陳黨，胡茜茜

（浙江工商大學(xué)訴訟法學(xué)研究中心，杭州310018）

行政規(guī)定的司法審查與救濟(jì)方式

陳黨，胡茜茜

（浙江工商大學(xué)訴訟法學(xué)研究中心，杭州310018）

行政規(guī)定是指國家行政機(jī)關(guān)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的規(guī)范性文件，因其制定主體廣泛、數(shù)量眾多、層次復(fù)雜，僅靠現(xiàn)有的備案審查和行政復(fù)議中的附帶性審查對其侵權(quán)加以救濟(jì)是不夠的，亟需將之納入司法審查和救濟(jì)的范圍。司法機(jī)關(guān)應(yīng)著重審查行政規(guī)定的制定主體、制定程序以及內(nèi)容的合法性，并在此基礎(chǔ)上采用撤銷、拒絕適用、司法建議等救濟(jì)方式，以監(jiān)督和制約行政權(quán)力，保障行政相對人的合法權(quán)益。

行政規(guī)定；司法審查；救濟(jì)方式；受案范圍

行政主體在行使行政權(quán)力的過程中，其違法和不當(dāng)行政行為難免會給行政相對人的合法權(quán)益造成侵害，這就要求國家應(yīng)建立健全對行政侵權(quán)的救濟(jì)制度。這里所說的“救濟(jì)”是法律意義上的救濟(jì)，不同于一般意義上的救濟(jì)。一般意義上的救濟(jì)指的是物質(zhì)救助行為，即“用金錢或者物質(zhì)幫助災(zāi)區(qū)或困難的人”[1]；而法律意義上的救濟(jì)則是指國家通過裁決爭議，制止或矯正侵權(quán)行為，從而使合法權(quán)益受到侵害的人獲得某種補(bǔ)救，是一種重要的法律制度。目前，在我國，司法救濟(jì)的范圍僅限于具體行政行為造成的侵害，而包括行政立法和行政規(guī)定在內(nèi)的抽象行政行為則不屬于行政訴訟的受案范圍。在這種情況下，司法機(jī)關(guān)難以對行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)力進(jìn)行全面的監(jiān)督，導(dǎo)致行政相對人的合法權(quán)益缺乏有效的司法救濟(jì)。為了構(gòu)建有效的司法救濟(jì)制度，本文擬從分析行政規(guī)定的性質(zhì)及救濟(jì)現(xiàn)狀入手，著重探討行政規(guī)定的司法審查標(biāo)準(zhǔn)和司法救濟(jì)方式。

一、行政規(guī)定的性質(zhì)及救濟(jì)現(xiàn)狀

傳統(tǒng)意義上的抽象行政行為包括兩種基本類型：一是行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)、規(guī)章的行為，即行政立法行為；二是行政機(jī)關(guān)制定和發(fā)布決定、命令等其他規(guī)范性文件的行為，即行政規(guī)定行為。就其性質(zhì)來看，前者是由國家行政機(jī)關(guān)根據(jù)憲法、法律授權(quán)進(jìn)行的立法活動，而后者則屬于行政行為的范疇。由此可見，行政規(guī)定是指國家行政機(jī)關(guān)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的規(guī)范性文件，包括具有普遍約束力的決定和命令等。需要指出的是，我國學(xué)界對“其他規(guī)范性文件”除了稱為“行政規(guī)定”之外，還有“行政規(guī)范”、“行政規(guī)則”等不同的稱謂。有學(xué)者認(rèn)為，“所謂行政規(guī)范，是指各級各類國家行政機(jī)關(guān)為實(shí)施法律和執(zhí)行政策，在法定權(quán)限內(nèi)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的具有普遍約束力和規(guī)范體式的決定、命令的總稱?！盵2]還有的學(xué)者主張“用行政規(guī)則的名稱來代替其他規(guī)范性文件，因?yàn)槠渌?guī)范性文件并非一個嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆尚g(shù)語”。[3]43-44

