解疑律師：王登山 大成律師事務所高級合伙人

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《建設工程施工合同》合同履行時間長、履行環(huán)節(jié)多、合同標的大，容易產生合同糾紛；在兩方合同主體之中，承包人對于發(fā)包人來說往往處于弱勢地位，需要依據(jù)法律和合同約定維護承包人的合同權利。在承包人的多項合同權利中，主張、索要工程價款是承包人的最重要的合同權利。承包人應當選擇什么時間節(jié)點，作為最佳時機，及時提起訴訟或仲裁，要求發(fā)包人支付工程價款？承包人如果起訴太早，不僅可能打不贏官司，而且可能失去本屬于自己的商業(yè)機會。但是，如果承包人起訴太遲，極可能讓承包人處于雖打贏官司、但無法執(zhí)行、工程款債權無法實現(xiàn)的窘境。因此，本文重點就承包人應當在什么時間及時向發(fā)包人主張工程價款，進行分析論證。

案例

北京成壽寺房地產開發(fā)公司將其開發(fā)的座落于北京市區(qū)南三環(huán)的某商品房住宅樓一幢，發(fā)包給北京中新建設工程有限公司承包施工，雙方簽訂了書面的《建設工程施工合同》。在合同履行過程中，由于發(fā)包方資金緊缺，多次未能按時拔付工程月進度款，雙方遂產生矛盾，承包人被迫中途停工。停工發(fā)生后，雙方派員進行了磋商。發(fā)包人認為：自己并不拖欠工程進度款。理由是，施工方每月申報的已完工程量遠遠超過了當月實際完成的工作量，所以，發(fā)包方審核時予以了大幅度扣減，并已經(jīng)按照審核的量支付了所有的進度款。承包人的理由是，按照承包人的每月施工進度和月報量，發(fā)包人未按實際審核，未及時拔付進度款。由于工程形像進度是不斷發(fā)展變化的，所以雙方經(jīng)多次協(xié)商，均無其他證據(jù)說服對方。協(xié)商結果，發(fā)包人書面保證按月?lián)芨哆M度款，承包人恢復施工。

在工程施工后期階段，開發(fā)商抓緊預售所有商品房，但承包人不知，也未更多關注。工程竣工驗收合格后，雙方進行了竣工結算。發(fā)包人要求承包人先交付工程，先到北京市城建檔案館協(xié)助辦理工程檔案的備案手續(xù)，發(fā)包人先支付300萬工程款，余下的工程款900萬元，簽訂一份還款協(xié)議，分再次付清，并在協(xié)議當時開具兩張支票，3個月后的支票一張300萬，6個月后的支票一張600萬。承包人覺得此方案還可行，就同意了。承包人收到了工程款300萬，就作出了一點讓步，先交付了工程、協(xié)助辦理了工程資料備案，并拿到了3個月、6個月到期的支票各1張。

時到工程交付三個月后，承包人把開發(fā)商簽發(fā)的轉帳支票入帳，才發(fā)現(xiàn)該支票系空頭支票。承包人遂派員找開發(fā)商追款，開發(fā)商不見面，偶爾能通上電話，也毫不掩飾地告訴承包人，沒錢。

承包人在多次追討無果的情況下，手中600萬的第二張支票也到期了，是同樣的結果，空頭支票。于是，承包人不得不向北京市豐臺區(qū)法院提起訴訟，主張下欠的900萬元工程款。

法院雖然不久作出了責令被告開發(fā)公司支付900萬元工程款的公正判決，但是，至今該判決未能得到執(zhí)行，因為，該開發(fā)公司開發(fā)的商品房在幾年前早已預售、銷售完畢。被告除了上述樓盤外，也沒有其他開發(fā)項目，因此，無財產可供執(zhí)行。

