□薛靜麗

（濟(jì)南大學(xué)，山東濟(jì)南250022）

當(dāng)今中國刑罰權(quán)動(dòng)態(tài)的原因考察

□薛靜麗

（濟(jì)南大學(xué)，山東濟(jì)南250022）

寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的提出、恢復(fù)性司法及社區(qū)矯正的推行，體現(xiàn)了我國刑罰的輕緩化趨勢和刑罰權(quán)動(dòng)態(tài)的趨于理性，而社會(huì)背景的影響、國家治理和社會(huì)控制的轉(zhuǎn)型以及刑事法角色的轉(zhuǎn)變，是促使當(dāng)今中國刑罰權(quán)動(dòng)態(tài)轉(zhuǎn)變的重要因素。認(rèn)真分析和考量這些影響因子，有助于從社會(huì)的視角審視和規(guī)制我國刑罰權(quán)的運(yùn)行。

刑罰權(quán)；國家治理；社會(huì)控制

刑事政策的變化，刑事立法、刑事司法以及刑事執(zhí)行的發(fā)展，都是國家刑罰權(quán)動(dòng)態(tài)的折射。在這些變化的背后，無不鐫刻著時(shí)代的烙印。國家對社會(huì)的治理和控制更講究策略和技巧，更在乎每一個(gè)體內(nèi)心的服從。刑事法律不僅僅是社會(huì)秩序的調(diào)控工具，更是人權(quán)防衛(wèi)的堅(jiān)實(shí)后盾。而如何服務(wù)于構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，最大限度地增加和諧因素，最大限度地減少不和諧因素，已成為我國刑法及刑事政策的重心?；诖?，當(dāng)今中國刑罰權(quán)的觸角在逐步呈現(xiàn)出內(nèi)縮的趨向。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的提出以及恢復(fù)性司法和社區(qū)矯正的推行，體現(xiàn)了刑罰輕緩化趨勢和刑罰權(quán)動(dòng)態(tài)的趨于理性。在這個(gè)過程中，刑罰的功能和有限性被重新認(rèn)識，刑罰權(quán)的運(yùn)行軌道也逐步向法治靠攏。

一、和諧社會(huì)的時(shí)代背景

黨的十六屆六中全會(huì)通過了《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)若干重大問題的決定》，指明社會(huì)和諧是中國特色社會(huì)主義的本質(zhì)屬性，是國家富強(qiáng)、民族振興、人民幸福的重要保證。將構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)置于社會(huì)全面發(fā)展的重大戰(zhàn)略高度，表明了現(xiàn)階段全黨工作重點(diǎn)的調(diào)整。

“和諧社會(huì)”是中華民族數(shù)千年來追求的理想社會(huì)狀態(tài)。追根溯源，雖然各朝各代的情況有異，所采取的刑事政策也同中有別，但典型的中國古代倫理社會(huì)，在對“和諧”、“大同”和“仁政”等社會(huì)目標(biāo)的追逐上是一致的?！抖Y記·禮運(yùn)》指出，“大道之行也，天下為公，選賢與能，講信修睦。故人不獨(dú)親其親，不獨(dú)子其子，使老有所終，壯有所用，幼有所長，矜、寡、孤、獨(dú)、廢、疾者皆有所養(yǎng)?！边@種理念反映了古代中國人對和諧社會(huì)的一種追求和希翼，也向我們展示了“和諧社會(huì)”應(yīng)該是怎樣的美好前景?！昂蜑橘F”和“貴和”的思想是中國傳統(tǒng)文化最核心的價(jià)值取向。中華先民對“和”的理解是知情意的統(tǒng)一。儒家倡導(dǎo)推己及人、由近至遠(yuǎn)的思維模式，主張格物、致知、誠意、正心、修身、齊家、治國、平天下之八德。儒家主張，對于人與自然的關(guān)系，要洞明“和實(shí)生物”之道；個(gè)人修身養(yǎng)性，要講究“心平氣和”之工；與人交往，要恪守“和而不同”之法；應(yīng)對潮流，要堅(jiān)持“和而不流”之則；治理國家，要追求“政通人和”之理；與國交往，要堅(jiān)持“求同存異”之規(guī)，最后的終極關(guān)懷乃是“天人合一、宇宙和諧”。［1］我國在建設(shè)和諧社會(huì)的過程中，始終高度重視和弘揚(yáng)這一優(yōu)良的歷史傳統(tǒng)。

