn)行約定，選擇其他所有形式應(yīng)當(dāng)也是可以的。剛剛出臺(tái)的最高法院《關(guān)于適用婚姻法若干問題解釋（三）》第七條第二款明確規(guī)定“由雙方父母出資購(gòu)買的不動(dòng)產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在一方子女名下的，該不動(dòng)產(chǎn)可以定為雙方按照各自父母的出資份額按份共有”，這樣的規(guī)定可以視為對(duì)于夫妻可以約定所得財(cái)產(chǎn)為按份共有的法律依據(jù)。

參考文獻(xiàn)

[1] 楊立新：《共有權(quán)研究》，高等教育出版社，第91頁(yè)。

[2] 劉智慧主編：《中國(guó)物權(quán)法解釋與適用》，人民法院出版社，第253頁(yè)。

[3] 王利明：《物權(quán)法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，第328頁(yè)。

[4] 王利明：《物權(quán)法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，第329-330頁(yè)。

[5] 王利明：《物權(quán)法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，第330頁(yè)。

[6] 謝在全：《分別共有內(nèi)部關(guān)系之理論與實(shí)務(wù)》，三民書局，第15頁(yè)。

[7] 王利明：《物權(quán)法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，第334頁(yè)

[8] 楊立新：《共有權(quán)研究》，高等教育出版社，第218頁(yè)

[9] 楊立新：《共有權(quán)研究》，高等教育出版社，第136頁(yè)