律師分析

1、承包人主張工程款最早時間：一般應在該工程竣工驗收合格之后。

在工程能按照施工合同、施工圖紙順利施工完畢之情形下，如果承包人與發(fā)包人存在工程款結算糾紛，建議承包人應當首先集中精力、抓緊時間、配合發(fā)包人完成工程竣工驗收工作。

如果工程不能按照雙方簽訂的合同和施工圖紙施工完畢，中途就產生合同糾紛，此情形另當別論，不受本條限制。

按圖紙施工完畢的工程，為什么承包人最早維權時間應當選擇在工程竣工驗收合格之后呢？

承包人如作為原告，提起訴訟要求被告（發(fā)包人）支付下欠的工程款，那么原告（承包人）就有一項舉證義務，舉證證明該工程質量驗收合格。因為工程質量合格是承包人主張工程款的前提條件。從舉證責任的分配上，承包人作為原告，負責承擔證明工程質量合格的舉證責任。為了承包人能在訴訟中順利完成該舉證義務，所以承包人應在該工程竣工驗收工作進行之后，再提起訴訟或申請仲裁。

按照建設工程施工合同（示范文本）的內容約定，從實體法的要求上，也應當在工程竣工驗收合格之后，承包人開始主張索要工程款，才符合合同約定。

按照合同約定，合同履行的順序是：承包人施工完畢→工程竣工驗收→工程竣工結算→給付工程款→交付工程，顯然，只有經(jīng)過工程竣工驗收程序后，才能進入工程竣工結算程序。

2、承包人主張工程款，應在承包人提交了單方的工程竣工結算書之后。

（1）按照《建設工程施工合同》示范文本第33條竣工結算條款的內容，工程竣工結算的程序，分三個階段：A承包人提交單方結算報告書，啟動結算程序；B發(fā)包人對承包人遞交的竣工結算報告及結算資料進行審核；C雙方簽訂關于工程結算價款的最終書面協(xié)議，確定工程最終結算價款。

（2）如果上述A、B、C三個程序均能順利進行完畢，承包人在雙方簽訂了工程最終結算書后，開始維權，提起訴訟或申請仲裁，肯定是比較理想的。因為在此情形下，由于雙方對結算已有書面協(xié)議，對工程最終結算價款已有定論，那么，就不需要再進行工程造價鑒定了，會節(jié)省訴訟或仲裁的時間。

（3）現(xiàn)實中，往往上述A、B、C三個階段無法順利、及時向前推進，在承包人啟動了A程序之后，B、C兩個程序被發(fā)包人無期限地、惡意地延長或向后推延。在此種情況下，承包人理論上可以在遞交竣工結算報告之日后第29天起，開始維權。

（4）司法實踐中，常常有承包人來咨詢，稱工程完工了，發(fā)包方拖著不結算，該怎么辦？經(jīng)詢問發(fā)現(xiàn)，承包人直至咨詢時，尚未提交單方竣工結算報告；更多的情形是：雖然提交了單方竣工結算報告，但沒有發(fā)包人簽收的證據(jù)。如果承包人尚未提交單方竣工結算報告，或不能證明其提交了單方竣工結算報告，就不能證明竣工結算程序已經(jīng)被啟動，就不能打贏索要工程款的訴訟，也不能證明發(fā)包人違約、拖延結算等。

3、承包人最好在工程交付之前開始維權。

（1）承包人在工程交付之前，如開始維權，例如堅持發(fā)包人如不支付工程竣工結算價款，承包人就不交付工程等維權策略，其有利因素是：發(fā)包人（如房地產開發(fā)公司）若不能及時從承包人處取得建筑物，發(fā)包人就有可能不能按時履行其商品房買賣合同中的交房義務，就面臨向購房人承擔違約責任的風險。這就促使發(fā)包人在未取得工程實物之前，積極與建筑承包企業(yè)盡量協(xié)商談判，加快結算進度，確保按時接管房屋。因此，如果承包人在工程交付之前就有很強的依合同辦事的意識，堅持先辦結算、先支付工程價款，再交付建筑物的維權方略，定能有效地保護自己工程價款方面的合法權益。