和諧不僅是一種暫時(shí)的、靜態(tài)的穩(wěn)定協(xié)調(diào)狀態(tài)，更是一種在不斷追求和平、合作過程中動(dòng)態(tài)的對立統(tǒng)一。和諧社會(huì)應(yīng)該是“民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處”的社會(huì)。構(gòu)建和諧社會(huì)作為我國當(dāng)前及今后一個(gè)時(shí)期的重大戰(zhàn)略任務(wù)，決定著刑事立法的走向和刑事政策的根本內(nèi)容，也是法律與政策制定實(shí)施和發(fā)展變化的動(dòng)力源泉。刑罰的輕緩化理念和寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的推行，正是對建立和諧社會(huì)的積極回應(yīng)?！昂椭C社會(huì)刑罰文明是法治社會(huì)的重要標(biāo)志，慎刑是和諧社會(huì)的法治之道。刑罰權(quán)是國家處罰犯罪的權(quán)力，它具有暴力性和工具性特征。歷史證明，刑罰權(quán)如果不被制約和限制，必然異化成國家對包括犯罪嫌疑人、被告人和罪犯在內(nèi)的全體國民進(jìn)行暴虐的工具，因此國家刑罰權(quán)能否受到有效的制約，如何審慎地運(yùn)用刑罰，換言之如何在當(dāng)今社會(huì)既保證有效地打擊犯罪、保護(hù)人權(quán)、保障社會(huì)秩序，又適度地對犯罪分子進(jìn)行懲罰，體現(xiàn)對犯罪分子的人道與寬容，”［2］是和諧社會(huì)建設(shè)必不可少的環(huán)節(jié)之一。

二、國家治理和社會(huì)控制的轉(zhuǎn)型

（一）治理理論的興起和國家治理的轉(zhuǎn)型

治理理論的主要?jiǎng)?chuàng)始人之一羅西瑙將治理定義為一系列活動(dòng)領(lǐng)域里的管理機(jī)制，它們雖未得到正式授權(quán)，卻能有效發(fā)揮作用。與統(tǒng)治不同，治理指的是一種由共同的目標(biāo)支持的活動(dòng)，這些管理活動(dòng)的主體未必是政府，也無須依靠國家的強(qiáng)制力量來實(shí)現(xiàn)。［3］全球治理委員會(huì)于1995年發(fā)表了一份題為《我們的全球伙伴關(guān)系》的研究報(bào)告，對治理作出了如下界定：“治理是各種公共的或私人的個(gè)人和機(jī)構(gòu)管理其共同事務(wù)的諸多方式的總和。它是使相互沖突的或不同的利益得以調(diào)和并且采取聯(lián)合行動(dòng)的持續(xù)的過程。這既包括有權(quán)迫使人們服從的正式制度和規(guī)則，也包括各種人們同意或以為符合其利益的非正式的制度安排。它有四個(gè)特征：治理不是一整套規(guī)則，也不是一種活動(dòng)，而是一個(gè)過程；治理過程的基礎(chǔ)不是控制，而是協(xié)調(diào)；治理既涉及公共部門，也包括私人部門；治理不是一種正式的制度，而是持續(xù)的互動(dòng)?！保?］可見，“治理理論”逐漸成為如何更好地管理國家和公共事務(wù)的一種新的理論。

治理一詞的基本含義是指在一個(gè)既定的范圍內(nèi)運(yùn)用權(quán)威維持秩序，滿足公眾的需要。治理的目的是在各種不同的制度關(guān)系中運(yùn)用權(quán)力去引導(dǎo)、控制和規(guī)范公民的各種活動(dòng)，以最大限度地增進(jìn)公共利益。從政治學(xué)的角度看，治理是指政治管理的過程，它包括政治權(quán)威的規(guī)范基礎(chǔ)、處理政治事務(wù)的方式和對公共資源的管理。它特別地關(guān)注在一個(gè)限定的領(lǐng)域內(nèi)維持社會(huì)秩序所需要的政治權(quán)威的作用和對行政權(quán)力的運(yùn)用。而“統(tǒng)治”是指領(lǐng)導(dǎo)或控制的方式或行為，它強(qiáng)調(diào)的是某種權(quán)力的概念。這種權(quán)力的特點(diǎn)是單方面的、不平等的和不對稱的，即賦予某人將其意愿凌駕于目的對象的權(quán)力。有學(xué)者對統(tǒng)治與治理做了如下界分：“統(tǒng)治與治理是兩種完全不同的政治邏輯。前者，崇尚贏家通吃。在權(quán)力觀念上，主張獨(dú)占制度；在權(quán)力關(guān)系上，實(shí)行排斥方式；在權(quán)力運(yùn)作上，進(jìn)行首長獨(dú)斷；在權(quán)力舉措上，強(qiáng)占道德高地；在權(quán)力影響上，動(dòng)機(jī)決定一切；在權(quán)力存在形式上，拒絕外部監(jiān)督。后者，在權(quán)力觀念上，主張分享制度；在權(quán)力關(guān)系上，實(shí)行相互協(xié)商；在權(quán)力運(yùn)作上，進(jìn)行科學(xué)決策；在權(quán)力舉措上，堅(jiān)決面向現(xiàn)實(shí)；在權(quán)力影響上，后果大于一切；在權(quán)力存在形式上，內(nèi)外監(jiān)督并舉。因此，統(tǒng)治的邏輯是一種簡單邏輯，一種與大型復(fù)雜社會(huì)不相容的邏輯。而治理邏輯則是一種復(fù)雜邏輯，是與大型復(fù)雜社會(huì)內(nèi)在呼應(yīng)的邏輯。”［5］

