作者簡介：張嫚（1990.06— ），女，河南商丘人，現(xiàn)就讀于江蘇大學文法學院，主要研究方向：法社會學與法倫理學。

趙宇婷（1990.03— ），女，浙江諸暨人，現(xiàn)就讀于江蘇大學文法學院，主要研究方向：法社會學與法倫理學。

王月（1990.02— ），女，吉林人，現(xiàn)就讀于江蘇大學文法學院，主要研究方向：法社會學與法倫理學。

摘 要：當今社會，人們對同性戀的態(tài)度不斷發(fā)生變化，我國由于受傳統(tǒng)倫理道德的影響，既不承認同性婚姻，也不承認同性伴侶關(guān)系，如何尋求合適的立法模式彌補我國法律在同性婚姻立法方面的空白，具有重要的現(xiàn)實意義。

關(guān)鍵詞：同性婚姻；合法化；必要性；立法模式

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1006-026X（2012）11-0000-01

當今社會，人們對同性戀的態(tài)度不斷發(fā)生變化，從將同性戀刑事化，認為同性戀屬于精神疾病，到將同性戀從精神疾病中剔除并展開對同性戀婚姻權(quán)利的爭論，都體現(xiàn)了人們對同性戀逐漸寬容的態(tài)度。我國由于受傳統(tǒng)倫理道德的影響，既不承認同性婚姻，也不承認同性伴侶關(guān)系，如何尋求合適的立法模式彌補我國法律在同性婚姻立法方面的空白，具有重要的現(xiàn)實意義。

一.目前我國同性戀者的生存狀態(tài)

中國雖然既沒有實現(xiàn)同性婚姻合法化，也不承認同性之間的民事結(jié)合，但20世紀末以來在對待同性戀問題上也有不小的進步。1997年，中國實施了新《刑法》，刪除了曾針對同性戀行為的流氓罪；2001年4月20日，《中國精神障礙分類與診斷標準》第三版出版，把同性戀從精神疾病名單中剔除，實現(xiàn)了中國同性戀的“非病理化”^[1]。中國在法律領(lǐng)域與精神領(lǐng)域的舉措為中國同性戀者創(chuàng)造了一個相對寬松的環(huán)境，但這些變化并不能說明中國同性戀者的生存處于良好的狀態(tài)。在我國城市生活當中，同性戀的可見度還是相當?shù)偷摹纳鐣{(diào)查與一些同性戀者的只言片語中可以看出，雖然目前人們在對待同性戀問題上比以前有較大改觀，但同性戀者的生存狀況并沒有從根本上得到徹底的改善，關(guān)于同性戀者的權(quán)益需要借助法律給予保護。

二.我國實行同性婚姻的必要性分析

1.同性戀者有要求同性婚姻合法化的訴求

異性戀中有不婚族，同樣，也并不是每個同性戀者都需要同性婚姻這個框架來求得保護，但有一點毋庸置疑，那就是每位同性戀者都希望中國能夠?qū)崿F(xiàn)同性婚姻合法化。對于不婚者，與其說他們渴望享受與異性戀者同樣的平等權(quán)利，倒不如說他們想通過法律的形式得到認同，證明他們除了性取向之外與他人無異。

2.同性婚姻合法化可有效抑制我國艾滋病的泛濫和蔓延

任何關(guān)于艾滋病的調(diào)查數(shù)據(jù)都顯示，同性戀者是艾滋病高發(fā)人群?？蛇@個群體為何高發(fā)？不是由于其做愛方式使然，也不是說他們是同性戀，所以天生濫交，而是現(xiàn)存的法律沒有一套合理的體系對他們的行為進行約束。一個男人婚前也許放浪不羈，但婚后對妻子的忠誠義務、對家庭的責任會使他自覺地收心，同性戀者亦然。如果我國能把同性伴侶納入婚姻法中，必然會使他們改變多性伙伴的生活現(xiàn)狀，從而有效抑制艾滋病在我國的泛濫和蔓延。

3.傳統(tǒng)婚姻法在實踐中遭遇尷尬

傳統(tǒng)婚姻認為婚姻是男女兩性的結(jié)合，我國法律基于傳統(tǒng)倫理道德的考慮不承認同性婚姻，將同性結(jié)合排斥在婚姻法之外，在各種社會壓力下，主要是社會倫理道德的壓力下，只好選擇進入傳統(tǒng)婚姻。同性同居一方的配偶在得知對方同性戀的身份后多半會選擇離婚，這時，我國的離婚過錯賠償制度就遇到了尷尬。我國《婚姻法》第十六條規(guī)定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償（二）有配偶者與他人同居的?！备鶕?jù)司法解釋，“有配偶者與他們同居”的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同生活。此處的“他人”僅指婚外異性，不包括婚外同性。因此，異性配偶不能以此為由提出損害賠償，面對這種尷尬，司法實踐中，法院只好盡量通過調(diào)節(jié)結(jié)案。

三.關(guān)于我國實行同性婚姻合法化的依據(jù)

1.法理依據(jù)

一方面，人權(quán)保障要求實行同性婚姻合法化。1948年12月10日，聯(lián)合國第三屆大會在巴黎通過了《世界人權(quán)宣言》?！妒澜缛藱?quán)宣言》稱：“人人生而自由，在尊嚴和權(quán)力上一律平等?！蓖瑫r，《公民權(quán)利與政治國際公約》和《經(jīng)濟、社會和文化國際公約》也規(guī)定：公民享有平等權(quán)、人格尊嚴權(quán)、婚姻自由權(quán)等。其中都沒有規(guī)定締結(jié)婚姻的雙方必須是同性。這些都可以作為同性戀者應該和異性戀者一樣享有廣泛人權(quán)的國際淵源。

