【摘 要】構(gòu)建具備現(xiàn)實意義的知識產(chǎn)權(quán)刑法保護體系，則必須對其作用下的社會效果進行經(jīng)濟分析，全面統(tǒng)籌并考慮其可能的社會代價和個人成本，以使對知識產(chǎn)權(quán)開展刑法保護的功效適應(yīng)并達到社會的現(xiàn)實需求，特別是實現(xiàn)法律規(guī)則與公眾道德觀念的彼此適應(yīng)。同時，在確立知識產(chǎn)權(quán)刑事司法政策時，還應(yīng)考慮適用范圍的合理界定和特殊情形的處理原則，關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)刑法保護及其司法審判的社會效果。
　　【關(guān)鍵詞】知識產(chǎn)權(quán) 刑法保護體系 經(jīng)濟分析 法社會學
　　
　　一 引言
　　知識產(chǎn)權(quán)作為介于人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)之間的一種特殊權(quán)利，僅就其財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)而言，隨著信息時代的來臨，其在社會財富創(chuàng)造中所占的貢獻比率將越來越大，從而使得知識產(chǎn)權(quán)在財產(chǎn)形式中占據(jù)的比重也將越來越大。法律作為調(diào)整社會關(guān)系的規(guī)范，理應(yīng)遵循社會發(fā)展的規(guī)律，隨知識產(chǎn)權(quán)地位的變化和發(fā)展，及時做出適應(yīng)性的反應(yīng)，以更好的調(diào)整知識產(chǎn)權(quán)開發(fā)、利用等領(lǐng)域的社會關(guān)系結(jié)構(gòu)變化，適應(yīng)轉(zhuǎn)型時期的現(xiàn)實發(fā)展需求。
　　長久以來，對知識產(chǎn)權(quán)的法律保護形式主要集中于民商法范疇，這是與當時的社會發(fā)展需求相適應(yīng)的。在過去很多年里，知識產(chǎn)權(quán)在社會經(jīng)濟中的貢獻率雖然占據(jù)較大份額且一直處于上升趨勢，但遠遠沒有達到現(xiàn)今的發(fā)展層次和水平，侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為也未曾達到現(xiàn)如今這般頻繁而嚴重的境地。進入轉(zhuǎn)型社會以來的社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)發(fā)生了一系列變化，社會勞動的主要方式由原先的體力勞動為主向智力勞動為主轉(zhuǎn)變。根據(jù)經(jīng)濟學“勞動創(chuàng)造價值”的通說理論可知，智力勞動所創(chuàng)造的成果——知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)成為一個重要的價值創(chuàng)造點。因此，侵害知識產(chǎn)權(quán)所造成的危害性也日益增加，這不僅是侵害單位數(shù)量的知識產(chǎn)權(quán)價值量的增加，還包括因為知識產(chǎn)權(quán)價值的增長導(dǎo)致侵害行為數(shù)量的上升?？偠灾?，現(xiàn)今的情形是知識產(chǎn)權(quán)的法律保護遠遠跟不上社會發(fā)展的要求。因此，這就要求適時更新和完善知識產(chǎn)權(quán)法律保護的總體架構(gòu)。筆者認為其中至關(guān)重要的一點在于應(yīng)當建立起一套符合知識產(chǎn)權(quán)保護現(xiàn)實發(fā)展的刑法保護體系，以期借助刑法的威懾力來遏制那些嚴重侵害行為的發(fā)生。
　　但是，任何法律體系的重構(gòu)都必須充分考慮到社會關(guān)系的發(fā)展變遷，還應(yīng)全面考慮法律調(diào)整的經(jīng)濟成本。這兩項要求反映到知識產(chǎn)權(quán)的刑法調(diào)整領(lǐng)域，就表現(xiàn)為分析知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的社會效應(yīng)，即宏觀上的效應(yīng)分析，后者表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)刑法保護所耗費的成本，包括權(quán)力機關(guān)運行的成本與社會自我調(diào)節(jié)的成本，這就是知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的經(jīng)濟分析，也可以視為對知識產(chǎn)權(quán)刑法保護社會效用的微觀分析。這兩個層面的分析，為我們思考構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)刑法保護體系明晰了研究視角和研究脈絡(luò)。
　　二 我國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)刑法保護體系及其經(jīng)濟分析
