作者簡介：劉用軍（1972- ），男，河南衛(wèi)輝人，南京師范大學博士研究生，河南財經(jīng)政法大學訴訟法研究中心副教授，主要研究領域為刑事法學、司法制度。
　　摘 要：多年來，如實陳述義務被認為構(gòu)成了犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)保障的重大障礙，這主要是基于英美法系對不得強迫自證其罪原則包含沉默權(quán)的理解。去除沉默權(quán)的不得強迫自證其罪原則與如實陳述義務并不沖突；屢屢發(fā)生的刑訊逼供現(xiàn)象也并非如實陳述義務的法律結(jié)果；從無罪推定原則和隱私權(quán)角度都不能論證如實陳述義務的不合理性。因此，刑事訴訟法修改對如實陳述義務的價值權(quán)衡應當慎重。
　　關鍵詞：如實陳述義務；不得強迫自證其罪；沉默權(quán)；真相
　　 中圖分類號：D925.2 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1605（2012）01-0068-06
　　
　　關于如實陳述義務，學術界在十年前就已視其為一種違背具有普適性、國際性的不得強迫自證其罪原則的對立性制度，甚至認為該原則是屢屢發(fā)生刑訊逼供的毒樹之根，主流的聲調(diào)是應刪除這一規(guī)定，確立沉默權(quán)制度。這種向西方看齊的爭論大大啟發(fā)了學術界和實務部門對犯罪嫌疑人、被告人主體性和基本人權(quán)的思考和認識。近年來，隨著《禁止酷刑公約》（我國于1986年加入）和《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》（我國于1998年簽署）及相關的反映刑事司法國際最低標準的有關國際公約對該原則的確認，進一步強化了學者呼吁引進這一原則的信心。在刑事訴訟法即將修改的前夕，據(jù)一些學者透露，如實陳述義務可能被拿掉，并已獲立法高層初步共識，這大概是很多學者多年以來辛勤耕耘的重要收獲。［1］但是，對如實陳述義務，在我國國情和意識形態(tài)下是否具有獨立價值，與法治國家的人權(quán)原則能否兼容，在一片準備慶祝的喜悅中，作為獨立品格的學者，應作出另一番審慎思考。
　　一、對不得強迫自證其罪的理解
　　不得強迫自證其罪原則的起源可以追溯到中世紀歐洲宗教法庭的職權(quán)宣誓制度。在歐洲訴訟史上，宣誓占據(jù)重要地位，宣誓經(jīng)歷了控方證人具有宣誓的權(quán)利，到犯罪嫌疑人具有宣誓回答的義務的變化。在這個階段，要確保定罪就必須有宣誓，稱為職權(quán)宣誓。被要求宣誓的被告如果不照辦，就會遭受刑訊或定罪。為了揭示中世紀教會糾問式訴訟的擅斷和刑訊，貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中指出，“為了迫使罪犯交待罪行，為了對付陷于矛盾的罪犯，為了使罪犯揭發(fā)同伙。為了洗滌恥辱——我也不知道這有多么玄虛和費解，或者為了探問不在控告之列的另外一些可疑的罪行，而在訴訟中對犯人進行刑訊，由于為多數(shù)國家所采用，已經(jīng)成為一種合法的暴行”。直到17世紀，英國星座法院的李爾本案中，才通過國會立法確立了不得強迫自證其罪的原則。［2］這一原則是日漸覺醒的人權(quán)意識與糾問式訴訟制度斗爭的結(jié)果，正如美國學者萊納德?利維在《第五修正案》的起源一文中指出：“沉默權(quán)是在兩種對立的刑事訴訟制度的斗爭中產(chǎn)生的，一邊是支持公民權(quán)利和自由的普通法，它逐步形成發(fā)展了不得被迫回答可能導致自我歸罪的權(quán)利（沉默權(quán)）；另一邊是羅馬法傳統(tǒng)以及適用審訊制度的英國教會法庭，他們的執(zhí)法者們強烈反對沉默權(quán)?！保?］可以這樣說，在啟蒙運動的感召下，不得強迫自證其罪原則的建立是在兩種因素并合作用下產(chǎn)生的，即西方的個體本位思想和糾問式訴訟中的刑訊制度持續(xù)的交鋒。這兩個因素歸結(jié)到一點就是人權(quán)意識得到提升，不得強迫自證其罪和沉默權(quán)無疑是人權(quán)保障的產(chǎn)物。
