□葉延璽

（復(fù)旦大學，上海200438）

論侵權(quán)法中的價值平衡思想
——權(quán)利保護與行為自由的平衡

□葉延璽

（復(fù)旦大學，上海200438）

權(quán)利保護與行為自由是侵權(quán)法中的基本矛盾，也是侵權(quán)法的二元價值目標。侵權(quán)法中的歸責原則、因果關(guān)系、懲罰性賠償?shù)戎贫染w現(xiàn)了權(quán)利保護與行為自由的平衡思想。我國《侵權(quán)責任法》在總體上也體現(xiàn)了這一平衡思想，但由于負擔了超出其功能范圍的社會救濟職能，其在個別制度的設(shè)計上仍有違權(quán)利保護與行為自由的平衡精神。

侵權(quán)法；權(quán)利保護；行為自由；平衡

權(quán)利之所至，自由之所止。侵權(quán)法是權(quán)利救濟法，其最終目標是權(quán)利保護。但是，權(quán)利保護必然構(gòu)成對行為自由的限制，二者的對立乃是侵權(quán)法中的基本矛盾。一部科學的侵權(quán)法律不能單一地追求權(quán)利保護，還必須顧及行為自由的價值，并實現(xiàn)二者的平衡。從歷史的角度觀察，整部侵權(quán)法的發(fā)展史就是順應(yīng)社會變革，不斷實現(xiàn)權(quán)利保護與行為自由之動態(tài)平衡的過程。本文擬通過分析侵權(quán)法在權(quán)利保護與行為自由之間尋求平衡的努力，試圖闡發(fā)侵權(quán)法中的價值平衡思想，為侵權(quán)法的未來發(fā)展和我國《侵權(quán)責任法》的科學解釋及適用有所裨益。

一、權(quán)利保護與行為自由的價值沖突：近代侵權(quán)法的邏輯起點

古代法對于損害事件有兩個基本態(tài)度，一是宿命論，二是結(jié)果責任原則。依照宿命論的觀點，“除非有特別的干預(yù)理由，合理的政策應(yīng)當讓損失停留在其發(fā)生之處?！保?］（p50）在宿命論的觀念下，一個人遭受不幸“意外事件”被認為是命運的安排或上帝的懲罰，自然應(yīng)當由受害人自己承擔這一后果。另一方面，古代社會對于人身損害盛行血族復(fù)仇，后逐漸被選擇賠償取代，并最終形成法定賠償制度。在此背景下形成的損害賠償制度必然適用結(jié)果責任，即“有損害就有賠償”。盡管中外古代法中也確實存在過錯責任的蔭芽，但結(jié)果責任才是這一時期侵權(quán)法的主要特征。宿命論令受害人對其遭受的損害自負其責；而對于存在明顯加害人的損害，則要求加害人依據(jù)結(jié)果責任承擔全部責任。在這樣的責任分配機制下，權(quán)利保護與行為自由的價值平衡則失去了意義。

隨著社會生產(chǎn)力的發(fā)展和商品經(jīng)濟的產(chǎn)生，人們越來越廣泛地參與社會活動和人際交往。然而，任何社會活動都伴隨著一定的風險，風險因素反過來又決定著人們的行為選擇。一個理性的人在決定從事某項行動之前，或多或少地都要對其行動風險作一番衡量。在結(jié)果責任的賠償體制下，行為的風險后果完全由行為人一方獨自承擔，行為人必然會更加謹慎地從事各種行為。對于損人利己或損人不利己的純粹加害行為，如搶劫、盜竊、毀壞他人財物等，以結(jié)果論責任的方式對受害人進行救濟、對加害人進行制裁乃順理成章之事。但是，當一種行為不僅符合行為人的私利，同時也具有社會價值時，例如生產(chǎn)和交換行為，結(jié)果責任就不能勝任正義的要求。此外，某些行為符合行為人的私利但通常不會造成他人損害的，也可以認為具有社會價值，因為個人價值是社會價值的一部分。對于這些具有社會價值的行為，如果對其可能造成的風險完全由加害人承擔，就會嚴重打擊人們從事這些行為的積極性。那么，如何鼓勵人們積極從事有社會價值的行為，同時又對這類行為的風險在相關(guān)當事人之間進行合理分配，就成為法律面對的難題。這一難題在侵權(quán)法上的表現(xiàn)就是權(quán)利保護與行為自由的價值沖突。