　　密爾在分析法律調(diào)整社會關(guān)系必要性的時候曾經(jīng)指出，法律在調(diào)整社會關(guān)系的時候要考慮到必要性、可能性等幾個方面：必要性是指社會關(guān)系足夠重要，這一點在引言中已經(jīng)做出了較為精確的分析；可能性是指要分析法律調(diào)整社會關(guān)系所能得到的社會效果，主要是調(diào)整的成本和對抑制違法犯罪現(xiàn)象的作用。下文即結(jié)合我國的立法現(xiàn)狀，對知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的必要性進行分析。
　　1．知識產(chǎn)權(quán)犯罪成因分析
　　首先，是經(jīng)濟利益的驅(qū)使。根據(jù)經(jīng)濟學一般理論，勞動是社會財富得以產(chǎn)生的源泉，世界上的一切價值都凝結(jié)了無差別的人類勞動，這就是由大衛(wèi)·李嘉圖等人發(fā)現(xiàn)的著名的勞動價值論。在過去的很長時間之內(nèi)，體力勞動占據(jù)了社會勞動的主要地位，而知識所創(chuàng)造的價值在社會價值總量中占據(jù)的份額較少。因此，對于知識產(chǎn)權(quán)的侵害并不能為侵權(quán)行為人帶來足夠多的利益。但是，近數(shù)十年以來，智力勞動在社會總的勞動形式中占據(jù)了越來越重要的地位，相應(yīng)的智力勞動所產(chǎn)生的成果的價值量也大大增加。因此，侵害他人知識產(chǎn)權(quán)案件的數(shù)量逐漸增多，而且所造成的損害也大大增加。概言之，侵害知識產(chǎn)權(quán)行為的社會危害性大幅度增加了，已經(jīng)到了適合采取刑罰措施進行調(diào)整的階段。2006年末，美國電影協(xié)會在與中國有關(guān)機構(gòu)交流時談到：盜版等侵權(quán)行為每年所帶來的暴利已高達數(shù)十億美元，同時造成版權(quán)人的經(jīng)濟損失不可估量，其社會危害程度已經(jīng)堪比販賣毒品等高危犯罪行為。但是，對于侵害知識產(chǎn)權(quán)的犯罪，刑法規(guī)定的懲罰措施卻較輕，顯然有違罪行相適應(yīng)原則。經(jīng)濟學中的理性觀點認為，當某項投資的風險或成本明顯優(yōu)于其他投資時，該主體必然會選擇進行這項投資。這也完全可以適用到知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)方面。從行為人角度來看，實施侵權(quán)行為完全就是一種必要的投資行為，而法律后果大致可以當作其投資的風險和成本。當法律后果中的懲罰過輕的時候，也就是違法成本過低的時候，主體選擇犯罪的幾率將會大大增加。從這一點，可以解釋侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的高發(fā)這一現(xiàn)象。
　　其次，是文化觀念方面的原因。在中國的傳統(tǒng)文化中，知識從來就不是財富，知識如果想要轉(zhuǎn)化為財富，則必然需要受到專制權(quán)力的青睞，直到發(fā)明創(chuàng)造者掌握權(quán)力之后才能獲得相應(yīng)的報償。故知識產(chǎn)權(quán)犯罪并不廣泛的被認為是違反道德的，在缺乏道義性基礎(chǔ)上制定的刑罰措施，自然難以得到較高的社會認同，而對社會調(diào)整和規(guī)范的可能也相應(yīng)的比較乏力。
　　2．知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的公共成本
　　從法社會學角度來看，要正確的認識產(chǎn)權(quán)刑法保護規(guī)律，不僅要充分了解知識產(chǎn)權(quán)犯罪的成因，以對癥下藥，同時還必須認識到知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的成本問題。任何法律制度的執(zhí)行，都必須通過公共機關(guān)，而公共程序的啟動，必然會消耗大量資源。尤其是知識產(chǎn)權(quán)的刑事司法救濟程序，不僅伴有公安機關(guān)的關(guān)于案件事實的各個證明環(huán)節(jié)的調(diào)查取證，還包括法院對訴訟雙方提交證據(jù)的審查，有些情況下還伴有檢查機關(guān)的審查起訴。
　　知識產(chǎn)權(quán)案件的證據(jù)搜集一般來說都是十分艱辛的，因為知識產(chǎn)權(quán)本身具有易傳播、舉證難等特點，不法行為人在侵害他人知識產(chǎn)權(quán)之后，往往可以迅速的將贓物轉(zhuǎn)移或者分銷他處，使偵查機關(guān)的偵查活動根本無法展開。而根據(jù)法律的規(guī)定，侵害知識產(chǎn)權(quán)一般要達到一定的金額之后才能進行刑事立案，甚至是根據(jù)不法行為人的違法所得收益來衡量是否入刑。這樣就產(chǎn)生了很多難以解決的問題，首先是公安機關(guān)在偵查的時候難以掌握侵權(quán)行為所侵犯知識產(chǎn)權(quán)的真實狀況。而且，知識產(chǎn)權(quán)方面證據(jù)的審查，也往往是十分專業(yè)的，需要較為專業(yè)的知識和手段來進行，這意味著法院在認定侵害知識產(chǎn)權(quán)行為的事實狀況的時候需要花費重大成本。