　　在這里，我們需要指出，為了反抗或?qū)菇虝ㄍッ镆暠桓嫒俗饑篮腿烁竦纳脭嗪托逃?，不得強迫自證其罪的最初意義是指抵御暴力或精神上的威脅，以尊重被告人陳述的自愿性。顯然，今天來看，不得強迫自證其罪原則排除的證據(jù)范圍更加寬泛。屬于該原則排除的范圍包括言詞證據(jù)、文書證據(jù)，甚至實物證據(jù)。［4］就言詞證據(jù)來說，不得強迫自證其罪實質(zhì)上賦予了犯罪嫌疑人、被告人兩項權(quán)利（或自由）：一項是，犯罪嫌疑人、被告人對是否陳述享有不受強迫的權(quán)利；另一項是，犯罪嫌疑人、被告人對是否陳述及是否提供不利于己的陳述享有選擇權(quán)。［5］就前一項權(quán)利而言，除了指追訴方不得采取任何非人道或有損被告人人格尊嚴的方法強迫其就某一案件事實作出供述或提供證據(jù)外，還包括被告人沒有義務為追訴方向法庭提出任何可能使自己陷入不利境地的陳述和其他證據(jù)。后項即為沉默權(quán)。事實上，從國內(nèi)學者宣講和論證不得強迫自證其罪原則的著述中可以發(fā)現(xiàn)，學界所理解的不得強迫自證其罪原則并沒有這么寬泛的內(nèi)涵，特別是沒有將西方制度中被告人沒有義務為追訴方向法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陳述和其他證據(jù)之涵義納入。中國學者所理解和主張的強迫一般是指，遭受各種強制，包括肉體性強制（如刑訊逼供等對肉體直接施以痛苦的方式）和精神性強制（如連續(xù)訊問、誘騙、許諾、脅迫等影響精神性自由的方式）。［5］還有學者將強迫自證其罪的方式總結(jié)為：酷刑；其他殘忍、不人道或侮辱性的待遇或懲戒；醫(yī)藥或科學實驗；其他強迫自證其罪的方式。［6］陳光中教授在其《刑事訴訟法修改建議稿及論證理由》一書中，詳細列舉了構(gòu)成強迫的方式?！埃ㄒ唬┬逃嵒蚱渌谷嗽谌怏w上劇烈疼痛的方法；（二）威脅、誘騙；（三）使人疲勞、饑渴；（四）服用藥物、催眠；（五）其他殘忍、不人道或有辱人格的方法?！庇纱丝梢?，中國學者對不得強迫自證其罪的理解和立法建議大大限縮了它的本初內(nèi)涵。作為一種法律制度的借鑒，進行本土化改造是符合法制發(fā)展規(guī)律的。不僅如此，有關國際公約對該原則的采納也并非全部照搬，《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第7條規(guī)定：“任何人均不得加以酷刑或施以殘忍、不人道或侮辱性的待遇或懲罰；特別是對任何人均不得未經(jīng)其自由同意而施以醫(yī)藥或科學實驗?！钡?0條第1款規(guī)定，“所有被剝奪自由者以不人道待遇得到的口供也可能構(gòu)成強迫自證其罪。”無疑，國內(nèi)學者關于不得強迫自證其罪的理解與國際公約高度相同。此外，一些國家也采取了相同態(tài)度。如《日本憲法》第38條規(guī)定，“任何人都不受強迫作不利于自己的供述。通過強迫、拷問或威脅所得的口供，或經(jīng)過不適當?shù)拈L期拘留或拘禁后的口供，均不得作為證據(jù)?！薄度毡拘淌略V訟法》第319條第1款規(guī)定：“強制、拷問或脅迫獲得的自白、因長期不當羈押拘留后作出的自白以及其他非自愿的自白，不能作為證據(jù)?！薄兜聡淌略V訟法》第136條規(guī)定：“（一）對被指控人決定和確認自己意志的自由，不允許用虐待、疲勞戰(zhàn)術，傷害身體、服用藥物、折磨、欺詐或者催眠等方法予以侵犯。只允許在刑事訴訟法準許的范圍內(nèi)實施強制。禁止以刑事訴訟法的不準許的措施相威脅，禁止以法律沒有規(guī)定的利益相許諾。（二）有損被指控人記憶力、理解力的措施，禁止使用。（三）第一、二款的禁止規(guī)定，不顧及被指控人承諾，必須適用。對違反這些禁令所獲得的陳述，即使被指控人同意，也不允許使用。”行文至此，我們發(fā)現(xiàn)國內(nèi)學者呼吁建立的不得強迫自證其罪原則與西方的理解并不相同，而是窄于西方含義，當然這種窄的含義也在國際公約和其他國家得到了運用。