根據(jù)救濟(jì)主體的不同，可以將行政規(guī)定的救濟(jì)分為行政機(jī)關(guān)救濟(jì)、立法機(jī)關(guān)救濟(jì)和司法機(jī)關(guān)救濟(jì)三種。其中，第一種屬于行政系統(tǒng)內(nèi)的救濟(jì)，后兩種屬于行政系統(tǒng)外的救濟(jì)。目前，我國對行政規(guī)定的救濟(jì)主要有兩種途徑：一種是行政機(jī)關(guān)的救濟(jì)，包括行政規(guī)定的備案制度和行政復(fù)議中的附帶審查；另一種是國家權(quán)力機(jī)關(guān)的救濟(jì)。

1．國家行政機(jī)關(guān)的救濟(jì)?，F(xiàn)行《憲法》第89條和第108條分別規(guī)定，國務(wù)院行使下列職權(quán)：改變或者撤銷各部、各委員會發(fā)布的不適當(dāng)?shù)拿?、指示和?guī)章；改變或者撤銷地方各級行政機(jī)關(guān)的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令?！翱h級以上的地方各級人民政府領(lǐng)導(dǎo)所屬各工作部門和下級人民政府的工作，有權(quán)改變或者撤銷所屬各工作部門和下級人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定?！痹诂F(xiàn)實(shí)生活中，國家行政機(jī)關(guān)的救濟(jì)主要是通過行政規(guī)定的備案制度和行政復(fù)議中的附帶審查來實(shí)現(xiàn)的。（1）上級行政機(jī)關(guān)對行政規(guī)定的備案審查。備案制度是指行政機(jī)關(guān)所制定的行政規(guī)定須向上級行政機(jī)關(guān)進(jìn)行備案，接受上級行政機(jī)關(guān)的審查，如果上級行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)下級行政機(jī)關(guān)制定的行政規(guī)定違法或者不當(dāng)，有權(quán)自行或要求下級行政機(jī)關(guān)變更或撤銷之。行政規(guī)定的備案制度看似對行政規(guī)定進(jìn)行了全面的監(jiān)督，但是，這種行政系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督，由于下列原因往往難以奏效。其一，在實(shí)踐中，上級行政機(jī)關(guān)對浩如煙海的行政規(guī)定往往只備案不審查，即使報(bào)備的行政規(guī)定存在違法或不當(dāng)，也不會及時得到審查和清理。其二，由于行政機(jī)關(guān)上下級之間存在隸屬關(guān)系，違背了正當(dāng)程序的最基本原則，即“任何人不能做自己的法官”，使行政規(guī)定的備案制度難以做到真正的公平、公正，行政相對人往往不能信服。（2）行政復(fù)議機(jī)關(guān)對行政規(guī)定的附帶審查?！吨腥A人民共和國行政復(fù)議法》第7條明確規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，在對具體行政行為申請行政復(fù)議時，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對該規(guī)定的審查申請：（一）國務(wù)院部門的規(guī)定；（二）縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定；（三）鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。此外，該法第26、27條還分別規(guī)定了復(fù)議機(jī)關(guān)對行政規(guī)定進(jìn)行附帶性審查的兩種方式。一種方式是被動審查，即復(fù)議申請人在申請行政復(fù)議時，一并提出對該法第七條所列有關(guān)規(guī)定的審查申請的；另一種方式是主動審查，即復(fù)議申請人在申請行政復(fù)議時雖然沒有提出審查具體行政行為的依據(jù)的申請，但行政復(fù)議機(jī)關(guān)對該具體行政行為所依據(jù)的行政規(guī)定的合法性產(chǎn)生疑問而進(jìn)行的審查。對于上述兩種情況，行政復(fù)議機(jī)關(guān)對該規(guī)定有權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在三十日內(nèi)依法處理；無權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)按照法定程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的行政機(jī)關(guān)依法處理。處理期間，中止對具體行政行為的審查。雖然行政規(guī)定被納入了行政復(fù)議的審查范圍，但是這一制度中仍然存在著同備案制度一樣的問題，即行政機(jī)關(guān)自我審查，各種利益關(guān)系糾纏不清，使其公信力難以得到信服。在行政管理實(shí)踐中，大量的行政規(guī)定是根據(jù)上級行政機(jī)關(guān)的指示或命令作出的，或者本身就是上級行政機(jī)關(guān)制定的行政規(guī)定的細(xì)化。在這種情況下，如何讓上級機(jī)關(guān)作出該行政規(guī)定違法或不當(dāng)?shù)牟枚?？事?shí)證明，僅有行政系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督是不夠的，必須強(qiáng)化外部監(jiān)督和制約，才能保證行政權(quán)在預(yù)定的軌道上正當(dāng)行使。

