□ 景亞南

對(duì)于立法者來(lái)說(shuō)，只有最大限度地契合現(xiàn)實(shí)條件、能夠有效發(fā)揮作用的立法策略，才是利益最大化和風(fēng)險(xiǎn)最小化的選擇。

具有中國(guó)特色的社會(huì)主義法律體系建立以后，我國(guó)未來(lái)的立法工作應(yīng)該分清立法工作的輕重緩急，盡快確立新的立法策略，讓立法工作更加有計(jì)劃、按步驟、有條不紊，使有限的立法資源發(fā)揮更大的作用，進(jìn)一步完善社會(huì)主義法律體系。而且，當(dāng)今社會(huì)發(fā)展越來(lái)越快，各種情況越來(lái)越復(fù)雜，立法者面臨著大量新事物新情況的沖擊，在立法過(guò)程中會(huì)遇到信息不對(duì)稱、經(jīng)驗(yàn)不足、研究不透等各種問(wèn)題，如何有效破解此類難題，確保制定出來(lái)的法律最大限度地實(shí)現(xiàn)立法目的，立法者也必須先行一步考慮在立法過(guò)程中應(yīng)當(dāng)如何運(yùn)用立法策略的問(wèn)題。因此，本文擬對(duì)立法策略、立法策略的運(yùn)用以及目前立法工作中應(yīng)當(dāng)采取何種立法策略等問(wèn)題進(jìn)行初步探討。

一、立法策略

立法策略，是指立法者在立法過(guò)程中，為了更好地推進(jìn)立法工作，并確保制定出來(lái)的法律最大限度實(shí)現(xiàn)立法目的而采取的某種政策方針、指導(dǎo)思想、工作思路或者具體的行動(dòng)方式、方法。筆者認(rèn)為，立法策略其實(shí)早已被立法者在實(shí)踐中運(yùn)用，主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是在一定時(shí)期確立正確的立法指導(dǎo)思想、政策方針，這是宏觀層面的運(yùn)用。比如改革開(kāi)放以來(lái)，全國(guó)人大常委會(huì)在立法實(shí)踐中逐漸確立的一系列立法政策，如“成熟一個(gè)制定一個(gè)”，“法律不宜太細(xì)”[1]，“先立單項(xiàng)法，后立綜合法”，“先行政或地方立法，后制定法律”等。二是在立法過(guò)程中選取某種工作方式、方法或者手段最大限度地達(dá)到立法目的，這是微觀層面的運(yùn)用。比如，目前立法中普遍采取的統(tǒng)一審議、公眾參與、調(diào)研、立項(xiàng)評(píng)估、立法評(píng)估等等，這些更能實(shí)現(xiàn)民主立法、科學(xué)立法，提高立法質(zhì)量的工作方法都是可以算作微觀層面立法策略的運(yùn)用，在具體工作中甚至包括更細(xì)微的談判技巧的取舍。不管是宏觀層面的立法策略運(yùn)用還是微觀層面的立法策略運(yùn)用，可以發(fā)現(xiàn)它們具有三個(gè)共同特征：（一）都是運(yùn)用于立法工作過(guò)程中；（二）都是為了更好地推進(jìn)立法工作，在特定的條件下確保制定出來(lái)的法律能夠最大限度地實(shí)現(xiàn)立法目的；（三）都具有一定的階段性和擇優(yōu)選擇性。也就是說(shuō)，立法策略不是固定不變的，而是動(dòng)態(tài)的、開(kāi)放的，可以隨著情況不斷變化、取舍。

二、立法策略的選擇

立法策略本身沒(méi)有好壞之分，只有適合與不適合的區(qū)別。比如對(duì)于上文提到的我國(guó)曾經(jīng)采取的“宜粗不宜細(xì)”等幾個(gè)立法策略，學(xué)術(shù)界的態(tài)度幾乎都是批評(píng)性的、否定性的[2]，少有人能從實(shí)際出發(fā)的角度思考中國(guó)的立法者為什么會(huì)選擇這些立法策略，因而難以真正理解這些立法策略的現(xiàn)實(shí)必然性，更難以體會(huì)到這些立法策略所包含的實(shí)踐智慧[3]。也許，從理想化的法治理論上來(lái)考量，這些立法策略有著種種缺陷，但是，在中國(guó)的現(xiàn)實(shí)條件下，特別是在過(guò)去30多年的歷史條件下，這些立法策略可能是中國(guó)立法者所作出的最契合中國(guó)國(guó)情的理性或近乎理性的必然選擇[4]。