在生產(chǎn)力不發(fā)達、社會關(guān)系相對簡單的社會里，人們總是比較重視當下既有利益，而對未來可能利益的需求則不如前者那么重要。歐洲工業(yè)革命之前，整個社會的生產(chǎn)力水平較低，人們對權(quán)利保護的要求在理論上勝于行為自由。但從歐洲開始第一次工業(yè)革命以后，出于對未知領(lǐng)域進行廣泛探索的需要，鼓勵參與各種風險活動越來越成為整個社會的主導價值觀。此時，歷史上長期形成的以結(jié)果責任為主導的、以權(quán)利保護為單一價值取向的賠償制度就難以適應(yīng)社會變革的趨勢。行為自由的重要價值越來越受到人們的關(guān)注，行為自由與權(quán)利保護之間的沖突越來越明顯。在此背景下產(chǎn)生的近代侵權(quán)法就不能繼續(xù)堅持權(quán)利保護的一元價值取向，而必須兼顧行為自由的需要。權(quán)利保護與行為自由的價值沖突也就成為了近代侵權(quán)法的邏輯起點。

二、歸責原則：權(quán)利保護與行為自由的平衡基點及其演變

（一）過錯責任：權(quán)利保護與行為自由的平衡基點

雖然過錯要素在羅馬法中早已存在，但它不具有對權(quán)利保護與行為自由的平衡功能。因為在無過錯之人也要遭受懲罰的情況下，過錯要素本身是無關(guān)緊要的。［2］（p28）過錯責任對權(quán)利保護與行為自由真正起到平衡作用肇始于《法國民法典》。《法國民法典》將過錯責任與所有權(quán)神圣、契約自由等一并確立為近代私法的基本原則有其時代的背景。其一，在思想方面，文藝復(fù)興、啟蒙運動和自然科學的發(fā)展將中世紀的迷信和愚昧滌蕩而盡，理性主義取代了神權(quán)思想。其二，在政治方面，1789年法國大革命的勝利使民主、自由、平等的政治理想成為了現(xiàn)實。正是作為資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物，《法國民法典》被認為是“自由個人主義的勝利”。［3］（p99）其三，在經(jīng)濟方面，法國在18世紀80年代的工業(yè)革命程度基本上和英國處在同一階段。［4］（p10）在這樣的背景下，宿命論和結(jié)果責任顯然已不合時宜，過錯責任當然地成為最佳選擇。過錯責任不僅符合當時道德觀念和人格尊嚴的理性要求，還為個人行為自由與社會安全（權(quán)利保護）找到了最合適的平衡點。王澤鑒先生對此作了十分中肯的評述：“任何法律必須調(diào)和‘個人自由’與‘社會安全’兩個基本價值。過失責任被認為最能達成此項任務(wù)，因為個人若已盡其注意，即得免負侵權(quán)責任，則自由不受束縛，聰明才智可得發(fā)揮。人人盡其注意，一般損害亦可避免，社會安全亦足維護?！保?］（p13－14）《法國民法典》確立的過錯責任原則因其深具人文關(guān)懷和實用效果，被德國、日本等大陸法國家廣泛采納。

在英美法系，雖然學理上對過錯（fault）在早期法律中的重要性有不同觀點，但十分明確的是，從19世紀末開始，主張侵權(quán)責任就需要證明過錯的存在。［6］（p13）英美法中的過失有兩重含義，它既指一種獨立的侵權(quán)類型，又指某些侵權(quán)責任中的主觀要素。［7］就其實際功能而言，與大陸法國家的過錯責任一樣能對權(quán)利保護與行動自由起到平衡的作用。“法律的功能就是保護權(quán)利并賦予其效力。除為了尊重其他人的自然權(quán)利而對其進行限制，人們都是自由的?！保?］個人的自由應(yīng)當止于他人權(quán)利所在之處，但自由與權(quán)利的邊界是模糊的，于是要由法律在二者間豎立起界碑。在過錯責任原則的指引下，行為人可以盡其所能地參與社會交往活動而不至于動輒得咎，他人的權(quán)利也得以保障。過錯責任基于其對權(quán)利保護與行為自由的平衡作用而成為近代理性法的重要標志。