2．國家權(quán)力機(jī)關(guān)的救濟(jì)?！吨腥A人民共和國憲法》第67條明確規(guī)定，“全國人民代表大會常務(wù)委員會行使下列職權(quán)：……（七）撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令?！薄吨腥A人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第8條、第44條也分別規(guī)定，地方各級人民代表大會和縣級以上的地方各級人大常委會有權(quán)“撤銷本級人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令”。2006年8月27日通過的《中華人民共和國各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》專章規(guī)定了“規(guī)范性文件的備案審查”，明確規(guī)定：縣級以上地方各級人民代表大會常務(wù)委員會對本級人民政府發(fā)布的決定、命令，經(jīng)審查，認(rèn)為有下列不適當(dāng)?shù)那樾沃坏模袡?quán)予以撤銷：（1）超越法定職權(quán)，限制或者剝奪公民、法人和其他組織的合法權(quán)利，或者增加公民、法人和其他組織的義務(wù)的；（2）同法律、法規(guī)規(guī)定相抵觸的；（3）有其他不適當(dāng)?shù)那樾危瑧?yīng)當(dāng)予以撤銷的。從上述法律規(guī)定可以看出，國家權(quán)力機(jī)關(guān)對行政規(guī)定的救濟(jì)，主要是通過備案審查制度和撤銷方式予以實(shí)現(xiàn)的。國家權(quán)力機(jī)關(guān)的救濟(jì)，雖然在監(jiān)督行政權(quán)力、保障行政相對人合法權(quán)益方面起到了一定的作用，但對行政規(guī)定的審查目前還是人大監(jiān)督的一個薄弱環(huán)節(jié)。首先，行政機(jī)關(guān)的管理活動涉及到社會生活的方方面面，行政規(guī)定不僅數(shù)量大，制定行政規(guī)定的專業(yè)性和技術(shù)性要求也比較高，而人大的職責(zé)主要是進(jìn)行立法，由于任務(wù)重，再加上缺乏專業(yè)技術(shù)人員，對復(fù)雜的行政管理活動難以全面顧及，要求其對行政規(guī)定進(jìn)行全方位的監(jiān)督是不切合實(shí)際的。其次，各級人大每年開一次會，時間間隔比較長，而行政規(guī)定違法的現(xiàn)象隨時可能發(fā)生的現(xiàn)實(shí)，導(dǎo)致人大對行政規(guī)定的監(jiān)督不能及時進(jìn)行，從而使權(quán)力機(jī)關(guān)對行政規(guī)定的救濟(jì)基本上形同虛設(shè)。

綜上，無論是行政機(jī)關(guān)的救濟(jì)，還是權(quán)力機(jī)關(guān)的救濟(jì)，在面臨行政規(guī)定侵犯行政相對人合法權(quán)益時都出現(xiàn)保護(hù)乏力情形，亟需將行政規(guī)定救濟(jì)納入司法救濟(jì)范疇，以司法手段對之加以有效制約、監(jiān)督，保障行政相對人的合法權(quán)益。

二、行政規(guī)定的司法審查標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)行政法治原則和可以審查的假定原則，無論是具體行政行為，還是作為抽象行政行為的行政規(guī)定，都應(yīng)當(dāng)接受法院的司法審查。為了使行政訴訟制度的功能得到充分、有效的發(fā)揮，必須確立恰當(dāng)、合理的司法審查標(biāo)準(zhǔn)?！八^行政訴訟審查標(biāo)準(zhǔn)，是指人民法院針對不同行政行為進(jìn)行審查和判斷并作出裁判結(jié)論時，所應(yīng)遵循的各類準(zhǔn)則的集合或統(tǒng)稱?！盵4]根據(jù)我國《行政訴訟法》的規(guī)定，司法審查的標(biāo)準(zhǔn)主要有七項(xiàng)，即：是否主要證據(jù)不足；是否適用法律、法規(guī)錯誤；是否違反法定程序；是否超越職權(quán)；是否濫用職權(quán)；是否不履行法定職責(zé)；是否顯失公正。在司法審查實(shí)踐中，由于行政規(guī)定兼具“規(guī)范性”與“行為性”，與行政決定（即通常所說的具體行政行為）之間存在著較大的差異，司法審查的重點(diǎn)和標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。根據(jù)行政規(guī)定的特點(diǎn)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)著重從以下三個方面來審查行政規(guī)定的合法性：