　　特別要提出的是，如果學者要求設定的不得強迫自證其罪原則意義莫過如此，對于我國現(xiàn)行法律規(guī)定和立法精神來說，則并無什么新意。刑事訴訟法第43條，最高院《關于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條，最高檢《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第140條、265條，以及新近出臺的《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第1條均作了類似規(guī)定。拿這些規(guī)定和前述國際公約、外國及國內(nèi)學者的建議進行比較，不難發(fā)現(xiàn)國內(nèi)的規(guī)定已經(jīng)有了禁止強迫自證其罪的內(nèi)容，特別是學者為修改刑事訴訟法所呼吁的建議稿中也無非是集中明確地將司法解釋上升為法條。探討這些的目的在于，在刑事訴訟法中確立不得強迫自證其罪原則或者說將國際公約轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法是否一定得取代如實陳述義務，如實陳述義務真的和不得強迫自證其罪原則有不可共存的沖突嗎？英美法系不得強迫自證其罪的精神中，賦予了犯罪嫌疑人、被告人這樣一種權(quán)利，即沒有義務為追訴方向法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陳述和其他證據(jù)，明顯不能與犯罪嫌疑人、被告人如實供述義務并存，應該說是適當?shù)?。而前述國?nèi)學者的立法建議中顯然也沒有把不得強迫自證其罪的內(nèi)涵擴展于此，其所描述的無非是現(xiàn)行司法解釋的總括。按照這種邏輯，如實陳述義務和不得強迫自證其罪之間沒有過不去的梁子。那么，回到文首，當前一些學者呼吁要求在修改刑事訴訟法時確立不得強迫自證其罪原則，并藉此遏制刑訊逼供這一目的，所開的藥方并不對癥。而這正是一些學者所指出的要求取消如實陳述義務的主要理由。［1］顯然，僅僅在此意義上建立該原則，既不構(gòu)成所謂的重大立法進步，也難以在論證如實陳述義務缺陷時形成邏輯自洽。
　　
　　要深入探討這一問題，還必須回應非暴力或精神強迫下，被告人有無配合追訴方自證其罪的義務，既沉默權(quán)問題上來。關于沉默權(quán)之于我國是否借鑒，在十多年前就得到了充分的討論，至今也還有建立沉默權(quán)或有限沉默權(quán)的聲音。但是，從沉默權(quán)與不得強迫自證其罪原則所發(fā)揮的作用相比較來看，前者就不僅僅是后者之廣義內(nèi)容。應該說，在注重競技的對抗制訴訟中，沉默權(quán)賦予被告人的權(quán)利更進一步強化了被告人的武裝，是對不得強迫自證其罪的進一步深化，是反對自證其罪特權(quán)的第三個階段的產(chǎn)物。［7］因此，一般認為從人權(quán)保障和訴訟文明出發(fā)，確立不得強迫自證其罪是程序正義的底限，而沉默權(quán)要遠遠高于這個底限。但是，沉默權(quán)尚沒有成為法治國家的共識，一些國際性公約及地區(qū)公約也沒有將沉默權(quán)載入，如《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》、《前南斯拉夫國際刑事法院法庭規(guī)約》、《盧旺達國際刑事法庭規(guī)約》和《美洲人權(quán)公約》。