（二）過錯客觀化與過錯推定：過錯責任基于其平衡作用的內(nèi)部調(diào)整

由于過錯主觀標準的不確定性及其證明上的困難，為實現(xiàn)過錯責任對權(quán)利保護與行為自由的平衡功能，還需要對其進行內(nèi)部調(diào)整?！皹?gòu)成行為內(nèi)在特征的不同人的性情、智力和教育等各不相同，法律無法一一顧及?！保?］（p108）主觀標準須依賴于特定行為人的各種特殊情況，難以為一般人的行為自由提供具體的指引。因此，依賴特定行為人內(nèi)心狀況的主觀標準就被以“理性人”為參照的客觀標準所取代。客觀過錯標準有幾個明顯的優(yōu)點：其一，一般理性人標準可以避免主觀標準下因特定行為人的經(jīng)驗、知識、性格等因素導致的不確定性，有利于簡化案情事實；其二，由于理性人標準不考慮個人的特殊狀況，可以促使行為人在更大程度上履行注意義務(wù)；其三，客觀標準可令一般公眾對其行為后果具有更高的預(yù)見性。［10］（p54）但是，過錯標準的客觀化在帶來前述優(yōu)點的同時也犧牲了部分人的行為自由。在客觀標準下，過錯責任的判斷不再取決于行為人自身的理性標準，而取決于其無法掌控的外在客觀標準。因此，個人行為與其主觀意思的關(guān)聯(lián)被弱化，特定個人對其具體行為后果的預(yù)見性程度被降低。過錯的客觀化雖然在總體上提高了不特定的一般人對行為后果的預(yù)見性，但降低了特定個人對其具體行為后果的預(yù)見性。在現(xiàn)實生活當中，既沒有抽象的理性人，也沒有抽象的行為人和權(quán)利人，只有具體的原告和被告。因此，過錯標準的客觀化雖有其合理性，但其實際效果是加強了對權(quán)利的保護，而降低了對行為自由的保障。從主觀標準到客觀標準，過錯責任作為權(quán)利保護與行為自由的平衡基點已經(jīng)悄悄向權(quán)利保護一端滑動。

在一般情況下，受害人對加害人主張損害賠償必須舉證證明其過錯的存在。但是，于某些特殊情形，“如要求被害人于損害事故發(fā)生時，就加害人過失負擔證明責任，無論從知識程度、技術(shù)水準或經(jīng)濟能力觀之，實均近乎不可能。堅持此種原則，殊無異于責令被害人放棄損害賠償之請求”。［11］（p66－67）過錯責任雖然在理論上為權(quán)利保護與行為自由劃定了邊界，但于實際操作當中，受害人往往因不能舉證證明而無法主張其權(quán)利。尤其在加害人直接掌握對其不利的證據(jù)或者易于提供相關(guān)證據(jù)之時，免除受害人的舉證責任，由加害人負擔證明其無過錯之責任，才符合過錯責任平衡權(quán)利保護與行為自由之根本精神，亦符合公平正義之法理。然而，過錯推定必竟是過錯責任的例外情形，其適用須受到一定的限制，否則將矯枉過正。對此，各國實體法對過錯推定多采法定主義，嚴格限制過錯推定的適用范圍。從權(quán)利保護與行為自由平衡的角度來看，過錯推定將二者的平衡基點向權(quán)利保護一端又推進了一步。

（三）無過錯責任：風險行為與權(quán)利保護間的平衡

19世紀末，隨著科技的迅猛發(fā)展，工業(yè)事故、交通事故、醫(yī)療事故等頻頻發(fā)生。許多事故的發(fā)生具有一定的概率性，雖盡合理之注意也無法避免。許多此類事故的損害與行為人的主觀過錯沒有關(guān)聯(lián)或者其過錯難以查明，若依過錯責任標準，相關(guān)受害人的權(quán)利將得不到任何救濟。在此情形，過錯責任已無法獨立地實現(xiàn)權(quán)利保護與行為自由的平衡，無過錯責任應(yīng)運而生。