　　知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的公共成本不光包括上述可以看見的直接成本，還包括一些看不見的社會犧牲。中國經(jīng)濟體制改革正處于較為關(guān)鍵的階段，很多企業(yè)都處于轉(zhuǎn)型升級時期。根據(jù)發(fā)達國家以及臺灣、日本等國家和地區(qū)的發(fā)展經(jīng)驗，在此階段中知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的現(xiàn)象必然會大量出現(xiàn)，即大量企業(yè)通過仿造外國名優(yōu)產(chǎn)品，積累資本并吸收外國先進科學技術(shù)。落后國家要在短期之內(nèi)趕上發(fā)達國家，就必然要采取科技強國的戰(zhàn)略，盡可能的引進發(fā)達國家的先進科學技術(shù)，甚至在國內(nèi)吸取發(fā)達地區(qū)的先進科技。簡單地說，就是落后國家要通過較為低廉的成本盡快的推行先進科技，以發(fā)展本國生產(chǎn)力。但是，知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護，從宏觀上講意味著國家盡快推行先進科技的成本將大幅增加，從微觀上講意味著企業(yè)在轉(zhuǎn)型升級過程中要花費更多的成本。企業(yè)轉(zhuǎn)型升級，首先就是要引進先進的科學技術(shù)，淘汰落后產(chǎn)能。這也將是中國在此發(fā)展階段所必須面對的問題。當法律調(diào)整社會關(guān)系所耗費的成本過高時，這種調(diào)整方式是否應(yīng)當考慮改變甚至取消，或者通過刑事司法程序得以緩沖，這都將是知識產(chǎn)權(quán)刑法調(diào)整中所要考慮的。
　　
　　3．知識產(chǎn)權(quán)救濟的個體成本
　　知識產(chǎn)權(quán)的救濟成本，對于權(quán)利個體而言是一筆不小的花費。以企業(yè)為例，企業(yè)在得知自身知識產(chǎn)權(quán)利益受到侵害后，勢必會選擇盡快采取救濟措施，以最大限度控制并挽回侵權(quán)損失。但這類圍繞經(jīng)濟利益而產(chǎn)生的侵權(quán)糾紛顯然很難通過私力救濟的方式得以妥善解決，不論是取證、和談還是損失計算等，都很難由當事雙方自行處理。現(xiàn)實中的大量維權(quán)實例也說明，借助司法訴訟的公力救濟方式是實施救濟的主要途徑，有些比較嚴重的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件更是需要通過刑法保護才得以救濟。但通過走這些公力救濟程序，從整個程序一發(fā)動，就意味著大量的時間成本。因為公力救濟機關(guān)鑒于職責所在，需要保證處理過程的正義合法，追求處理結(jié)果的和諧公正，每個步驟都被要求嚴格按照法律程序行事，訴訟各方主體也應(yīng)當按照法定的時限、時序、關(guān)系、方式和方法來進行法律行為。所以，在通常的知識產(chǎn)權(quán)的公力救濟程序中，企業(yè)受到侵害后的救濟會花費大量時間，少則幾個月，多數(shù)情況則是以年為單位進行計算。這些現(xiàn)實，在視效率和效益為生命的企業(yè)看來，真的是說不出也拖不起的一種傷痛。
　　三 以實用主義為指導(dǎo)重構(gòu)知識產(chǎn)權(quán)刑法保護體系
　　1．重新認識刑事法在知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系調(diào)整中的地位
　　從整體上看，我國知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護是從無到有、逐漸完善的過程。1979年頒行的《中華人民共和國刑法》第一百二十七條規(guī)定：違反商標法律法規(guī)規(guī)定侵害他人商標者，處3年以下有期徒刑。早在1993年，《中華人民共和國人大常委會關(guān)于關(guān)于修改商標法的決定》就將下列行為納入犯罪行列：偽造商標、未經(jīng)允許而制造該種商品或銷售這些商標標識，假冒或者銷售其他企業(yè)注冊商標商品，規(guī)定應(yīng)當追究這些行為的刑事責任。從而形成了“偽造、擅自制造他人注冊商標標識罪”、“銷售假冒注冊商標商品罪”、“銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識罪”等一系列罪名。