但也有例外，如《國際刑事法院羅馬規(guī)約》除規(guī)定不得強迫自證其罪之外，也規(guī)定了沉默權(quán)?？梢?，沉默權(quán)并不能擁有像不得強迫自證其罪原則一樣廣泛的國際接受度。即使在沉默權(quán)發(fā)源地的英美法系國家，沉默權(quán)的前景也并非一片光明，從近年來英國對沉默權(quán)的適度限制就可得到印證。
　　總結(jié)上述內(nèi)容可知，如果把沉默權(quán)作為不得強迫自證其罪的天然內(nèi)涵，我國的如實陳述義務規(guī)定的確違背了該具有底限正義價值的不得強迫自證其罪原則，而在沉默權(quán)并非國際的一種共識，即構(gòu)成不得強迫自證其罪不可分割內(nèi)容的前提下，如實陳述義務并不是一定要拿掉。從現(xiàn)實國情出發(fā)，無論從意識形態(tài)還是就民眾認可度而言，沉默權(quán)都難以直接引進，去除沉默權(quán)的不得強迫自證其罪原則與如實陳述義務之沖突是得不到證實的。
　　二、如實陳述義務妨害隱私權(quán)嗎
　　盡管在國內(nèi)學術界尚未有太多的學者在論述強迫自證其罪問題時以侵犯公民隱私權(quán)為理據(jù)，但在西方，隱私權(quán)并非不是反對強迫自證其罪的一個重要根據(jù)，因此，就國內(nèi)學術界來講，也有必要認真分析一下這種認識的合理性空間。隱私權(quán)作為反對強迫自證其罪的理論根據(jù)并非在該原則一出現(xiàn)時就有，而是伴隨著市民社會的日益發(fā)達，公民權(quán)利意識的日益增強逐漸產(chǎn)生的。單從概念上講，隱私權(quán)一詞的首次提出是在1890年，美國的兩位法學家布蘭蒂斯和沃倫在哈佛大學《法學評論》上發(fā)表了一篇題為《隱私權(quán)》的文章，該文中使用了“隱私權(quán)”一詞，被公認為隱私權(quán)概念的首次出現(xiàn)。這就是說，到19世紀后期，隱私權(quán)理論才進入人權(quán)的視野。美國在20世紀70年代建立了完備的隱私權(quán)保護體系，歐洲的法國和德國也相繼在立法中確立了保護隱私權(quán)的規(guī)定，1966年聯(lián)合國大會通過的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第17條也規(guī)定：“刑事審判應該公開進行，但為了保護個人隱私，可以不公開審判?！彪[私權(quán)的核心在于政府不得干預私人性質(zhì)的人際關系或活動，不得妨礙個人在有關本人、其家庭或別人之間的關系方面作出重大決定的自由。我國現(xiàn)行民法中把隱私權(quán)作為公民人格權(quán)范疇加以保護。在刑法中，非法搜查罪、非法侵入住宅eb3427d19a53ca01e8aa0f953514481e罪、侮辱罪、私自隱匿、毀棄、開拆他人信件罪和非法泄露公民信息罪也對公民隱私加以保護。
　　隱私權(quán)保護個人身份和自治，而如果沒有一片隱私空間，身份、自治、個性都無法存在。［8］無論在現(xiàn)行民法中還是刑法的體系中，對隱私予以保護都是有前提的，并非絕對的保護。公民隱私的內(nèi)容形形色色，合法非法均有，但法律保護的只能是在合法程序護翼下的隱私，不在合法程序護翼之下的隱私不管內(nèi)容是否合法，均不應當屬于法律上隱私權(quán)范疇，而只屬于社會上的隱私。這里所說的合法程序是指現(xiàn)代社會所構(gòu)建的或應構(gòu)建的符合民主和法治精神、符合人權(quán)保障和社會文明的基本秩序，這種秩序必須有法定程序作為支撐。