就稱謂而言，德國和法國稱之為危險責任，英美國家稱之為嚴格責任，中國大陸及我國臺灣地區(qū)則通常稱之為無過錯責任。由于各個國家和地區(qū)的法律體系及歷史演變不同，危險責任、嚴格責任與無過錯責任的內(nèi)涵也存在著細微的差別。危險責任與嚴格責任的稱謂相對保守，而無過錯責任的稱謂則相對激進。但是，不論何種稱謂，其責任基礎(chǔ)均在于行為的風險性。對于這些風險行為引起的損害，如果依照過錯責任，實際上是將這部分損失分配給了受害人，顯然有失公平。在此背景下，過錯責任所達致的權(quán)利保護與行為自由的平衡關(guān)系已經(jīng)被破壞，就需要通過新的歸責原則對“允許從事危險行為”相應(yīng)地進行平衡。［12］（p256）過錯責任與無過錯責任所對應(yīng)的是兩種不同性質(zhì)的行為，一是過錯行為，一是風險行為。除了損害事實、因果關(guān)系等共同要素外，對過錯行為進行歸責的關(guān)鍵要素是行為人的主觀過錯，而對風險行為進行歸責的關(guān)鍵要素是行為風險成為實際損害。這類風險行為并未包括在傳統(tǒng)的過錯行為當中，或者只是偶然地以過錯行為的形式表現(xiàn)出來。因此，無過錯責任并非是在相應(yīng)范圍內(nèi)對過錯責任的替代，而是對過錯責任的補充。［13］（p158）從平衡角度來說，過錯責任要平衡的是一般行為與權(quán)利保護的關(guān)系，而無過錯責任要平衡的是危險行為與權(quán)利保護的關(guān)系。

總之，過錯責任雖然為權(quán)利保護與行為自由確立了基本的平衡點，但隨著社會情境的變化，行為自由與權(quán)利保護的范圍均有擴大的趨勢，二者之者的沖突逐步加劇，過錯責任在二者之間確立的平衡狀態(tài)也不斷被打破。過錯的客觀化與過錯推定實際上是在過錯責任的框架內(nèi)對這種失衡狀態(tài)的微調(diào)。但是，對于在科技發(fā)展和工業(yè)發(fā)達背景下形成的諸多高風險行為所致的損害，過錯責任已經(jīng)無濟于事，而必須在這類風險行為與權(quán)利保護之間尋找新的平衡點。危險責任或嚴格責任因此而產(chǎn)生，并最終形成無過錯責任。透過歸責原則的發(fā)展變化，可以發(fā)現(xiàn)侵權(quán)法順應(yīng)社會現(xiàn)實對權(quán)利保護與行為自由進行平衡所付出的努力。不過，歸責原則只是為權(quán)利保護與行為自由確立了平衡的基點，侵權(quán)法的許多具體制度和規(guī)定也不同程度地貫徹了權(quán)利保護與行為自由的平衡思想。

三、權(quán)利保護與行為自由的其它平衡機制

（一）因果關(guān)系對權(quán)利保護與行為自由的調(diào)節(jié)

在侵權(quán)責任的四個構(gòu)成要件中（本文采“四要件說”），歸責原則僅僅解決了責任基礎(chǔ)問題，而真正將加害行為與損害事實聯(lián)結(jié)起來的則是因果關(guān)系。因果關(guān)系不僅關(guān)系到責任成立與否，還進一步關(guān)系到責任的范圍。因果關(guān)系的確定方式直接影響到權(quán)利保護的限度與行為自由的程度，其對權(quán)利保護與行為自由平衡的影響程度不亞于歸責原則。

