中圖分類號(hào)：F636 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1006-026X（2012）11-0000-01

《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十五條，是對(duì)受賄犯罪的一般規(guī)定，其法條第一款表述為：國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪?？梢?，從法律規(guī)定的角度，利用職務(wù)便利是明文示意下的受賄犯罪構(gòu)成要件之一，而事實(shí)上，從受賄行為的事實(shí)發(fā)生角度而言，其行為亦是產(chǎn)生于，并深深根植于對(duì)職務(wù)之便的利用中。在在司法實(shí)踐中，對(duì)“利用職務(wù)便利”這一要件的分析判斷，成為辨析職務(wù)犯罪與某些經(jīng)濟(jì)犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，甚至對(duì)一些個(gè)案將會(huì)是罪與非罪的關(guān)鍵所在，對(duì)其內(nèi)涵外延的理解將直接關(guān)系到整個(gè)自偵案件的辦理質(zhì)量。

將“利用職務(wù)之便”分解之，里面包含三個(gè)要素，即“利用”、“職務(wù)”、“便利”。筆者認(rèn)為，“利用”即是憑借、使用之意，但并不簡(jiǎn)單等同于此二詞，或者說這兩個(gè)詞語(yǔ)從寬嚴(yán)不同的角度，對(duì)職務(wù)犯罪構(gòu)成要件中的“利用”進(jìn)行了一個(gè)大致限定?！皯{借”多顯示的是一種對(duì)力量的依靠，對(duì)權(quán)力的依賴，而“使用”一詞，則顯得相對(duì)寬泛的多，它不僅包含了對(duì)權(quán)力的駕馭，還包括了諸如對(duì)工作中形成的便利條件的利用等?！奥殑?wù)”在筆者看來，包含職權(quán)與公務(wù)，兩個(gè)重要方面。職權(quán)是職務(wù)犯罪的所根植的基礎(chǔ)，沒有了職權(quán)，就不會(huì)存在相應(yīng)的貪污受賄犯罪行為的前提，也同樣不會(huì)有侵害職務(wù)廉潔性這一職務(wù)犯罪行為所指向的犯罪客體，更進(jìn)一步地說，是體現(xiàn)在“職權(quán)”一詞的“權(quán)”上。這也就要求將職務(wù)行為與職業(yè)行為相區(qū)分，需要分清楚哪些行為是純粹的職務(wù)行為，哪些是純粹的職業(yè)行為，而又有哪些是在看似所謂的職業(yè)行為中，混合了職務(wù)行為中的權(quán)力行使。而提到公務(wù)，是對(duì)這種權(quán)力的一個(gè)限定或者說明，界定權(quán)力的范圍自然是公共事務(wù)的管轄之中，進(jìn)而將職務(wù)一詞分解后的職權(quán)與公務(wù)再次提煉，其核心含義即是“公權(quán)”。最后談到“便利”，筆者的概括即是方便、利益。值得注意的是，這種便利一定是在“利用職務(wù)”的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，否則這種非職務(wù)上的，比如人際關(guān)系，個(gè)人技術(shù)專長(zhǎng)等，就不宜認(rèn)定為構(gòu)成職務(wù)犯罪中的“便利”。

在實(shí)際的自偵案件辦理過程中，筆者就遇到過嫌疑人利用各種“職務(wù)便利”收受錢財(cái)?shù)那闆r，但是是否都應(yīng)一概認(rèn)定為職務(wù)犯罪的“利用職務(wù)之便”之構(gòu)成要件，卻著實(shí)值得商榷。筆者將現(xiàn)實(shí)案件中的“利用職務(wù)便利”大致概括為以下三類情形：一種是純粹利用職務(wù)職權(quán)上的相關(guān)管理、制約的權(quán)力來收受賄賂；一種是通過相對(duì)較為抽象的因國(guó)家工作人員而產(chǎn)生的地位與影響力，或者說是通過這種身份所掌握的一定的社會(huì)資源，而收受賄賂；另一種則是，通過因其崗位要求而掌握的一定技術(shù)操作能力，為相關(guān)人員解決技術(shù)問題而收受賄賂，也就是通常所謂的“賺外快”的形式。