　　現(xiàn)行的1997年頒行的刑法對知識產(chǎn)權(quán)刑法保護體系做出了進一步完善規(guī)定。首先，大大增加了知識產(chǎn)權(quán)刑事保護的范圍。涵蓋了專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)和商業(yè)秘密權(quán)等多種知識產(chǎn)權(quán)，包括刑法第二百一十三條（假冒注冊商標罪），第二百一十四條（銷售假冒注冊商標的商品罪）直至第二百一十九條（侵犯商業(yè)秘密罪）；其次還加重了侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的法定刑。針對假冒專利、銷售侵權(quán)復(fù)制品等情節(jié)較輕的行為，規(guī)定了3年以下有期徒刑、管制或拘役，可以并處或者單處罰金；如果存在數(shù)額特別巨大及其他嚴重情節(jié)，則適用加重處罰3～7年有期徒刑，并處罰金。從上述有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的刑事立法變遷中，我們可以基本勾勒出刑事法的在知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系調(diào)整中保護力度和作用地位的變化。即從現(xiàn)實需求和立法理念等層面看來，知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護呈現(xiàn)出一種逐步增強的態(tài)勢。
　　如何確定知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的程度，這需要首先對知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的經(jīng)濟效益和社會效益進行分析。前文已經(jīng)初步論述了知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的成本問題，即知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護可能會犧牲企業(yè)發(fā)展的機會，尤其是在當今大量企業(yè)進行轉(zhuǎn)型升級的時刻。與此同時，我們還應(yīng)該看到，中國目前還存在很多較為嚴重的犯罪無法偵破，國家司法資源本來就較為緊缺，而在這個時候貿(mào)然加強知識產(chǎn)權(quán)保護，必然會導(dǎo)致原本已經(jīng)十分緊缺的司法資源變得更為緊張。但是，不可忽略的是，知識產(chǎn)權(quán)的在社會生活中的重要性確實在日漸提升。筆者認為，知識產(chǎn)權(quán)刑法保護應(yīng)當適應(yīng)社會生活的變化，但是這種變化還應(yīng)當充分考慮到其運作成本以及將對社會造成的各種影響，即法律的發(fā)展和變革應(yīng)當以本土適應(yīng)性為原則，而不是一味的求新求異。
　　2．確立合適的知識產(chǎn)權(quán)方面的刑事司法政策
　　立法屬于宏觀領(lǐng)域內(nèi)的各種價值的博弈與選擇過程，在知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護的立法上，體現(xiàn)了刑法保護知識產(chǎn)權(quán)運行秩序與控制司法成本與社會成本的沖突與調(diào)和。但是，立法的過程可能由于某些原因而不能正確的反映這種博弈的真實狀況。這包括立法者對規(guī)律認識的不足，因而未能做出科學的規(guī)定?；蛘吡⒎ㄕ咭呀?jīng)充分考慮到了這些因素，但是出于某些特殊情況的權(quán)衡，如政治上、經(jīng)濟上等方面的考慮，而進行了適當超前或者落后于社會實際需要的規(guī)定。尤其是忽略了法律的本土適應(yīng)性，波斯納大法官反復(fù)強調(diào)說，法律的生命在于經(jīng)驗，而不在于邏輯。在知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護上，國家的很多立法都是迫于以美國為首的西方國家的壓力，才多次加強知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護力度。但是，這些規(guī)定可能并不適合中國的本土國情，需要我們對此類案件刑事司法判例的社會效果來進行深入研判。現(xiàn)實中，侵犯知識產(chǎn)權(quán)取證難、耗時久，裁判難以執(zhí)行，這些都反應(yīng)了知識產(chǎn)權(quán)刑法保護方面的失誤。但是，驟然改變刑事法律規(guī)則顯然不可能，而只能通過刑事司法政策中進行微調(diào)。根據(jù)我國通行的做法，即利用刑事政策來緩沖不適當?shù)膶嶓w法規(guī)則。當然，這里的調(diào)整并不是絕對的下降，因為社會畢竟在發(fā)展，人們的觀念畢竟在改變，知識產(chǎn)權(quán)的重要性也逐漸在提升，企業(yè)的轉(zhuǎn)型與升級正在完善，所以表面上的提高其實已經(jīng)降低了知識產(chǎn)權(quán)刑法保護程度，從而使得刑法規(guī)則更好的適應(yīng)社會需要。