另一方面，法律面前人人平等。平等是一種原則，一種信仰^[2]。各國紛紛把平等寫進憲法，規(guī)定公民享有平等的權(quán)利，承擔相同的義務。我國《憲法》也早就規(guī)定了平等權(quán)，2004年的《憲法修正案》中也規(guī)定了“尊重和保障人權(quán)”。同性戀者與所有的自然人一樣，在法律人格上是平等的。允許同性婚姻，給與同性戀群體婚姻主體的法律身份，不僅可以保障同性戀者的內(nèi)部關(guān)系，而且在各個方面不同程度地有助于獲得社會承認^[3]。

2.實踐依據(jù)

20世紀后半期以后，同性戀者要求享受婚姻權(quán)利的浪潮席卷歐洲，自此拉來了同性戀者爭取婚姻權(quán)利的序幕。在迄今已經(jīng)法律認可同性伴侶關(guān)系的國家中，荷蘭、加拿大、西班牙等少數(shù)國家采用了“婚姻式”立法模式，即承認同性伴侶關(guān)系為婚姻關(guān)系，并適用婚姻法的調(diào)整；而英國、法國、瑞士等大多數(shù)國家采用“伴侶式”立法模式，即通過制定《民事伴侶關(guān)系法》來調(diào)整同性伴侶關(guān)系，與傳統(tǒng)異性婚姻關(guān)系有所區(qū)別，異性配偶適用婚姻法的調(diào)整，同性伴侶適用民事伴侶關(guān)系法的調(diào)整。外國這些關(guān)于同性婚姻合法化的立法模式與實踐為我國在同性伴侶關(guān)系法律規(guī)制提供了有益的可供借鑒的經(jīng)驗。

四.關(guān)于我國同性伴侶關(guān)系成立要件的思考

由于目前社會對同性戀者的接受能力有限，我國可以采用“同性伴侶”一詞來滿足同性戀者在婚姻方面的需求。它與傳統(tǒng)婚姻有所區(qū)別，是通過制定同性伴侶關(guān)系的相關(guān)法律保障同性戀者的婚姻權(quán)利，比照傳統(tǒng)婚姻法制定我國的《同性伴侶關(guān)系法》，規(guī)定同性伴侶關(guān)系成立的條件。同性伴侶關(guān)系的成立要具備實質(zhì)要件和形式要件^[4]。

首先，實質(zhì)要件。實質(zhì)要件包括必備要件與禁止要件。

必備要件應有三個組成：限于兩人且為同性，合意，達到法定年齡。由于我國異性戀有婚姻法的調(diào)整，所以在制定伴侶關(guān)系法時應將異性伴侶排除在外，僅限于同性，且受我國一夫一妻原則的影響，應僅限于兩個同性組成同性伴侶關(guān)系。同性之間在結(jié)合為同性伴侶關(guān)系時應基于合意，禁止包辦、買賣和其他干涉締結(jié)同性伴侶關(guān)系的行為?？紤]到青年的身心發(fā)育程度、學習就業(yè)情況和獨立生活的能力，以及男女平等的法律原則，可把締結(jié)同性伴侶的年齡定位21周歲。

禁止條件包括三個方面。禁止同性伴侶雙方有配偶或與他們有伴侶關(guān)系者締結(jié)同性伴侶關(guān)系，是基于傳統(tǒng)婚姻一夫一妻婚姻制度的考慮，同性伴侶關(guān)系也應遵循傳統(tǒng)婚姻的基本婚姻制度。禁止具有一定親屬關(guān)系的同性締結(jié)同性伴侶關(guān)系是維護社會倫理關(guān)系的需要。禁止患有醫(yī)學上認為不宜締結(jié)同性伴侶關(guān)系的疾病者締結(jié)同性伴侶關(guān)系是為了保護雙方當事人的人身安全和身體健康。

其次，形式要件。申請登記同性伴侶關(guān)系的當事人應當?shù)降怯洐C關(guān)辦理登記手續(xù)，否則不能產(chǎn)生同性伴侶關(guān)系的法律效力。該登記機關(guān)宜與我國婚姻登記機關(guān)相同，以利于登記機關(guān)對申請登記同性伴侶關(guān)系的當事人的條件進行審查，利于婚姻法和伴侶法的統(tǒng)一和銜接^[5]。

基金項目：本文為江蘇大學第10批學生科研課題立項項目“關(guān)于中國有無承認同性婚姻合法化的必要性與可行性的探討”（ 項目編號：10C156；指導教師：沈潔）研究成果。

參考文獻：

[1] 中華醫(yī)藥學精神科分會.CCMD-3中國精神障礙分類與診斷標準（第三版）[M].山東科技技術(shù)出版社，2001.

[2] （法）皮埃爾樂魯.人權(quán)問題的法律學研究[M].中國政法大學出版社，2003.

[3] 劉韜.從人權(quán)法看中國的同性婚姻合法化[J].法制與社會，2009（07）.

[4] 黃素欣.論同性婚姻合法化的合理性[J].湘潮，2011（01）.

[5] 陳一滴.淺談通過同性婚姻立法模式[J].法制與社會，2010（12）.