摘要：由于貨運代理公司在國際貨物運輸中的雙重角色，以及我國現(xiàn)行行政法規(guī)規(guī)定的不盡一致，造成了在司法實踐中對無船承運人識別的困難。為此，可以以下5個方面為識別標準：合同約定、以收入取得的方式、提單或者其他運輸單證的簽發(fā)、具體業(yè)務行為、交易習慣和交易歷史，依此便可進行有效識別。

關(guān)鍵詞：無船承運人 海商案件 合同

對無船承運人進行正確的識別在無單放貨、貨差貨損等海事海商案件中是關(guān)鍵的問題。由于貨運代理公司在國際貨物運輸中的雙重角色，以及我國現(xiàn)行行政法規(guī)規(guī)定的不盡一致，造成了在司法實踐中對無船承運人識別的困難。要判斷貨運代理公司在實際操作中是作為無船承運人還是貨運代理人取決于個案的事實以及具體適用的法律。我們必須考慮貨運代理公司和托運人（委托人）交易的所有方面，包括但不限于合同、托運單、訂艙單、信函、郵件、費率、簽發(fā)的提單、收據(jù)、發(fā)票、以往的交易等。下面主要從5個方面談一下識別的標準。

以合同約定為識別標準

在雙方當事人之間存在書面合同的前提下，合同的約定便是正確識別貨運公司是無船承運人還是貨運代理人的最有效途徑。如果貨運代理公司與托運人之間簽訂的是《海上貨物運輸合同》，以自己的名義接受托運人的貨載或者訂艙，簽發(fā)自己的提單或者其他運輸單證，并向托運人收取運費，那么其身份就是無船承運人，應承擔承運人的責任；如果其與托運人簽訂是《貨運代理合同》， 而且以委托人的名義向無船承運人訂艙，為委托人辦理海上貨物運輸合同及相關(guān)業(yè)務并收取代理費用或傭金，其身份便是委托代理人。當然也會出現(xiàn)以下的情況：①合同的名稱和內(nèi)容不一致，此時應以合同的內(nèi)容為準。②格式條款和非格式條款不一致，按照我國《合同法》第41條的規(guī)定，應以非格式條款為準。③當合同內(nèi)容和提單記載不一致時，應以合同約定為準。因為按照我國《海商法》的規(guī)定，提單只是海上貨物運輸合同的證明，而非運輸合同本身。當從合同約定的內(nèi)容不能分辨出當事人之間的法律關(guān)系時，還可以根據(jù)合同中所使用的術(shù)語及責任條款來判斷。如果在合同中約定受托人義務時所使用的術(shù)語是“承運”及承運人的責任條款，一般應認定貨運代理公司的身份為無船承運人；如果合同中約定受托人義務時所使用的術(shù)語是“代辦運輸”及代理人責任條款，一般應認定貨運代理公司的身份為貨運代理人。

