摘要：不得強(qiáng)迫自證其罪是刑事司法的一項(xiàng)基本原則。修改后刑訴法將“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”納入立法，體現(xiàn)了國(guó)家“尊重和保障人權(quán)”的價(jià)值追求，考察其原則，探索其法理基礎(chǔ)，解讀其內(nèi)涵，分析沉默權(quán)、“應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”和“非法證據(jù)排除規(guī)則”的關(guān)系，對(duì)其原則的實(shí)施起著一定的作用。

關(guān)鍵詞：不被強(qiáng)迫自證其罪；強(qiáng)迫；非法證據(jù)排除；如實(shí)回答

中圖分類號(hào)：D915.3文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1006-026X（2012）10-0000-02

不被強(qiáng)迫自證其罪，是現(xiàn)代法治國(guó)家為被追訴人設(shè)立的一項(xiàng)基本權(quán)利。它已經(jīng)成為最低限度的國(guó)際刑事司法準(zhǔn)則之一。聯(lián)合國(guó)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》、《兒童權(quán)利公約》等，均有所規(guī)定。修改后刑訴法第50條規(guī)定了“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”，雖然在表述上與國(guó)際通行原則存在差異，但體現(xiàn)了向國(guó)際法律體系的接軌。

一 、不被強(qiáng)迫自證其罪原則的制度考察

不被強(qiáng)迫自證其罪原則起源于英國(guó)。1639年，英國(guó)王室星座法院在審理指控約翰·李爾本印刷出版煽動(dòng)性書(shū)刊的案件中，強(qiáng)迫李爾本作證，被李爾本拒絕。李爾本在法庭上說(shuō)：“任何人都不得發(fā)誓折磨自己的良心，來(lái)回答那些將使自己陷入刑事追訴的提問(wèn)，哪怕是裝模作樣也不行。”星座法院遂對(duì)其施以刑罰。1640年，李爾本在英國(guó)國(guó)會(huì)呼吁通過(guò)立法確立不被強(qiáng)迫自證其罪原則，并得到國(guó)會(huì)的支持，1641年以后普通法院開(kāi)始在其訴訟程序中限制使用宣誓。到18世紀(jì)，不被強(qiáng)迫自證其罪原則在涉及刑事程序中普遍適用，在這些程序中強(qiáng)迫回答都被認(rèn)為是不適當(dāng)?shù)?。在美?guó)《憲法》第五修正案規(guī)定：“在任何刑事案件中，任何人不得被強(qiáng)迫做不利于他自己的證人”。最初只適用于審判階段，后來(lái)擴(kuò)展到偵查階段。1982年加拿大通過(guò)的《權(quán)利與自由憲章》第11條規(guī)定，任何被指控犯罪的人應(yīng)享有“在訴訟中不得被強(qiáng)迫作為證人指控本人犯罪”的權(quán)利。

法國(guó)傳統(tǒng)上是一種糾問(wèn)主義的訴訟模式，它賦予司法機(jī)關(guān)為了獲取受審人的口供而對(duì)其進(jìn)行拷問(wèn)的權(quán)利。直到1897年，法國(guó)才通過(guò)新的法律，要求在預(yù)審法官訊問(wèn)時(shí)必須明確告知受訊當(dāng)事人“有權(quán)選擇沉默”?！斗▏?guó)刑事訴訟法》規(guī)定：“……當(dāng)事人被告知有權(quán)選擇沉默、作出聲明或者接受訊問(wèn)。這一通知應(yīng)當(dāng)記入筆錄。即使當(dāng)事人同意接受訊問(wèn)，也只有在其律師在場(chǎng)時(shí)才能作出此項(xiàng)表示，律師可以提出辯解意見(jiàn)?！斌w現(xiàn)了法國(guó)已經(jīng)確立不被強(qiáng)迫自證其罪的原則。在德國(guó)，不被強(qiáng)迫自證其罪原則在德國(guó)即以“任何人沒(méi)有義務(wù)把自己交出去”，從《德國(guó)刑事訴訟法》的規(guī)定來(lái)看，盡管沒(méi)有不被強(qiáng)迫自證其罪原則的完整表述，但是規(guī)定了被指控人享有沉默權(quán)。日本在第二次世界大戰(zhàn)后受美國(guó)法律的影響下，《日本憲法》才確立了不被強(qiáng)迫自證其罪原則?！度毡緫椃ā返?8條第1款規(guī)定：“任何人均不被強(qiáng)制作出不利于本人的供述”，并進(jìn)一步規(guī)定“以強(qiáng)迫、刑訊或威脅所取得的自白，又或經(jīng)過(guò)非法的長(zhǎng)期羈押或拘留之后的自白，均不得將其作為證據(jù)”。另外荷蘭、意大利、葡萄牙等國(guó)也有相關(guān)規(guī)定。在中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)和澳門(mén)地區(qū)的《刑事訴訟法》以及香港地區(qū)的刑事程序法，均以規(guī)定沉默權(quán)的方式予以體現(xiàn)。