根據(jù)1999年9月16日最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》，以及2003年11月13日最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱紀(jì)要）就受賄罪的法律適用問題，關(guān)于“刑法第三百八十五條第一款規(guī)定的利用職務(wù)上的便利”，是指既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)。而且，該紀(jì)要在“利用職權(quán)或地位形成的便利條件”的認(rèn)定中指明，刑法第三百八十八條規(guī)定的“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”，是指行為人與其被利用的國(guó)家工作人員之間在職務(wù)上雖然沒有隸屬、制約關(guān)系，但是行為人利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系，如單位內(nèi)不同部門的國(guó)家工作人員之間、上下級(jí)單位沒有職務(wù)上隸屬、制約關(guān)系的國(guó)家工作人員、有工作聯(lián)系的不同單位的國(guó)家工作人員之間等?？梢悦黠@看到，之前論述的前兩類利用職務(wù)便利的情況，是可以被包含在職務(wù)犯罪構(gòu)成要件之中的，刑法條文中，也用三百八十五條的一般受賄與三百八十八條的斡旋受賄，兩種情況進(jìn)行一定的區(qū)分。事實(shí)上，在通過國(guó)家工作人員這種特殊身份而產(chǎn)生的社會(huì)影響與社會(huì)地位而言，在實(shí)際辦案過程中，筆者認(rèn)為還是應(yīng)該對(duì)“職務(wù)之便”作相對(duì)寬泛的理解，即應(yīng)當(dāng)包括職務(wù)派生之便。具體舉例而言就如，因?yàn)槁殑?wù)的特殊性而掌握了一定的信息資源，通過“兜售”這些信息資源而收受相關(guān)人員錢財(cái)；再比如，利用公務(wù)員這一特殊身份而產(chǎn)生的社會(huì)地位影響力（此處并不一定要與本職工作緊密相聯(lián)），幫助相關(guān)人員完成一定的事項(xiàng)，而收受財(cái)物等等，筆者認(rèn)為這些因職務(wù)而派生的“便利”均應(yīng)當(dāng)作為對(duì)職務(wù)犯罪構(gòu)成要件中“利用職務(wù)之便”的認(rèn)定，因?yàn)樵谛匈V受賄這一對(duì)合型的犯罪過程中，從社會(huì)經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，作為理性的經(jīng)濟(jì)人必然要通過其行為獲得對(duì)價(jià)，行賄一方是望通過權(quán)錢交易達(dá)到“舍小得而獲大利”，而受賄一方則是利用其職務(wù)便利而“無本萬利”。更進(jìn)一步地說，在賄賂犯罪中，侵害的法益是國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性，無論是直接利用職權(quán)也好，簡(jiǎn)介利用其派生的便利也罷，無可否認(rèn)的是，其必然都對(duì)職務(wù)廉潔性本身提出了挑戰(zhàn)。而針對(duì)最后一種情況，現(xiàn)實(shí)的案件處理中，筆者認(rèn)為也應(yīng)當(dāng)分情形而論。利用職務(wù)上形成的技術(shù)能力這一類情況，多數(shù)發(fā)生在行使一定社會(huì)管理職能的事業(yè)單位內(nèi)部，這里面不乏各類技術(shù)工程師，熟練的操作工，同時(shí)他們往往還身兼一定的行政管理職責(zé)。在判斷是否構(gòu)成職務(wù)犯罪中的“利用職務(wù)之便”的問題上，關(guān)鍵點(diǎn)在于區(qū)分其行為的“公務(wù)性”還是“工作性”。就如筆者在上文中所談到的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分職務(wù)行為與職業(yè)行為，前者是具有公務(wù)性的，是職務(wù)職責(zé)本身的必然要求，比如在審核過程中利用技術(shù)能力對(duì)相關(guān)設(shè)備進(jìn)行檢驗(yàn)檢測(cè)，而后者則是個(gè)人性的，比如在工作之余利用一技之長(zhǎng)幫助處理技術(shù)故障，這兩者過程中，收受相關(guān)人員錢財(cái)?shù)男再|(zhì)，自然是完全不同的，盡管作為國(guó)家工作人員，賺取“外快”的形式并不完全合法合規(guī)，但是并不至于上升至犯罪的高度，就是普通百姓也能區(qū)分只是前者行為才對(duì)職務(wù)的廉潔性產(chǎn)生了動(dòng)搖。

在受賄案件中，“利用職務(wù)之便”是非常重要的構(gòu)成要件之一，對(duì)于其認(rèn)定在理論界和實(shí)務(wù)界也存在廣泛的爭(zhēng)議，甚至有學(xué)者參照日本和臺(tái)灣地區(qū)的相關(guān)立法，提出可以取消“利用職務(wù)之便”的構(gòu)成要件，進(jìn)而對(duì)受賄型犯罪進(jìn)行更進(jìn)一步地細(xì)分。筆者認(rèn)為，就當(dāng)前立法狀態(tài)下，“取消說”這一另辟蹊徑的做法并不可取，也就望借以此文能拋磚引玉，就“利用職務(wù)便利”之要件的構(gòu)成性，在賄賂案件的初查、立案、公訴、判決等的各個(gè)環(huán)節(jié)中的把握，獲得更細(xì)致充分的討論，亦足矣。