1．行政規(guī)定的制定主體是否合法。在我國行政管理實(shí)踐中，行政規(guī)定的制定主體是非常廣泛的。上至國務(wù)院、國務(wù)院各部委和國務(wù)院各部委所屬局、司、辦，下至省、市、縣、區(qū)人民政府及其下屬機(jī)關(guān)，以及鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府，都可以就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)制定行政規(guī)定。由此可見，在我國，凡是依法成立的國家行政機(jī)關(guān)都有權(quán)就自己職權(quán)范圍內(nèi)的事務(wù)制定行政規(guī)定。盡管所有行政機(jī)關(guān)都可以制定行政規(guī)定，但是，其職權(quán)是依法律、法規(guī)規(guī)定和按程序取得的，其行使是有一定限度的，各行政機(jī)關(guān)只有在自己職權(quán)范圍內(nèi)行使權(quán)力才是合法、有效的，因此，制定主體只能在其權(quán)限內(nèi)制定行政規(guī)定。例如，國務(wù)院可以制定適用于全國范圍的行政規(guī)定，而縣級以上地方人民政府則只能制定適用于本行政區(qū)域內(nèi)的行政規(guī)定；國務(wù)院和縣級以上地方人民政府及其職能部門既可以對外、也可以對內(nèi)發(fā)布行政規(guī)定，而行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部機(jī)構(gòu)則只能對內(nèi)而不能對外以自己的名義發(fā)布行政規(guī)定。目前，我國的行政規(guī)定由于制定主體廣泛、數(shù)量眾多、層級復(fù)雜，“越權(quán)”現(xiàn)象比較嚴(yán)重。行政越權(quán)是指行政機(jī)關(guān)超越了法律、法規(guī)授予的權(quán)限，實(shí)施了該行政機(jī)關(guān)無權(quán)實(shí)施的行政行為，分為縱向越權(quán)與橫向越權(quán)?？v向越權(quán)系指有隸屬關(guān)系的上下級行政機(jī)關(guān)之間的行政越權(quán)；橫向越權(quán)則是指無隸屬關(guān)系的行政機(jī)關(guān)超越其主管范圍，行使了其他行政機(jī)關(guān)的職權(quán)。權(quán)力法定主義歷來是法治國家奉行的基本準(zhǔn)則，正因?yàn)檫@樣，行政主體在行政管理活動中是否超越法定職權(quán)，就成為判斷其是否依法行政的重要標(biāo)準(zhǔn)。因此，各級法院在司法審查中要重點(diǎn)審查制定主體的權(quán)限，注意發(fā)現(xiàn)和糾正下列問題：（1）本應(yīng)由上級行政機(jī)關(guān)制定和發(fā)布的行政規(guī)定，某下級行政機(jī)關(guān)以自己的名義制定和發(fā)布；（2）本應(yīng)由某級人民政府制定和發(fā)布的行政規(guī)定，某政府部門以自己的名義制定和發(fā)布；（3）本應(yīng)由某行政機(jī)關(guān)制定和發(fā)布的行政規(guī)定，某內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)以自己的名義制定和發(fā)布；（4）本應(yīng)由幾個部門聯(lián)合制定和發(fā)布的行政規(guī)定，某一部門以自己的名義制定和發(fā)布。行政規(guī)定的制定主體如果超越權(quán)限，包括空間越權(quán)和事務(wù)越權(quán)，其行為就是違法的，所制定的行政規(guī)定就會因越權(quán)而無效。