二 、不被強(qiáng)迫自證其罪原則的理論基礎(chǔ)

不被強(qiáng)迫自證其罪原則的理論基礎(chǔ)，主要有以下幾點(diǎn)：

1、基于人道主義和自由主義的精神。

人是在自由精神和權(quán)利觀念的支配下作用下確立了性格和價(jià)值，維護(hù)人的尊嚴(yán)、保護(hù)人的權(quán)利、樹(shù)立正義感、提高人的自由度和恢復(fù)新的公平觀。公權(quán)力強(qiáng)迫被追訴人承認(rèn)犯罪，無(wú)異于強(qiáng)迫他在自己頭上戴枷鎖，屬于不人道的行為。為尊重人的價(jià)值、天性，樹(shù)立平等觀點(diǎn)，保障人格尊嚴(yán)和自由，有必要禁止公權(quán)力強(qiáng)迫他人發(fā)表個(gè)人想法和意見(jiàn)的權(quán)利，在刑訴法中則轉(zhuǎn)化為不被強(qiáng)迫自證其罪原則。

2、源于司法公正的根本要求。

司法公正是司法的靈魂和生命，包括實(shí)體公正和程序公正。這一原則既體現(xiàn)了實(shí)體公正又彰顯了程序公正，是司法公正的本質(zhì)要求。如果權(quán)力沒(méi)有得到良好的規(guī)范，它的膨脹空間則越大。因此，程序公正的最基本要求即是刑事司法主體嚴(yán)格遵守刑訴法的規(guī)定，其最低限度標(biāo)準(zhǔn)是保證無(wú)辜者不受定罪，在實(shí)務(wù)中，湖北佘祥林案、云南杜培武案等50多起涉嫌殺人罪的錯(cuò)案后，發(fā)現(xiàn)其50起錯(cuò)案中，不存在刑訊逼供的只占6%。大部分刑事冤案錯(cuò)案是由于刑訊逼供所引起的，嚴(yán)重?fù)p害司法的公正和司法的權(quán)威。所以，只有以不被強(qiáng)迫自證其罪原則作為刑事司法原則和刑事證據(jù)法原則，規(guī)范刑事偵查訊問(wèn)程序，遏制刑訊逼供等司法權(quán)力濫用的現(xiàn)象，才能實(shí)現(xiàn)司法公正，樹(shù)立司法權(quán)威。

3、是對(duì)抗制訴訟的基本要求。對(duì)抗制訴訟模式以當(dāng)事人為抗辯主角、當(dāng)事人推動(dòng)訴訟進(jìn)程為基本特征。刑事庭審是通過(guò)控辯雙方相互舉證，質(zhì)證來(lái)揭示案件事實(shí)真相的目的。刑事訴訟一方人力、物力、財(cái)力、技術(shù)力量相差懸殊，對(duì)訴訟主體資格的權(quán)限加以嚴(yán)格限制和規(guī)范，防止自我擴(kuò)權(quán)；提高被追訴者的訴訟地位和賦予其訴訟權(quán)利，通過(guò)這種訴訟機(jī)制來(lái)達(dá)到保障公民的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利不受來(lái)自公權(quán)力的非法侵害。

4、與刑事舉證責(zé)任相契合。

在刑事訴訟中，被追訴訟人不負(fù)證明自己有罪的責(zé)任，也沒(méi)有協(xié)助追訴機(jī)關(guān)證明自己有罪的義務(wù)，雖然被追訴方可以積極地證實(shí)自己有罪，例如自首、坦白等，但這并非刑訴的一種責(zé)任而是權(quán)利。這與刑訴法第49條“公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)，自訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由自訴人承擔(dān)”的規(guī)定相稱。

三、 不被強(qiáng)迫自證其罪原則在我國(guó)的問(wèn)題

（一）“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”與沉默權(quán)

不被強(qiáng)迫自證其罪原則包含：一，被追訴人享有保持沉默的權(quán)利，有權(quán)拒絕回答對(duì)自己不利的問(wèn)題或提供證明自己有罪的證據(jù)，不能通過(guò)暴力、脅迫等方法強(qiáng)制被追訴人在違背自由意志下獲取有罪供述和其他證據(jù)；二，證明被追訴人有罪的責(zé)任由公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)，除法律另行規(guī)定；三，不被強(qiáng)迫自證其罪的人不會(huì)因沉默、拒絕提供陳述和其他證據(jù)而遭受懲罰或者法律上的其他不利后果。第四，被追訴人有權(quán)就案件事實(shí)做出自愿陳述，而非自愿的陳述應(yīng)作為非法證據(jù)予以排除，不能作為定案根據(jù)。