（2）在承包人堅持不給付工程結算價款、就不交工程的策略時，承包人除了采用協(xié)商談判等方式外，可以及時提起訴訟或申請仲裁。

（3）承包人堅持不給付工程結算價款、就不交付工程策略，符合合同約定和法律規(guī)定。

《建設工程施工合同》示范文本第32條規(guī)定，承包人收到竣工結算價款后14日內將竣工工程交付發(fā)包人。

《合同法》第279條規(guī)定，建設工程竣工后，……驗收合格的，發(fā)包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程。

4、承包人最好在發(fā)包人將商品房全部預售或現(xiàn)售完畢之前維權。

本文的前述案例中，承包人的教訓之一就是，承包人維權晚了，開發(fā)商就極有可能將商品房全部對外出售了，承包人關于工程款的官司，能勝訴但無法得到執(zhí)行。

根據(jù)最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權的司法解釋規(guī)定，消費者在交付購買商品房的全部或大部分款項后，承包人的優(yōu)先受償權就不得對抗買受人。換言之，開發(fā)商開發(fā)的商品房，如果已經(jīng)預售或現(xiàn)售給了消費者，消費者只要交付了大部分購房款，即使房屋沒有交付給消費者或房屋產權還沒有過戶給購房人，該房屋也不能作為被執(zhí)行的標的物，用于償還承包人的工程價款！因此，承包人為了能切實維護自己的工程價款債權，確保勝訴的判決文書能得到切實執(zhí)行，承包人最好時刻關注發(fā)包人（開發(fā)商）所開發(fā)的商品房的銷售狀況。

5、承包人應當在工程竣工之日起6個月內維權。

發(fā)包人作為一個獨立的公司法人，對外承擔債務的能力是有限的，特別當發(fā)包人是房地產開發(fā)公司時，由于房地產開發(fā)公司都是開發(fā)一宗地，成立一個項目公司，以該項目公司的資產對外承擔有限責任。

然而，承包人對外所欠的債務，除了欠承包人的工程價款之外，還往往會拖欠銀行的借款，并把在建工程或土地抵押給銀行，形成抵押權，還會拖欠社會上其他材料商的材料款等一般債務。雖然《合同法》第286條規(guī)定了，承包人的工程價款有優(yōu)先受償權，即優(yōu)先于抵押權和一般債權，然而，最高人民法院《批復》規(guī)定，承包人行使工程價款優(yōu)先受償權的期限為6個月，從工程竣工之日或約定的竣工之日起算。逾期主張，法律將不予保護優(yōu)先受償權。

當承包人的工程價款之優(yōu)先受償權因逾期主張而得不到保護時，如遇到發(fā)包人債務大于其資產的情形，或遇到建筑物已經(jīng)被抵押給銀行等情形，承包人的工程價款債權就很難得到完全實現(xiàn)。

6、承包人最遲在2年訴訟時效期間屆滿之前維權。

根據(jù)《民法通則》第135條規(guī)定，承包人如果要起訴發(fā)包人或申請仲裁，要求發(fā)包人給付拖欠的工程款，請求保護工程款債權的訴訟時效期間為二年。超過訴訟時效期間后，如果承包人才起訴，那么承包人沒有勝訴權，換言之，那時，法律不用其強制性、保護承包人工程款債權之實現(xiàn)。當然，如果超過訴訟時效期間后，債務人（發(fā)包人）自愿償還拖欠的工程款，不受訴訟時效限制。

綜上，本文所列第1至第6個時間節(jié)點，是按照時間先后順序排列的。承包人應當根據(jù)各個工程的實際案情，選擇最適合自己工程情況的時點作為維權的最佳時機，且宜早不宜遲，從而達到依法切實保護承包人工程價款債權之根本目的。