以收入取得的方式為識別標準

按照《國際貨物運輸代理業(yè)管理規(guī)定實施細則》第二條第二款的規(guī)定，貨運代理公司作為代理人向托運人收取的是代理費或者傭金，而該條第三款規(guī)定貨運代理公司作為獨立經(jīng)營人從事貨物運輸服務時，向貨主收取的則是運費和及服務費。按照國家稅務總局的規(guī)定，貨運代理公司從事貨運代理業(yè)務收取代理費必須開具《國際貨物運輸代理業(yè)專用發(fā)票》，而無船承運人從事無船承運業(yè)務收取運費必須使用《國際海運業(yè)專用發(fā)票》。因此，從理論上講，通過費用收取的方式以及開具的發(fā)票就可以區(qū)分無船承運人和貨運代理人。但是很多貨運代理企業(yè)基于稅務籌劃的考量，在實際從事無船承運業(yè)務的時候也會《開具國際貨物運輸代理業(yè)專用發(fā)票》。因為根據(jù)相關(guān)的稅務法規(guī)，從事國際貨代和無船承運業(yè)務取得的收入均按照“服務業(yè)—代理業(yè)”稅目征收營業(yè)稅，所不同的是在計算營業(yè)稅時允許扣除費用項目有差異。即從事運輸代理業(yè)務的，在計算營業(yè)稅時，允許在收入中扣除運費、裝卸費、換裝費、倉儲費、報關(guān)費、輸單費、檢疫費、保險費和滯箱費等9項費用；而無船承運業(yè)務則根據(jù)國稅函〔2006〕1312號文件相關(guān)規(guī)定允許在取得收入當中扣除海運、報關(guān)、港雜、裝卸等4項費用。所以相比較而言，從事國際貨代業(yè)務的企業(yè)在繳納營業(yè)稅時可扣除的費用多，所承擔的稅負較輕，而無船承運業(yè)務允許扣除的費用少，承擔的稅負則較高。因此許多企業(yè)從自身的利益考慮，充分利用現(xiàn)在貨運市場中貨運代理業(yè)務與無船承運業(yè)務相互混淆的狀況，在財務核算時“模糊”計帳，不按規(guī)定進行收入成本明細登記。在納稅申報時，將國際貨代和無船承運中取得的所有收入合并按照國際貨代業(yè)務計算營業(yè)稅方法進行申報納稅，因此這一判斷方法也不能作為唯一的標準。

另外一個值得討論的問題就是包干費的問題。所謂包干費，是指由貨主一次性支付一筆費用，包括貨物的運費、裝卸費、貨運代理公司的營業(yè)利潤。貨主通過支付包干費用將運輸?shù)囊磺惺乱宋胸涍\代理公司安排，其中包干費用部分成為認定貨物運輸合同關(guān)系成立的證明之一。收取包干費用表明貨運代理公司的利潤來源是貨主的包干費用和實際承運人的運費之間的差價，在無相反證據(jù)證明貨運代理公司和貨主間存在代理關(guān)系的情況下，貨運代理公司將被視為具有無船承運人的法律地位。但是由于承運人和托運人在雙方的包干費中并不約定受托方應取得收益的數(shù)額和性質(zhì)，因此，單憑受托人收取包干費這一事實不能準確判定受托人的真實身份，還必須結(jié)合貨物運輸過程中的其他事實來綜合考量，才能對無船承運人的身份做出正確的識別。

以提單或者其他運輸單證的簽發(fā)為識別標準

如果各方當事人之間事先沒有訂立貨物運輸合同，那么提單的簽發(fā)便成為辨別無船承運人身份的一個重要依據(jù)。下面以貨運代理公司是否簽發(fā)貨代提單為前提進行討論。

1、貨運代理公司不簽發(fā)提單

如果貨運代理公司接受貨主的委托為其辦理貨物運輸事宜，貨運代理公司不簽發(fā)自己的提單，也不簽發(fā)第三人的提單，而只是將實際承運人或者其他人的提單轉(zhuǎn)交給貨主或者托運人，那么不需要考慮提單上的記載，直接就可以認定貨運代理公司不是無船承運人而是貨運代理人。

2、貨運代理公司簽發(fā)提單

這種情況下還可以分別來討論，即貨運代理公司簽發(fā)自己的貨代提單，另一種情況是貨運代理公司簽發(fā)別人的提單。

如果貨運代理公司簽發(fā)自己的提單(該提單已在交通部登記備案)，并且提單中記載貨主為托運人，那么承托雙方之間便構(gòu)成了提單所證明的運輸合同關(guān)系，貨運代理公司的身份便是無船承運人。在這種情況下，一般存在兩套提單，一套是由貨運代理公司簽發(fā)的無船承運人提單(House B/ L) ，另一套是由實際承運人簽發(fā)的海運提單(Ocean B/ L，也稱 Master B/L) 。在House B/ L 中，托運人便是貨主，承運人便是貨運代理公司， 提單證明了雙方間存在海上貨物運輸合同關(guān)系。在Ocean B/ L 中，托運人是貨運代理公司，承運人便是船公司，它證明了貨運代理公司作為托運人與實際承運人之間建立的海上貨物運輸合同關(guān)系，貨運代理公司的身份就是無船承運人。