沉默權(quán)是指被追訴人在接受警察訊問(wèn)或出庭受審時(shí)，有保持沉默而拒不回答的權(quán)利。許多國(guó)家既確立不被強(qiáng)迫自證其罪原則，同時(shí)規(guī)定了沉默權(quán)；有些國(guó)家只規(guī)定了“沉默權(quán)”或“拒絕作證權(quán)”，以此貫徹不被強(qiáng)迫自證其罪原則。

在我國(guó)，是否規(guī)定了“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”就意味著確立了沉默權(quán)？在學(xué)者和實(shí)務(wù)部門(mén)中存在著“肯定說(shuō)”、“否定說(shuō)”、“默示沉默權(quán)說(shuō)”①等主張。修改后的刑訴法雖然規(guī)定的模棱兩可。筆者認(rèn)為，采取的是“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”與沉默權(quán)相分割的處理方法。刑訴法在確立“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的同時(shí)，在第108條規(guī)定了“犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問(wèn)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”，兩者的同時(shí)存在，立法部門(mén)表示，“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪，這是我們刑事訴訟法一貫堅(jiān)持的精神”，“如實(shí)回答是從另外一個(gè)層面，從另外一個(gè)角度規(guī)定”與“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”并不矛盾。②“坦白從寬”一貫是中國(guó)刑事司法的基本政策，是我國(guó)的司法傳統(tǒng)，為了及時(shí)偵破案件，懲處犯罪，司法實(shí)踐中鼓勵(lì)犯罪嫌疑人、被告人供述?！缎谭ㄐ拚福ò耍芬?guī)定：“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實(shí)供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰?！?刑訴法也規(guī)定，偵查人員在訊問(wèn)犯罪嫌疑人的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人如實(shí)供述自己罪行可以從寬處理的法律規(guī)定，這是完全正確的。因此，不得強(qiáng)迫自證其罪與沉默權(quán)是不同的概念，既然我國(guó)沒(méi)有明確規(guī)定，而規(guī)定了“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”，就不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行擴(kuò)張性解釋。

（二）“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”與非法證據(jù)排除規(guī)則

不被強(qiáng)迫自證其罪原則最有力的保障就是確立非法證據(jù)排除規(guī)則，刑訴法在規(guī)定“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的同時(shí)，增加了非法證據(jù)排除規(guī)則，“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。收集物證、書(shū)證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對(duì)該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。”然而，對(duì)于“非法證據(jù)”和“排除”范圍的限定仍然是一個(gè)疑難問(wèn)題。

“非法證據(jù)”和“排除”范圍的限定與“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”原則中“強(qiáng)迫”一詞的語(yǔ)義理解有著直接的聯(lián)系。不被強(qiáng)迫自證其罪并不意味著反對(duì)一個(gè)人自證其罪，其關(guān)鍵在“強(qiáng)迫”的理解，如果被追訴人的陳述是自愿作出的，則該言詞證據(jù)是可以被采納。因此，是否具有“強(qiáng)迫”行為是衡量言詞證據(jù)是否可以作為裁判依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)。 如何界定“強(qiáng)迫自證其罪”，并沒(méi)有統(tǒng)一表述?！皬?qiáng)迫自證其罪”通常是指使用各種直接或間接的身體或心理壓力的形式，包括刑訊逼供、敲詐、威脅以及以強(qiáng)加司法制裁等方式，迫使人招供。③按照刑訴法的規(guī)定，“非法的言詞證據(jù)”是指第50條所規(guī)定的違反“任何人不被強(qiáng)迫證實(shí)自己有罪”而采用“刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法”所收集的言詞證據(jù)，而根據(jù)第53條關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定，所排除的“非法言詞證據(jù)”是指 “采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述”，可見(jiàn)言詞證據(jù)的非法范圍與排除范圍是存在差異，后者排除的范圍小。比如，“引誘”、“欺騙”屬于被禁止的非法收集言詞證據(jù)的方法，但是以“引誘”、“欺騙”方法收集的言詞證據(jù)是否應(yīng)當(dāng)排除，在條文中沒(méi)有予以明確，實(shí)踐中可能存在不予以排除的情形。

不被強(qiáng)迫自證其罪原則在中國(guó)刑事立法中得以確立，以及觀念的轉(zhuǎn)變和相關(guān)配套制度、規(guī)則的不斷完善，它有利于遏制刑訊逼供現(xiàn)象，完善了刑事證據(jù)制度，為維護(hù)人權(quán)和司法公正提供了有力保障。

注釋：

①參見(jiàn)何家弘：《中國(guó)已確立沉默權(quán)制度》，載于《人民法院報(bào)》2012年8月1日。

②郎勝：《“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”與“應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”不矛盾》，載于人民網(wǎng)

③楊宇冠：《論不強(qiáng)迫自證其罪原則》，載《中國(guó)法學(xué)》，2003年第1期。