2．行政規(guī)定的內(nèi)容是否合法?！霸綑?quán)”與“侵權(quán)”是目前行政規(guī)定普遍存在的兩大問題。“越權(quán)是指超越法律規(guī)定或本部門職權(quán)，隨意擴(kuò)大本部門權(quán)限，增設(shè)行政審批項(xiàng)目和濫設(shè)行政處罰種類、擴(kuò)大行政處罰范圍。侵權(quán)是隨意限制、剝奪公民、法人和其他組織的基本權(quán)利，任意為他們增添義務(wù)?！盵5]行政規(guī)定是針對非特定相對人制定的具有普遍約束力并且可以反復(fù)適用的規(guī)范性文件，同時又是具體行政行為的依據(jù)，一旦違法，其危害程度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于一個具體行政行為或事實(shí)行為，這就要求要對行政規(guī)定的內(nèi)容進(jìn)行司法審查，及時發(fā)現(xiàn)和糾正違法的行政規(guī)定。只有這樣，才能有效地監(jiān)督和制約行政權(quán)力，從而保障行政相對人的合法權(quán)益不受侵犯。對行政規(guī)定的內(nèi)容進(jìn)行實(shí)體審查，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查三個問題：一是該行政規(guī)定的制定是否有法律、法規(guī)依據(jù)。任何行政職權(quán)的行使都必須依法律規(guī)定，制定行政規(guī)定的行為亦不例外。在行使行政權(quán)力的過程中，行政主體必須依法行政，制定禁止性和處罰性的規(guī)定必須有明確的法律依據(jù)。二是該行政規(guī)定的內(nèi)容是否違反法律、法規(guī)和上級行政規(guī)范性文件的相關(guān)規(guī)定。行政合法性原則，不僅適用于具體行政行為，而且適用于抽象行政行為。在行政管理領(lǐng)域，行政主體既是實(shí)施法律的主體，又是遵守法律的主體，這就要求行政主體在實(shí)施行政行為時必須嚴(yán)格依照和遵守行政法律規(guī)范。一切違反行政法律規(guī)范的行為均屬行政違法行為，違法的行政主體要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。三是該行政規(guī)定是否減損了行政相對人的法定權(quán)利，或者增加了行政相對人的義務(wù)。公民的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)受到憲法和法律的保護(hù)，如果某種違法行為應(yīng)受處罰，應(yīng)該由法律、法規(guī)作出規(guī)定。在無法律依據(jù)的情況下，行政規(guī)定不能隨意對行政相對人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行限制和剝奪，也不能隨意給行政相對人在人身和財(cái)產(chǎn)方面增設(shè)新的義務(wù)。

3．行政規(guī)定的制定程序是否合法。行政規(guī)定不僅要在法定的權(quán)限內(nèi)制定，而且在制定過程中還要依照法定的程序。一般來講，行政規(guī)定的制定需要經(jīng)過以下幾個階段，一是規(guī)劃、立項(xiàng)和交辦；二是起草，包括人員確定、草案的擬制、協(xié)商與征求意見等；三是審核、簽發(fā)與公布。然而，“有的部門、機(jī)關(guān)往往憑某位領(lǐng)導(dǎo)的一個指示甚至一句話或一次大會發(fā)言，便匆匆起草一個規(guī)范性文件，期間并沒有經(jīng)過認(rèn)真周密的調(diào)查、考慮，更沒有在一定范圍內(nèi)經(jīng)過相關(guān)人員的必要討論和協(xié)商，聽取意見，便草率發(fā)文或公布，缺乏應(yīng)有的程序規(guī)則予以制約。”[6]在這種情況下，行政規(guī)定難免會出現(xiàn)一些不盡合理、缺乏可操作性甚至是違反法律的問題?！吧鐣M(jìn)步在法律上的具體表現(xiàn)就是法律從‘重實(shí)體’轉(zhuǎn)向‘實(shí)體與程序并重’，甚至在某些領(lǐng)域內(nèi)‘重程序’。行政程序是行政主體在實(shí)施行政行為時必須遵循的步驟和方式的總稱，分為抽象行政行為程序與具體行政行為程序。其中，抽象行政行為程序，系指行政主體實(shí)施抽象行政行為所必須遵循的程序。制定行政規(guī)范性文件的程序是一種特殊的行政程序，法律對行政權(quán)的控制首先表現(xiàn)為對行政權(quán)的程序控制。司法機(jī)關(guān)對行政規(guī)定的制定程序進(jìn)行審查，主要應(yīng)表現(xiàn)為審查行政規(guī)范性文件事先是否進(jìn)行過調(diào)查和論證，是否經(jīng)由行政機(jī)關(guān)集體研究，是否報(bào)經(jīng)上級機(jī)關(guān)批準(zhǔn)和備案，是否經(jīng)過行政首長簽署，是否已經(jīng)向社會公開，等等。