區(qū)分法律上的隱私和社會上的隱私是說并非所有的隱私法律都予保護，也并非所有非法的隱私法律都不予保護，社會的隱私一旦納入了法定程序，符合民主法治和文明精神，就具備了法律上隱私權(quán)的條件。因而隱私不意味著有隱私權(quán)。犯罪嫌疑人、被告人所面對偵查人員的偵查，是在犯罪嫌疑人、被告人身份已經(jīng)特定化前提下展開的，換句話說，刑事案件立案、拘留、逮捕已經(jīng)滿足了其應接受訊問配合調(diào)查的條件，即涉嫌犯罪或證實犯罪。法律不允許實施犯罪或涉嫌犯罪的事實成為法定程序下隱私權(quán)范圍，進入法定程序下隱私保護的范圍不能以損害他人或社會利益為代價，所以隱私會在法律層面和社會層面之間轉(zhuǎn)換，區(qū)隔在于是否對他人或社會構(gòu)成危害。因此，犯罪嫌疑人、被告人所應陳述的內(nèi)容早已從個人范疇躍入社會范疇，其所維護的個人利益和價值已經(jīng)不能抗衡而是必須服從公共利益，所謂隱私之上的罩護早已被法律、理性、民主、法治、文明所褫奪。所以，以隱私權(quán)來抗拒如實陳述義務，只是對隱私權(quán)和隱私概念的混淆。
　　三、如實陳述義務與無罪推定不矛盾
　　無罪推定原則的宗旨在于尊重和保護犯罪嫌疑人、被告人基本人權(quán)和人格尊嚴。貝卡利亞說：“在法官判決之前，一個人是不可能被稱為犯罪的。只要還不能斷定他已侵犯了給予他公共保護的契約，社會就不能取消對他的公共保護?！睙o罪推定原則是對有罪推定的背反，推定的無罪的狀態(tài)和身份，使相對人自然享有普通自由人的全部權(quán)利，包括有權(quán)自由支配自己的意志。顯然，如實陳述義務要求如實交待涉案的“犯罪事實”，不是一種意志自由的產(chǎn)物，屬于法律義務約束之下的不得已為之，因而不能不叫人聯(lián)想到有罪推定的嫌疑，難以擺脫有罪推定的影子。但是，這種假定和想象并不真實，這可以從其他例證中得到證實。證人作證的義務屬于基本法理，為各國所貫徹。即使在建立了特殊證人豁免權(quán)的國家，普通證人拒絕作證也會遭到蔑視法庭罪的處罰。證人在作證的過程中，完全享有普通人的自由意志和身份，我們認為他的作證行為根本不侵害他的權(quán)利和尊嚴。證人只是案件的旁觀者、知情者，犯罪嫌疑人、被告人卻是案件的發(fā)動者或涉嫌發(fā)動者、參與者，他知道案件或具有知道案件事實的嫌疑。在無罪推定原則保護下，犯罪嫌疑人、被告人和證人都具有普通自由人身份。證人都應當如實陳述事實，何來作為發(fā)動者、參與者的犯罪嫌疑人、被告人反而有權(quán)不如實陳述“犯罪事實”？證人作證沒有影響他的自由主體身份，犯罪嫌疑人、被告人說出“犯罪事實”怎又影響了他的自由公民身份？更深層次的問題顯然在于犯罪嫌疑人、被告人可能面臨的自證其罪問題。這又回到上文提及的論述焦點，如果我們反對的是禁止強迫自證其罪而非自證其罪，如果具有沉默權(quán)內(nèi)涵的禁止自證其罪還沒有成為一種國際性的底限正義，如果現(xiàn)代民主、文明和法治關于自證其罪問題還沒有成熟的統(tǒng)一的方案和認識，我們就不得不說，在證人有義務如實陳述的前提下，當事者、參與者的犯罪嫌疑人、被告人更應當如實陳述。同時，還應牢記，如實陳述的并非只是有罪的、罪重的事實，還包括無罪的、罪輕的真相。犯罪嫌疑人、被告人的如實陳述不可能都是自證其罪，也還有澄清真相。因此，犯罪嫌疑人、被告人的如實陳述只是一種自由人應有的客觀義務，這種客觀義務適用于證人、犯罪嫌疑人、被告人和全部公民。在這種如實陳述過程中，犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)、尊嚴和平等地位絲毫沒有喪失。而且無罪推定原則所確立的犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)保障主要是程序正義保障，在英美法系就是強調(diào)正當程序。雖然，無罪推定原則在西方也慣常有實體性內(nèi)容，但主要還是程序性待遇，否則實體上無罪就沒有什么繼續(xù)偵查、保釋可言。藉此，可以認為，堅持如實陳述義務并不實質(zhì)性影響無罪推定原則所具有的程序價值的實現(xiàn)。