不同社會(huì)發(fā)展階段的立法需要不同的立法策略，不同的立法項(xiàng)目需要不同的立法策略，甚至一個(gè)立法項(xiàng)目的不同階段也需要不同的立法策略。如何判定立法策略是否適合并加以選擇，會(huì)直接影響到制定出來(lái)的法律的質(zhì)量高低，影響到社會(huì)主義法律體系的完善，也直接考驗(yàn)著立法者的智慧。學(xué)者可以超脫一切現(xiàn)實(shí)社會(huì)的條條框框自由地描繪理想的立法圖景，而立法者必須在社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、科技等種種現(xiàn)實(shí)約束條件下謹(jǐn)慎地選擇最切實(shí)可行的立法策略。筆者認(rèn)為，對(duì)于立法者來(lái)說(shuō)，只有最大限度地契合現(xiàn)實(shí)條件、能夠有效發(fā)揮作用的立法策略，才是利益最大化和風(fēng)險(xiǎn)最小化的選擇，因而才是理性的適當(dāng)?shù)倪x擇[5]，也最有可能最大程度地體現(xiàn)立法本意、實(shí)現(xiàn)立法目的。某些立法策略雖然在理論上很合理、很具有吸引力，但如果和現(xiàn)實(shí)情況不相適應(yīng)，就不應(yīng)該被立法者選擇。

關(guān)于立法策略的選擇，具體而言，應(yīng)該從以下四個(gè)方面進(jìn)行基本的考量：一是社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、科技等發(fā)展情況和時(shí)代背景的考察；二是對(duì)立法原則、立法理念的遵從和體現(xiàn)；三是治理國(guó)家的實(shí)際需要；四是立法者對(duì)于立法信息的掌控能力。立法信息的掌控是立法者選擇立法策略的重要條件，也是較難考量的一個(gè)方面。由于急劇的社會(huì)發(fā)展、變革和轉(zhuǎn)型導(dǎo)致可靠而有效的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和信息的短缺，以及立法者自身能力、精力的有限，再加上行業(yè)信息壟斷、地域信息分散和信息搜集成本高昂等原因，立法者很難選擇理論上最優(yōu)的立法策略，只能在上述基礎(chǔ)上更加細(xì)致地考量立法信息掌握的質(zhì)和量，從而選擇最適合實(shí)際情況、最實(shí)用、最有效的立法策略。

三、現(xiàn)階段立法策略的選擇

我們用30年的時(shí)間完成了其他國(guó)家大約用400年到500年才完成的建立自己國(guó)家法律體系的任務(wù)，形成了具有中國(guó)特色的社會(huì)主義法律體系，創(chuàng)造了世界立法史上的奇跡，無(wú)法可依的狀況已經(jīng)得到根本解決。成績(jī)固然可喜可賀，但要使中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系更加民主科學(xué)完善，新世紀(jì)的立法依然任重而道遠(yuǎn)。全國(guó)人大法律委員會(huì)委員信春鷹評(píng)價(jià)說(shuō)，“法律體系形成之后，完善法律體系是一個(gè)永無(wú)止境的任務(wù)，因?yàn)樯鐣?huì)生活沒(méi)有止境；應(yīng)該說(shuō)更有挑戰(zhàn)性，因?yàn)槭Ｏ碌男枰梅烧{(diào)整的都是難度很大的問(wèn)題?！盵6]因此，社會(huì)主義法律體系建立以后，在宏觀層面上，以前的“宜粗不宜細(xì)”等立法策略已經(jīng)不再適用，如何確定更加適用于新時(shí)期、新階段立法工作的立法策略是一個(gè)有待研究和探討的命題。而在微觀層面上，立法策略如何更民主、更科學(xué)則是研究的重點(diǎn)，同時(shí)，立法過(guò)程中在信息不充分、地位不對(duì)稱條件下如何采取有效的立法策略最大限度地實(shí)現(xiàn)立法目的、體現(xiàn)立法本意則是難點(diǎn)。