三、行政規(guī)定的司法救濟(jì)方式

行政規(guī)定的司法救濟(jì)方式，是指司法機(jī)關(guān)對行政規(guī)定進(jìn)行有效監(jiān)督、并對行政相對人提供相應(yīng)救濟(jì)的具體形式。它一方面涉及到司法權(quán)對行政權(quán)的制約手段和審查強(qiáng)度，另一方面，則直接關(guān)系著對行政相對人權(quán)益的保護(hù)程度和救濟(jì)力度。目前，我國學(xué)界對抽象行政行為納入司法審查主要有三種觀點(diǎn)：一是包括行政法規(guī)在內(nèi)的所有抽象行為都應(yīng)接受司法審查；二是只對規(guī)章及規(guī)章以下的規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查；三是只對行政法規(guī)、規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查。在這里，我們僅僅探討對行政法規(guī)、規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件即行政規(guī)定的司法審查和救濟(jì)問題。從世界各國行政相對人就行政規(guī)定提起訴訟的情形來看，一種情形是行政相對人直接針對行政規(guī)定提起的訴訟，另一種情形則是行政相對人針對行政機(jī)關(guān)依據(jù)某行政規(guī)定作出的具體行政行為提起的訴訟。一般來講，前者應(yīng)當(dāng)采用廢止的方式進(jìn)行救濟(jì)，后者則應(yīng)當(dāng)采取不予適用的救濟(jì)方式。

1．撤銷違法的行政規(guī)定。行政判決是國家司法機(jī)關(guān)對行政活動的評判，主要是合法與否、有效與否的評判，內(nèi)容涉及被訴行政行為的事實(shí)問題、法律問題和程序問題。在司法審查過程中，鑒于司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系，法院對違法行政行為主要是通過撤銷的判決形式來解決。撤銷判決具體有三種形式：一是全部撤銷，即從整體上否定被訴行政行為；二是部分撤銷，即判決維持合法部分，撤銷其違法部分；三是在撤銷的同時責(zé)令行政機(jī)關(guān)重新作出行政行為。撤銷判決是行政訴訟中特有的判決種類，是法院撤銷被訴行政行為，使之喪失法律效力的判決形式，其目的在于糾正行政違法，恢復(fù)行政侵權(quán)前的狀態(tài)。在法國，撤銷判決適用的情形包括無權(quán)限、形式上的缺陷、權(quán)力濫用、違反法律四項(xiàng)。[7]我國《行政訴訟法》第54條第2項(xiàng)規(guī)定：“具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：1.主要證據(jù)不足的；2.適用法律、法規(guī)錯誤的；3.違反法定程序的；4.超越職權(quán)的；5.濫用職權(quán)的。”筆者認(rèn)為，既然賦予法院對行政規(guī)定進(jìn)行司法審查的權(quán)力，那么，就應(yīng)賦予其對違法的行政規(guī)定作出撤銷判決之權(quán)力。撤銷判決分為全部撤銷和部分撤銷。整體撤銷主要適用于行政規(guī)定整體違法、缺乏法律依據(jù)的情形；對于行政規(guī)定中某一條或幾條規(guī)定違法的，可以作出部分撤銷的判決，還可以責(zé)令行政機(jī)關(guān)在一定期限內(nèi)對行政規(guī)定中的違法部分進(jìn)行修改。為確保行政主體重新作出的行政行為符合判決設(shè)定的目的，行政主體有義務(wù)就撤銷重作的情況向法院及時進(jìn)行報(bào)告，法院應(yīng)當(dāng)有權(quán)應(yīng)行政相對人的請求，對行政主體的重作行為進(jìn)行審查和監(jiān)督。