　　
　　四、如實陳述義務并非刑訊逼供的真正原因
　　首先，我們必須明確法律規(guī)定和實施法律產(chǎn)生的偏差及超法規(guī)因素的影響是不同的。實質(zhì)上，法律規(guī)定之實施會否受偏差和超法規(guī)因素的影響，正取決于細化的程序規(guī)則的保障。如實陳述作為一種法律義務，本是一個實體性的規(guī)定，還需有一系列程序規(guī)則加以保護，以避免這種義務成為濫用權(quán)力和侵害權(quán)利的載體。但由于程序性規(guī)則的缺失，出現(xiàn)了執(zhí)行中的偏差和超法規(guī)因素，于是，強迫的陳述代替了陳述，暴力的陳述代替了義務的陳述。義務演化為暴力或變相暴力的承受，成為刑訊的借口和擋箭牌。但是，我們必須明確，這些超法規(guī)的影響與如實陳述義務沒有直接因果關聯(lián)，不是如實陳述義務本身所致。避免這種超法規(guī)的影響需要的是程序規(guī)則的完善和嚴格實施，而不需要把如實陳述義務連根拔掉。正如，納稅是普通納稅人的義務，不能因為是必須履行的義務，就可以隨意征收納稅人財產(chǎn)，在納稅人具有納稅義務的前提下，納稅人可以也應當主動地納稅，并提倡自愿的納稅。但其不履行納稅義務理應承擔行政乃至刑事責任，行政乃至刑事責任是不履行義務的法定后果。實踐中出現(xiàn)了違背正當程序而強行征收納稅人財產(chǎn)，侵犯納稅人利益的情況，糾正的渠道是建立完善、規(guī)范或強化實施征稅的法定程序，而不是倒溯回來，認為是法律設定公民納稅義務惹的禍，從而把納稅義務作為非法征收的原因。再如，行政法中的房屋拆遷行為，無論按照民事契約的方式還是行政認定、司法強制執(zhí)行方式，符合公共利益前提下的拆遷都應為財產(chǎn)權(quán)人的義務，但是，頻頻出現(xiàn)的非法拆遷、致人死亡的拆遷亂象，使拆遷成為民眾痛恨的焦點。那么，處理拆遷沖突的方式是取消所有人的拆遷義務還是完善實施拆遷的實體和程序規(guī)則、加強法律監(jiān)督呢？在司法權(quán)和行政權(quán)中都離不開自由裁量，因而自由裁量的濫用不僅危害大且大量存在，甚至難以避免，諸凡各國并沒有為此取消自由裁量照搬唯理性主義者的機械司法，而是在如何防范濫用上加力。可見，如實陳述義務也不應該為刑訊逼供負責。犯罪嫌疑人、被告人供述無疑是一種獲取事實的有效途徑，也是證明責任的直接證據(jù)。依賴口供本身沒錯，我國限制口供和國外的賦予沉默權(quán)意圖是擔心口供的取得方式，這種擔心和害怕非法征收納稅人財產(chǎn)、非法拆遷并無二致。為避免刑訊逼供而極力限制口供的證明力的措施本身就是主動的本末倒置，再把刑訊逼供的泛濫當作如實陳述義務的結(jié)果，將是沿錯誤走得更遠。對于司法實踐中因如實陳述義務可能帶給司法人員刑訊逼供的暗示或縱容以及形成事實的刑訊，正確的做法應該是采取措施加以監(jiān)督防范。刑訊逼供的真正原因是什么？傳統(tǒng)犯罪人客體化、刑訊合法化因素的殘余，當今不合理的破案壓力和績效評價機制以及物質(zhì)條件制約下的偵查手段制約、人權(quán)觀念淡薄等等都可以說是原因，有關這些分析的論著已經(jīng)很多并獲得共識。從學術界和實務部門的案例中來看，沒有一起刑訊逼供案例中司法人員因為不知其違法而違法的，知法犯法或拒不按法執(zhí)行，原因何在？正是上述幾種因素耦合的結(jié)果。我們所做的應是改造這些真正的原因或采取措施阻止這些原因發(fā)生，比如詢問時律師在場、全程錄音錄像等。刪除如實陳述義務如同為樹木打蟲而將樹連根拔起一樣，混淆了主次矛盾。
　　五、堅持如實陳述義務的價值所在