筆者認(rèn)為，宏觀層面的立法策略關(guān)乎今后立法工作的新動(dòng)向、新路線、新方針，一定要深入研究、慎重選擇。關(guān)于確立宏觀層面立法策略的思考方向，主要是要與我國(guó)國(guó)情、社會(huì)主義建設(shè)需要以及法制建設(shè)現(xiàn)狀結(jié)合起來(lái)，更加注重對(duì)現(xiàn)行法律的修改完善，更加關(guān)注配套法規(guī)的制定工作，根據(jù)社會(huì)發(fā)展的需求制定法律，并逐步法典化、體系化、細(xì)密化、具體化，使之更有利于社會(huì)主義法律體系的完善，更有利于社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化的發(fā)展，更有利于法治中國(guó)的建設(shè)。關(guān)于微觀層面的立法策略，一是要進(jìn)一步鞏固和改進(jìn)現(xiàn)有的已被實(shí)踐證明行之有效的立法策略，完善相應(yīng)的體制機(jī)制，使之更科學(xué)，更民主，更能有效地提高立法質(zhì)量。比如統(tǒng)一審議、立法效果評(píng)估、專家立法、公眾參與立法等制度的細(xì)化和完善，應(yīng)該努力擴(kuò)大公民參與立法的渠道和方式，充分發(fā)揮各級(jí)人大代表、專家學(xué)者參與立法的作用，加強(qiáng)立法項(xiàng)目的前期評(píng)估、立法后評(píng)估，聘請(qǐng)語(yǔ)言文字專家為法律語(yǔ)言規(guī)范化把關(guān)[7]，進(jìn)一步提高立法質(zhì)量。二是要提高立法者的立法策略意識(shí)，訓(xùn)練策略思維，不能認(rèn)為按部就班地走完立法程序即可交差了事，而是要開(kāi)動(dòng)腦筋，拓展思路，大膽創(chuàng)新，在堅(jiān)持立法原則的前提下，注意從實(shí)踐中提升經(jīng)驗(yàn)、做法，形成更有效的、更完善的立法策略。同時(shí)在立法協(xié)調(diào)各方利益的過(guò)程中，也要注意具體立法策略的運(yùn)用，提高談判技巧和博弈能力，找準(zhǔn)利益的平衡點(diǎn)，更好地體現(xiàn)立法本意、實(shí)現(xiàn)立法目的。三是要緊密注意社會(huì)各方面的發(fā)展情況，緊密聯(lián)系社會(huì)發(fā)展實(shí)際需求，及時(shí)調(diào)整、擇優(yōu)選取合適的立法策略。同時(shí)要注意兩個(gè)問(wèn)題：一是避免頻繁地變換立法策略。立法策略可以靈活運(yùn)用，但是不能變換得過(guò)于頻繁，尤其是宏觀層面的立法策略，否則，可能會(huì)導(dǎo)致立法工作的混亂和斷層。二是避免沒(méi)有底線的立法策略運(yùn)用。立法策略的運(yùn)用需要一個(gè)底線，不能“無(wú)所不用其極”，而忽視了堅(jiān)持立法原則。因?yàn)閺哪撤N角度來(lái)講，立法策略是一柄雙刃劍，用得恰當(dāng)，可以巧妙平衡各方利益，用得不恰當(dāng)，則可能會(huì)損害立法原則或者背離立法原意，可能暫時(shí)達(dá)到了立法目的，但是從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，卻直接損害了法律的權(quán)威。比如在立法論證階段利用信息壟斷的優(yōu)勢(shì)聲東擊西、暗渡陳倉(cāng)，或者行政干預(yù)、人情來(lái)往，這些立法策略的運(yùn)用，其實(shí)是暗中損害了民主立法、科學(xué)立法、依法立法的原則，難以真正推進(jìn)立法工作。

注釋：

[1]“宜粗不宜細(xì)”的立法觀在我國(guó)由來(lái)已久，其最早可追溯至鄧小平于1978年12月13日的一段講話：“現(xiàn)在立法的工作量很大，人力很不夠，因此法律條文開(kāi)始可以粗一點(diǎn)，逐步完善。有的法規(guī)地方可以先試搞，然后經(jīng)過(guò)總結(jié)提高,制定全國(guó)通行的法律。修改補(bǔ)充法律，成熟一條就修改補(bǔ)充一條，不要等待‘成套設(shè)備’?！绷鶎萌珖?guó)人大常委會(huì)在總結(jié)六屆人大期間（1983～1987）常委會(huì)的工作時(shí)明確指出：“法律要簡(jiǎn)明扼要，明確易懂，不能太繁瑣，一些具體問(wèn)題或細(xì)節(jié)問(wèn)題，可以另行制定實(shí)施細(xì)則等行政法規(guī)，這樣做符合我國(guó)地域大、各地發(fā)展不平衡的國(guó)情，也便于群眾掌握?！?/p>

[2]例如，張子勝認(rèn)為，“成熟一個(gè)，制定一個(gè)”形成了頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳，立法缺乏通盤考慮的局面，導(dǎo)致我國(guó)立法缺乏整體規(guī)劃，法律出臺(tái)的先后順序無(wú)章可循。參見(jiàn)張子勝：《略論立法規(guī)劃——從“成熟一個(gè)，制定一個(gè)”的立法狀態(tài)談起》，載《法學(xué)》1995年第7期。陳端洪認(rèn)為，先行政或地方立法，條件成熟時(shí)再修改上升為法律的實(shí)驗(yàn)主義立法觀，導(dǎo)致立法權(quán)分散，地方保護(hù)主義、部門保護(hù)主義盛行，法律的沖突越來(lái)越突出。參見(jiàn)陳端洪：《立法的民主合法性與立法至上——中國(guó)立法批評(píng)》，載《中外法學(xué)》1998年第6期。封麗霞認(rèn)為，立法的實(shí)驗(yàn)主義導(dǎo)致法律的“短視”或“近視”，立法成為“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的“膏藥”，難以做到瞻前顧后。參見(jiàn)封麗霞：《轉(zhuǎn)型中的中國(guó)社會(huì)與中國(guó)立法的轉(zhuǎn)型》，載周旺生主編：《立法研究》第6卷，北京大學(xué)出版社2007年版。

[3][4][5]黃文藝：《信息不充分條件下的立法策略——從信息約束角度對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)立法政策的解讀》，載《中國(guó)法學(xué)》2009年第6期。

[6][7]馬守敏：《立法史上的奇跡》，載《楚天主人》2011年第4期。