　　與最開始的《中華人民共和國最高人民法院關(guān)于非法出版物案件解釋》以及《中華人民共和國最高人民法院關(guān)于經(jīng)濟犯罪追訴標準的若干規(guī)定》這兩份規(guī)范性法律文件相比，《中華人民共和國最高人民法院關(guān)于辦理侵權(quán)案件的解釋（一）》稍微降低了四種知識產(chǎn)權(quán)犯罪的入罪標準：“銷售假冒注冊商標商品罪”、“假冒注冊商標罪”兩項罪名的量刑標準：“非法經(jīng)營數(shù)額”由10萬減少為5萬，或“違法經(jīng)營所得數(shù)額”為3萬。侵犯著作權(quán)罪的定罪量刑標準，由“非法經(jīng)營數(shù)額”20萬降低為5萬，或“違法經(jīng)營所得數(shù)額”為3萬。這樣的調(diào)整使得大量侵犯知識產(chǎn)權(quán)的一般違法行為進入了刑事犯罪領(lǐng)域，加強了知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護。
　　知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的政策大致趨向逐漸嚴格，這種嚴格的保護傾向還是充分考慮到了法律運作的社會成本的，較多的人反復(fù)呼吁降低侵害知識產(chǎn)權(quán)罪的起刑點，美國企業(yè)與企業(yè)也時常敦促中國加強知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護，但是我國還是采取漸進性的改良措施。針對人們道德觀念上暫時未能認識到侵害知識產(chǎn)權(quán)行為的主觀惡性，刑事司法政策對此采取了變通處理，《中華人民共和國最高人民法院關(guān)于辦理侵權(quán)案件的解釋（二）》首次規(guī)范了知識產(chǎn)權(quán)刑罰中的量刑問題，重點強調(diào)了“緩刑”和“罰金刑”的適用。
　　四 結(jié)語
　　知識產(chǎn)權(quán)刑法保護體系的建立與完善，需要對其社會效果進行經(jīng)濟分析，充分的考慮其實施所將帶來的社會成本與個人成本，以使得知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護既能保護好知識產(chǎn)權(quán)的運行秩序，又可以較好的適應(yīng)社會各方面的實際需要，尤其是使法律規(guī)則與公眾的道德觀念相適應(yīng)。而且，在確定知識產(chǎn)權(quán)的刑事司法政策的時候，也應(yīng)當考慮到立法所面臨的較為特殊的情況，關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的社會效果，這樣才能建立起較為完善的知識產(chǎn)權(quán)刑法保護體系。
　　參考文獻
　?。?］賀志軍.寬嚴相濟刑事政策下我國知識產(chǎn)權(quán)犯罪之刑事控制［A］.中國犯罪學研究會第十六屆學術(shù)研討會論文集（上冊）［C］，2007
　?。?］趙國玲、王海濤.著作權(quán)犯罪被害人研究［A］.犯罪學論叢（第七卷）［C］，2009
　?。?］柳福東、朱雪忠、文家春.面向低碳經(jīng)濟的專利制度研究［A］.第五屆（2010）中國管理學年會——公共管理分會場論文集［C］.2010
　?。?］胡維朗、施建華.商業(yè)秘密犯罪與律師辯護［A］.2009中華全國律師協(xié)會知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會年會暨中國律師知識產(chǎn)權(quán)高層論壇論文集（上）［C］，2009
　?。?］呂捷.論我國商業(yè)秘密刑法保護的完善［A］.2009中華全國律師協(xié)會知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會年會暨中國律師知識產(chǎn)權(quán)高層論壇論文集（上）［C］，2009
　　［6］俞鋒.數(shù)字出版物版權(quán)的刑法保護問題研究［J］.中國出版，2011（24）
　?。?］吳宗憲.知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的基本理念［J］.山東警察學院學報，2010（1）
　?。?］漆昌國.論知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的適度性［J］.理論與改革，2010（3）
　　［9］趙赤.從“民法中心”到“刑法中心”的轉(zhuǎn)變與實現(xiàn)——評析美國知識產(chǎn)權(quán)刑事立法的演進與最新發(fā)展［J］.天津行政學院學報，2010（5）
　?。?0］張心向.我國知識產(chǎn)權(quán)刑事保護現(xiàn)象反思——基于實體法規(guī)范的視野［J］.南開學報（哲學社會科學版），2010（4）
　?。?1］劉科.改革開放三十年中國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的學術(shù)研究［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2008（6）
　　［12］吳婷.論全球化時代我國知識產(chǎn)權(quán)的刑事保護［J］.改革與開放，2010（10）
　　［13］徐棣楓.專利權(quán)的刑法保護［J］.南京大學法律評論，2006（2）
　　［14］我國知識產(chǎn)權(quán)刑事案件立案“門檻”降低［J］.中國發(fā)明與專利，2010（6）