“任何國家之法學領(lǐng)域中，均不能避免因果關(guān)系之問題，卻未見到何一成文法典對之作成具體規(guī)范！”［14］（p95）有關(guān)因果關(guān)系的具體內(nèi)容均出自學說理論，目前，侵權(quán)法中的主要學說有：條件說、相當因果關(guān)系說、疫學因果關(guān)系說和蓋然性因果關(guān)系說等。［15］（p100）不同理論學說對因果關(guān)系認定的嚴格程度不同，對權(quán)利保護與行為自由的平衡效果亦不相同。條件說在各種學說中對因果關(guān)系的認定最為寬松，只要某一行為系某一損害發(fā)生之條件，即認為二者間具有因果關(guān)系。若依條件說，行為風險將被無限放大，可能產(chǎn)生“因一顆馬蹄釘而失去一個國家”的結(jié)論。相當因果關(guān)系說將行為與損害之間的因果聯(lián)系限制在一般人可理解的范圍內(nèi)，避免了行為風險的無限擴大，在權(quán)利保護與行為自由之間確立了恰當?shù)钠胶恻c。然而，相當因果關(guān)系說中的“相當性”卻是極不確定的概念，致使其平衡的效果極不穩(wěn)定。此外，對某些因果關(guān)系復(fù)雜的案件，如醫(yī)療、藥品損害、環(huán)境侵權(quán)等，相當因果關(guān)系說尚難直接適用。疫學因果關(guān)系說和蓋然性因果關(guān)系說等則是對相當因果關(guān)系說之不備的進一步完善。

疫學因果關(guān)系說與蓋然性因果關(guān)系說均不追求原因與結(jié)果之間的必然聯(lián)系，而是建立在概率的基礎(chǔ)之上。雖然概率的計算在不特定事件中具有其合理性，但是，“僅僅使用這樣的頻率來確定一個特定事件發(fā)生的概率，這樣的表述也總是建立在不充分的信息基礎(chǔ)之上”。［16］（p424）無論不特定事件發(fā)生的概率多高（除非百分之百），推定特定事件中行為與結(jié)果之間的聯(lián)系都存在不確定性。依照疫學因果關(guān)系說與蓋然性因果關(guān)系說對損害賠償?shù)恼J定，雖然加強了權(quán)利保護，但同時也擴大了行為風險。從平衡的角度來看，相當因果關(guān)系說是權(quán)利保護與行為自由的平衡基點，而疫學因果關(guān)系說與蓋然性因果關(guān)系說則將平衡基點推向了權(quán)利保護一端，以應(yīng)對特定情形下權(quán)利保護不周的局面。

（二）懲罰性賠償對權(quán)利保護與行為自由平衡的影響

“侵權(quán)法主要有兩大功能：補償與威懾（預(yù)防）。一般認為，侵權(quán)法通常不具有懲罰功能，該功能應(yīng)由刑法承擔。”［17］（p11）隨著無過錯責任和責任保險的興起，侵權(quán)法的預(yù)防功能逐漸減弱，補償功能越來越凸顯。雖然侵權(quán)法的懲罰功能也常被人們提起，但一般所謂侵權(quán)法的“懲罰”功能不過是其補償功能的反射效果，與懲罰性賠償中的“懲罰”有本質(zhì)區(qū)別。侵權(quán)法律關(guān)系屬于平等主體間的私法關(guān)系，侵權(quán)損害賠償自然應(yīng)適用等價原則——損失多少，賠償多少。通過填補受害人的損失，受損的權(quán)利獲得救濟，“逾矩”的行為得以矯正。如果說歸責原則和因果關(guān)系是權(quán)利保護與行為自由的平衡基礎(chǔ)，損害補償制度則對二者的平衡起到了重要的維護作用。

隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，產(chǎn)品責任事故頻發(fā)，對消費者的人身和財產(chǎn)構(gòu)成嚴重威脅。然而，一方面，作為加害方的企業(yè)通常具有經(jīng)濟上的優(yōu)勢，并且總是趨向利潤的最大化而忽視消費者的人身和財產(chǎn)安全；另一方面，作為受害方的消費者常處于弱勢地位，不具有與大企業(yè)相抗衡的力量，并且因損害金額較小、訴訟成本過高等原因在權(quán)利受損后常常放棄救濟。在此情形，損害補償已經(jīng)不足以維護權(quán)利保護與行為自由之間的平衡，懲罰性賠償所特有的威懾功能就越來越受到司法機構(gòu)的青睞。懲罰性賠償雖然在普通法系有著悠久的歷史，但在20世紀以后才在產(chǎn)品責任案件中得到廣泛運用。［18］這恰好說明了它應(yīng)因了時代的要求。懲罰性賠償通過在產(chǎn)品責任案件中加重企業(yè)方的賠償責任，鼓勵受害的消費者積極尋求救濟，體現(xiàn)了“法律在近代社會中的控制功能”。［19］（p20）