　　1.人類司法公正的基礎建立于事實和真相
　　學者把英美法系訴訟模式歸結(jié)為競技主義或糾紛解決型，大陸法系訴訟模式歸結(jié)為真相探知型。中國大陸建國后建立了以實事求是為指導思想的追求客觀真實的訴訟傳統(tǒng)，被認為和大陸法系的真相探知型非常接近或相同。這里，兩種訴訟模式哪種更符合訴訟認識規(guī)律，更高效并非要談論的話題，言說的主旨在于兩種被人為假定的訴訟模式是水與火的關系嗎？競技主義是否就不關注案件事實，可以忽略事實而懸空地打證據(jù)戰(zhàn)爭？大陸法系乃至我國的訴訟實踐，有沒有為獲致客觀真相而全然脫離訴訟認識科學，以致像探究自然世界一樣將訴訟認識活動置于脫離任何法定程序規(guī)制？事實上，這種模式的劃分只是為方便對不同國家傳統(tǒng)的認識而有意提煉成的對比狀態(tài)，對比之間并非沒有中間地帶。他們的特點就是在這種中間地帶各自向另一個方向有所側(cè)重。因此，任何案件的解決其基本點都沒有離開中間地帶——事實真相的基礎，當然，這種中間地帶的事實基礎也都是來自證據(jù)的支持。為了說明英美競技主義訴訟中司法審判的目的在于輸贏和糾紛的解決而不在于真相，哈佛大學德肖維茨教授強調(diào)指出，“真相的發(fā)現(xiàn)雖然是刑事審判的一個重要目的，但絕非唯一目的”［9］。即使德肖維茨精辟的總結(jié)也并沒有否認真相是司法審判的重要目的。兩種模式之所以不同實質(zhì)在于對事實真相的探究止于何步？而不是不探究，也就是各有一個相對度的把握。他們都認為已經(jīng)接近真相或者盡了最大努力而感到正義實現(xiàn)，無非是其認定事實真相的路徑和標準不同。在這樣的共識前提下，就可以說，追求案件事實真相是沒有錯誤的。要求犯罪嫌疑人、被告人擔負如實陳述的義務是對事實真相的一種追求，這種追求對于正確處理案件具有極大的正面價值。因為，它是一條到達真相的直路，直路比彎路省時省力就是它價值的最大體現(xiàn)。我們有權(quán)選取直線而不是彎線奔向目的地，這是眾多路徑中的最優(yōu)價值抉擇。在建立沉默權(quán)的國家，尋求事實真相主要不依靠口供，當然，在自白任意性前提下，也非常歡迎被告人開口講話，畢竟，沒有人認為他不是接近真相的一條捷徑。但不得強迫自證其罪原則和其內(nèi)容沉默權(quán)對口供的取得設置了符合自身文化傳統(tǒng)的限制，也即法律無義務幫助控方讓被告人開口陳述，被告人是否講明真相需要控方對被告人的尊重，或者說，通過被告人口供獲取事實真相是一種或然的辦法。兩者相較，競技主義和真相探知型模式都需要對真相的求索，如果如實陳述義務更有利于查明真相、提高效率又不觸及基本人權(quán)和底限正義，那么，超越本國實事求是的司法政策和指導思想去站隊到西方個人本位文化基質(zhì)產(chǎn)生的沉默權(quán)行列中，這種做法的價值取向何在？
　　2.公民誠信義務
　　誠信是和諧社會對成員的基本要求，社會轉(zhuǎn)型導致的道德重整的重要內(nèi)容就是重塑社會誠信。儒家思想提倡的仁義禮智信作為傳統(tǒng)社會的交往準則，自辛亥革命以來一直處于被主流思想努力割舍的邊緣狀態(tài)，隨著改革開放和市場經(jīng)濟的發(fā)展，其在民間文化中的延續(xù)也正遭受著嚴峻的挑戰(zhàn)，正在被市場經(jīng)濟中經(jīng)濟人利益最大化思想的利爪撕咬得遍體鱗傷。誠信是市場經(jīng)濟的靈魂，誠信缺失市場和社會都會被畸形侵占。雖然十多年前我們就意識到了道德滑坡帶來的社會生活誠信缺失問題，但是采取的措施和效果并不樂觀。誠信作為一種社會成員的底限道德義務，適用于所有社會角色，是全體成員的價值準則。當然，現(xiàn)代誠信已經(jīng)超出了封建社會義和俠的范疇，進入法治的裙襟，與法律精神保持一致。刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人作為特定的社會角色，自然也應受誠信道德體系的羈束。要求犯罪嫌疑人、被告人履行如實陳述義務，就自己的犯罪事實、違法事實或自然事實，在調(diào)查者、司法者面前開口講話，講真話，就是履行社會誠信義務。至于人有私益之心、利己避禍之心的本能和人性，不能被作為社會人、法治人、誠信人之正當性來抗辯對事實的尊重和對行為的責任義務。按照沉默權(quán)理論，不需要對自己的犯罪行為或者事實行為、自然行為開口講話，進行說明，就是把本能化的人性作為現(xiàn)代法治社會社會人的基本人性，就是以利己之心對社會誠信進行挑戰(zhàn)。當然，已經(jīng)有太多的論述來說明犯罪嫌疑人、被告人的弱小，要求承擔誠信義務如實陳述，既是對其弱小地位的進一步弱化，也是對自衛(wèi)意識的扭曲。試想，自犯罪被懲罰以來，何時曾打破國強民弱的基本格局，這是正義戰(zhàn)勝邪惡、國家戰(zhàn)勝犯罪的永恒要求。如果可以相反，就不可以談打擊犯罪和國家、社會的穩(wěn)定。訴訟文明的演化改變的不是這一格局，而是不斷完善在民主體制下的事實和責任辨明機制，具體體現(xiàn)在賦予犯罪嫌疑人、被告人平等的人格尊嚴、基本人權(quán)，建立保障其實體性權(quán)利和程序性權(quán)利的保護機制。但是，有些東西是不能改變的，犯罪者及涉嫌犯罪者作為一類社會角色，不能超脫于他的社會角色存在，其對案件事實的如實陳述就是社會誠信在這種類角色中內(nèi)化的要求。雖然司法實踐中如實陳述的比例非常高，也不排除個案中的犯罪嫌疑人、被告人不會以誠信原則進行可能自陷于罪的陳述，但這并不能證明法律和社會不應當對其角色提出要求。相反，犯罪本身就是對社會誠信的侵犯，當一個合法公民角色轉(zhuǎn)化為犯罪嫌疑人、被告人角色時，我們的社會又進一步免除了他們的誠信責任，從而，這些社會角色可以理直氣壯的回絕誠信義務，我們這樣寬容的理據(jù)是否正當充分，這種誠信的顛倒要給社會樹立什么樣的標桿？
　　
　　六、簡要的結(jié)論
　　司法活動的主要目的是主持正義，維系公平，司法不能脫離真相的查明和探知，兩大法系訴訟模式的差異在于對事實真相探知的側(cè)重點不同。人類走向訴訟文明和民主法治，并非在求取真相上折中，細化和充實一個公平理性講人權(quán)的訴訟機制才是進步所在。如實陳述義務對真相獲取和公正裁判的價值不能被埋沒。反對強迫自證其罪在國際上主要指外在暴力和精神暴力的禁止，法律義務下自白的限制還沒有成為國際共識，而且，國內(nèi)學者對反對強迫自證其罪的理解也與此吻合。如此一來，確立反對強迫自證其罪原則只是對現(xiàn)行規(guī)定的明確化，與如實陳述義務不沖突。刑訊逼供屢禁不絕并不是如實陳述義務的直接結(jié)果，解決如實陳述義務有可能帶來的刑訊暗示或縱容后果等問題，應從其產(chǎn)生的真正原因——程序上入手，不去完善程序而倒推過來把責任全假定為如實陳述義務之過，只是一種武斷。無罪推定賦予了犯罪嫌疑人、被告人一種法律地位，主要是程序上的保障，而如實陳述義務沒有否決被告人擁有的地位，犯罪嫌疑人、被告人講明涉案事實的責任并不為無罪推定所排斥。隱私和隱私權(quán)是兩個概念，不是所有的隱私都有隱私權(quán)保護，也不應以涉嫌犯罪的事實作為公民隱私拒絕如實陳述義務的履行。犯罪嫌疑人、被告人作為特定的社會角色，應當遵循人類的基本道德——誠信進行陳述。在刑事訴訟法修改的前夕，以實事求是哲學思想為指導，考察如實陳述義務之修改，可以認為這一修改是背離查明事實、公正裁判機制的，應當慎重。
　　 參考文獻：
　　［1］《刑事訴訟法第二次大修：禁止強迫自證其罪有望入法》，法制網(wǎng)，2011-06-23.
　?。?］按照英美學者的理解，不得強迫自證其罪的含義包括了沉默權(quán)。見R0nald Joseph Don Stu