2．拒絕適用違法的行政規(guī)定。就目前世界各國的司法實(shí)踐來看，行政規(guī)定的司法救濟(jì)方式主要有“廢止”或“不予適用”兩種做法?！八^廢止，就是法院宣布該抽象行政行為無效，永遠(yuǎn)地終止其效力。所謂不予適用，就是法院不宣布該抽象行政行為無效，只是在該案中認(rèn)定其違法，不予適用，即不能作為具體行政行為合法的依據(jù)?！盵3]137-138二者的主要區(qū)別在于：廢止具有普遍約束力，既可以約束個案中的當(dāng)事人，也可以約束案外的其他人；不予適用僅具有個案效力，只能約束個案中的當(dāng)事人，對案外人不發(fā)生影響。相對于立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督，司法機(jī)關(guān)對行政規(guī)定的監(jiān)督是一種經(jīng)常性、連續(xù)性的監(jiān)督，具有其他監(jiān)督形式難以替代的作用。在行政訴訟中，法院對于作為具體行政行為依據(jù)的行政規(guī)定應(yīng)當(dāng)予以審查。通過審查，如果認(rèn)為該行政規(guī)定是不合法的，則不予適用。對法院不予適用的最大批評在于：允許違法的行政規(guī)定繼續(xù)存在，可能會對更多的行政相對人的權(quán)益造成損害。因此，對于違法的行政規(guī)定，僅僅拒絕適用是不夠的，法院必須有權(quán)予以撤銷、變更或者廢止。只有這樣，才能有效地監(jiān)督和制約行政權(quán)，更好地保障行政相對人的權(quán)益不受侵害。

3．向有關(guān)機(jī)關(guān)提出司法建議。司法建議工作是一項(xiàng)有中國特色的司法職能。所謂司法建議，是司法機(jī)關(guān)對司法活動中發(fā)現(xiàn)的、不屬于司法機(jī)關(guān)處理的問題，向有關(guān)機(jī)關(guān)或單位提出的解決問題的意見和建議。根據(jù)“不告不理”的原則，法院審查具體行政行為，如果發(fā)現(xiàn)該行政行為據(jù)以作出的行政規(guī)定不合法，但又無人對該行政規(guī)定提出異議時，不應(yīng)主動地對該行政規(guī)定作出司法評判，只能向有關(guān)行政機(jī)關(guān)提出司法建議。此外，法院還應(yīng)及時將審理案件過程中發(fā)現(xiàn)的違法行政規(guī)定報(bào)送國家權(quán)力機(jī)關(guān)或者通知涉訴行政機(jī)關(guān)的上級行政機(jī)關(guān)，從而使違法的行政規(guī)定得到修改或被撤銷。

[1]中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室.現(xiàn)代漢語詞典[K]．北京：商務(wù)印書館，1996：677.

[2]葉必豐，周佑勇．行政規(guī)范研究[M]．北京：法律出版社，2002：34-35.

[3]張光宏．抽象行政行為的司法審查研究[M]．北京：人民法院出版社，2008.

[4]解志勇．論行政訴訟審查標(biāo)準(zhǔn)[M]．北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2004：5.

[5]郝明金．行政行為可訴性研究[M]．北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2005：449.

[6]應(yīng)松年．行政行為法[M]．北京：人民出版社，1993：314.

[7]王名揚(yáng)．法國行政法[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社,1988:685.

[責(zé)任編輯：張亞茹]

D 922.104

A

1002-7408（2012）010-0090-04

教育部哲學(xué)社會科學(xué)研究重大課題攻關(guān)項(xiàng)目“深化行政問責(zé)制度改革研究”（09 J Z D 0033）暨浙江工商大學(xué)訴訟法學(xué)研究中心課題“行政訴訟管轄制度的重構(gòu)問題研究”（S D S S 2011 Z D 003）的階段性成果。

陳黨（1961-），男，河南南陽人，法學(xué)博士，浙江工商大學(xué)法學(xué)院副院長、教授，研究方向：憲法學(xué)與行政法學(xué)；胡茜茜（1990-），女，浙江永康人，浙江工商大學(xué)法學(xué)院訴訟法學(xué)研究生，研究方向：憲法學(xué)與行政法學(xué)。