懲罰性賠償在英國主要適用于“被告已經(jīng)計算其行為帶來的利潤將遠遠超過對原告的賠償”之情形。［20］（p401）美國也是如此。在著名的Grimshaw訴福特公司一案當中，［21］福特公司明知其某一車型的排氣缸存在缺陷并容易引發(fā)事故，但經(jīng)過計算，消除該缺陷的成本要高于其造成損害所需的補償費用。如果按照補償原則，福特公司很可能不會積極消除該缺陷以避免造成更廣泛的人身損害。此案的成功適用表明，懲罰性賠償對企業(yè)行為的引導和社會整體利益的保護具有重要價值。盡管如此，懲罰性賠償?shù)闹贫裙δ軈s一直受到學界的批評。其中較有代表性的批評觀點認為，“懲罰性賠償取代了刑法的懲戒功能，但又缺乏刑法的程序保障”。［22］但支持者認為，“懲罰性賠償試圖防止的是產(chǎn)品責任案件中的許多大規(guī)模風險并未被刑法所界定或認識，盡管此類公司不端行為實際可能造成的公共風險遠遠大于貼上犯罪標簽的行為”。［23］從這個角度來看，懲罰性賠償彌補了侵權(quán)法與刑法之間的空白地帶，具有獨立于刑法的特有功能。這些對懲罰性賠償合理性的討論僅僅涉及企業(yè)行為方面。然而，基于權(quán)利保護與行為自由的平衡要求，還必須考慮受害人一方權(quán)利保護的因素。關(guān)于適用懲罰性賠償?shù)那樾?，受害人獲得超出其實際損失的高額賠償?shù)囊罁?jù)，有學者認為，“受害人遭受的損害不僅包括經(jīng)濟損失和社會不利，還包括情感上的自然損害”。［24］（p400）這一解釋似乎頗為牽強，因為即使所謂的“情感上的自然損害”客觀存在，但不唯獨存在于適用懲罰性賠償?shù)陌讣?，而是普遍存在于人身損害案件當中。懲罰性賠償對企業(yè)行為的規(guī)制有其合理性，但不能對特定案件中受害人獲得的過度保護作出合理的解釋。

懲罰性賠償?shù)暮侠硇圆荒軓墓铝讣械氖芎θ艘环降玫浇忉?，而必須從社會整體層面進行理解。對特定受害人的高額賠償可以抵消加害人獲得預(yù)防成本與補償費用之間的利潤差額，從而促使其采取措施減少潛在損害，最終保護不特定人的權(quán)利。因此，在預(yù)防成本高于補償費用的情形，懲罰性賠償對權(quán)利保護與行為自由之間的失衡狀態(tài)起到了重新調(diào)整的作用。

（三）侵權(quán)法內(nèi)的其它平衡機制

作為權(quán)利救濟法，侵權(quán)法的制度設(shè)計和條文規(guī)定均體現(xiàn)了權(quán)利保護的精神，但出于行為自由的考慮，侵權(quán)法又不得不對權(quán)利保護的范圍和程度進行合理的限制，從而實現(xiàn)權(quán)利保護與行為自由的平衡?？傮w而言，侵權(quán)法通常根據(jù)具體情形增減行為人的責任來實現(xiàn)二者的平衡：一是減少或免除行為人的責任，如限額賠償、過失相抵、不可抗力、正當防衛(wèi)或緊急避險等；二是加大或擴張行為人的責任，如連帶責任、替代責任、補充責任、安全保障義務(wù)等；三是在權(quán)利人與行為人之間合理分配損害，如雙方均無過錯時的公平責任。所有這些制度均在具體情形下體現(xiàn)了權(quán)利保護與行為自由的平衡精神。