如果貨運代理公司簽發(fā)別人的提單，并且注明其作為代理人(as agent only ) 簽發(fā)，這時有可能出現(xiàn)兩種情況: 一種情況是其簽單行為事先得到了承運人的授權(quán)，那么此時他便具有雙重身份，既是托運人的貨運代理人又是承運人的簽單代理人。這種行為屬于雙方代理的行為，關(guān)于雙方代理行為的效力，《民法通則》和《合同法》都沒有明確的規(guī)定，筆者認為雙方代理行為應該屬于效力待定的行為，只要被代理人認可代理人的行為，那么雙方代理行為就是有效的。在這種情況下，現(xiàn)行判例多認定貨運代理公司為船公司的代理人。需要指出的是，在無單放貨時，貨運代理公司一方面可以船公司代理人的身份來規(guī)避責任，但另一方面，托運人亦可引用《合同法》第402條第三款的規(guī)定，仍可以選定受托人對委托人的無單放貨過失承擔貨物損失賠償責任。另一種情況是“借單代簽”，即貨運代理公司事先沒有得到提單抬頭公司的授權(quán)，事后又沒有得到追認，那么其行為便構(gòu)成無權(quán)代理，其簽發(fā)的即是自己的“提單”，可以直接認定該貨運代理公司為無船承運人，由其承擔無船承運人的責任。

以具體業(yè)務行為為識別標準

從表面看，無船承運業(yè)務與貨運代理業(yè)務的范圍大體相當、操作流程基本相似，兩者業(yè)務上的界限并不是很明顯。即使如此，兩者在運輸過程中的角色卻是不同的，而角色的不同往往也能反映出履約行為的不同。比如都是訂艙行為，無船承運人是以自己的名義向?qū)嶋H承運人訂艙，其行為往往顯得更為主動，對訂艙過程中所商談的一些具體問題，如所要配載的船舶、運費的價格等，無船承運人無須事先取得托運人的授權(quán)和同意，事后也無須向托運人匯報。貨運代理人則以托運人的名義訂艙，其訂艙行為必須事先取得托運人的授權(quán)，按照托運人的指示處理訂艙事務；訂艙過程中需要超越授權(quán)范圍的事項或者變更托運人指示的，應當經(jīng)托運人同意，且還應當向托運人及時報告訂艙情況及結(jié)果。簡而言之，無船承運人是在為自己事務在安排貨物運輸及相關(guān)事務，而貨運代理人卻是在為別人的利益在安排貨物運輸及相關(guān)事務。

另外，兩者在具體的業(yè)務運作方式上也有所區(qū)分。如果貨運代理公司接受委托后，使用自己的運輸工具完成部分區(qū)段的運輸，使用自己的倉庫對貨物進行存儲，或者向船公司預訂整批貨物艙位，對不同貨主的貨物進行集運，或者公開刊發(fā)自己的運價表等，這些行為都有可能被認定是無船承運人的行為。

在目的港放箱的操作上，兩者也有區(qū)別。無船承運人大多在卸貨港有代理人，其接受委托人的電放指示再指示卸貨港代理人放箱。貨運代理人則無須控制目的港放箱，其放箱指示會通知無船承運人。一般情況下，誰控制目的港的貨物，誰就是無船承運人。因為在實踐中，實際承運人到達目的港后，會將貨物交給無船承運人的卸貨港代理人。

以交易習慣和交易歷史為識別標準

貨運代理公司和托運人雙方之間的交易習慣和交易歷史也是識別無船承運人與貨運代理人的重要參考因素。如果雙方在先前的交易中均以某種固定的法律關(guān)系行事，那么在一個與先前交易情況基本相同的交易中，便可以根據(jù)當事人在先前交易中的地位來認定其在本次交易中的法律地位。

（作者單位：廣東海信現(xiàn)代律師事務所）