四、評《侵權(quán)責任法》對權(quán)利保護與行為自由的平衡效果

我國《侵權(quán)責任法》第1條規(guī)定：“為保護民事主體的合法權(quán)益，明確侵權(quán)責任，預(yù)防并制裁侵權(quán)行為，促進社會和諧穩(wěn)定，制定本法?！睓?quán)利保護是侵權(quán)法的根本出發(fā)點，將其置于立法宗旨的地位本無可厚非，但是，權(quán)利保護即意味著對他人行為自由的限制，權(quán)利保護與行為自由存在此消彼長的關(guān)系。因此，權(quán)利保護的一元價值追求很可能對行為自由造成過度限制。加之我國商業(yè)保險和社會保障尚不完善，《侵權(quán)責任法》承擔了本不屬于其功能范圍內(nèi)的社會救濟功能，進一步加大了對行為自由的限制程度。盡管如此，《侵權(quán)責任法》雖然沒有在第1條將行為自由置于立法宗旨的地位，但其大部分制度仍然體現(xiàn)了權(quán)利保護與行為自由的價值平衡，唯個別制度有違這種平衡思想。例如，《侵權(quán)責任法》第23條規(guī)定的見義勇為者對受益人的請求權(quán)雖然符合社會道德風尚，但在一定程度上與侵權(quán)法的平衡思想和制度功能相違。在“侵權(quán)人逃逸或者無力承擔責任”的情形，應(yīng)由國家對受害的見義勇為者給予救助。受益人自愿補償?shù)膽?yīng)予提倡，但要求其承擔法律上的補償責任似乎過嚴。《侵權(quán)責任法》第24條關(guān)于公平分擔損失的規(guī)定也存在同樣的問題。第24條的規(guī)定主要涉及無民事行為能力人致害、加害人不明、意外事故、為相對人利益受害等情形。［25］（p106－107）《侵權(quán)責任法》中的相關(guān)制度本已進行了權(quán)衡并提供了相應(yīng)的解決方案，該規(guī)定在相當程度上削弱了這些既有解決方案的適用效果，淡化了權(quán)利保護與行為自由平衡的思想。此外，《侵權(quán)責任法》中最不符合該平衡思想的當數(shù)第87條關(guān)于高樓拋物的規(guī)定。該條不僅未顧及對一般人行為自由的保障，還明顯違反了“無罪推定”的精神。

當然，《侵權(quán)責任法》的制定需要綜合考慮我國國情等多方面的因素，任何制度的設(shè)計都難以周全，因而不能過分責難于立法者。但是，通過闡發(fā)權(quán)利保護與行為自由的二元價值和平衡思想?yún)s有助于在司法釋解和適用過程中認識到這些制度的缺陷所在。從根本上講，造成這些問題的原因在于我國商業(yè)保險和社會保障的不足。由《侵權(quán)責任法》解決本應(yīng)由商業(yè)保險和社會保障解決的問題只是權(quán)宜之計。這些權(quán)宜的制度設(shè)計不僅破壞了《侵權(quán)責任法》內(nèi)部的平衡精神，也不利于我國商業(yè)保險和社會保障的進一步完善。

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［13］See Kenneth S．Abraham，The Forms and Functions of Tort Law，F(xiàn)oundation Press，2002．

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［25］王勝明．中華人民共和國侵權(quán)責任法解讀［M］．中國法制出版社，2010．

（責任編輯：王秀艷）

Study on the Ideology of Values－balancing in Tort Law——Balancing between Right Protection and Action Freedom

Ye Yanxi

Right protection and action freedom forms the essential conflict in tort law，and they are basic values of tort law．The doctrine of liability fixation，causal relationship，punitive damages and etc systems embodied such a balancing spirit．The Tort Liability Law of PRC displayed such a spirit as a whole．However，for the Tort Liability Law of PRC burdened too much social remedy functions，several systems in that law violated the balancing spirit．

tort law；protection of rights；freedom of action；balance

D923．7

A

1007－8207（2012）09－0109－05

2012－06－15

葉延璽（1982—），男，江西九江人，復(fù)旦大學法學院博士研究生，研究方向為民法總論與民法解釋學、侵權(quán)法等。