治理逐漸開始成為國家改革的原動(dòng)力，它針對社會(huì)生活的各個(gè)層面和所有領(lǐng)域倡導(dǎo)一種新型的決策模式和行動(dòng)方式：層出不窮的社會(huì)問題以及各種不同權(quán)力（利）的共存要求相關(guān)主體不斷尋求靈活性更強(qiáng)的合作方式。在治理的政治話語背后存在著這種意識：“通過消除對立和沖突使得現(xiàn)存社會(huì)秩序趨于平穩(wěn)的愿望；集體選擇逐漸成為一種技術(shù)策略而不再是政治問題；國家的日益平庸化使其成為眾多主體之一而非唯一；信任社會(huì)組織自我調(diào)控的可能性；某些游戲規(guī)則有可能達(dá)成集體一致等?！保?］可見，治理包含了很多不同的層面，它倡導(dǎo)的是建構(gòu)一個(gè)各方都能認(rèn)同的、平緩的、具有自我調(diào)控能力的社會(huì)。治理推動(dòng)了具體的改革過程。但是，治理不會(huì)導(dǎo)致也不意味著權(quán)力的失效，更不意味著忽視相關(guān)各方的權(quán)利和利益。在治理盛行的新時(shí)代，國家實(shí)際上是處于一種各方利益緊密關(guān)聯(lián)和體制結(jié)構(gòu)相互依賴的大背景下，這種狀況促使國家在面對社會(huì)問題時(shí)，需要更加謹(jǐn)慎地思索其行動(dòng)方式和組織原則。杰索普指出，面對一個(gè)多元權(quán)威并存的治理體系，國家首先要承擔(dān)起元治理的角色，因?yàn)閲壹仁歉鼜V泛社會(huì)中的一個(gè)組成部分，也是保證該社會(huì)的機(jī)構(gòu)制度完整和社會(huì)凝聚力的責(zé)任承擔(dān)者。［7］國家擔(dān)任元治理角色，必須平衡地方、國家、地區(qū)、全球各層次的治理，并相應(yīng)地協(xié)調(diào)它們的行動(dòng)。

歷史上，我國對復(fù)雜社會(huì)問題的解決歷來重視組織的力量。中國歷來是一個(gè)“登記”社會(huì)，一個(gè)以家庭或單位為單元，通過戶籍登記和檔案管理而組織起來的體制。這種體制依賴于相互之間的控制進(jìn)行治理，其實(shí)就是以控制為主導(dǎo)的組織化調(diào)控。相對而言，當(dāng)時(shí)的治理資源是很貧弱的，所以對國家治理資源的有效整合和積極動(dòng)員尤為重要。社會(huì)問題的綜合治理不僅僅是一個(gè)政策口號，更切實(shí)地成為一種國家運(yùn)作的治理機(jī)制。

綜合治理模式作為我國轉(zhuǎn)型期的基本治理方式，是我國治理方式演進(jìn)過程中特定階段的特定產(chǎn)物，是有效解決我國轉(zhuǎn)型時(shí)期嚴(yán)峻社會(huì)問題的基本方略。社會(huì)綜合治理方式體現(xiàn)了我國國家治理的本質(zhì)特征依然是執(zhí)政黨主導(dǎo)和組織化調(diào)控，是執(zhí)政黨主導(dǎo)的組織化調(diào)控模式的延續(xù)。同時(shí)不可忽視的是，在這種模式不斷發(fā)展的過程中，在重新建構(gòu)治理體系的歷程中，制度的力量和作用越來越大。穩(wěn)步生成的制度化調(diào)控模式加強(qiáng)了我國國家治理的法治化和程序化。國家權(quán)力的內(nèi)部運(yùn)作更強(qiáng)調(diào)法治的方法和手段，各種責(zé)任制度和協(xié)調(diào)制度極大地提升了公權(quán)力運(yùn)作的規(guī)范化和程序化。綜合治理模式的出現(xiàn)推動(dòng)了國家治理由組織化調(diào)控轉(zhuǎn)向制度化調(diào)控，制度建設(shè)與創(chuàng)新、組織建設(shè)與創(chuàng)新一并彰顯了國家治理體系的日益現(xiàn)代化，制度建設(shè)更是成為我國國家建設(shè)的重中之重。［8］（p170－175）

在當(dāng)下中國，雖然組織仍是社會(huì)調(diào)控體系的必要支撐，但已不再具有核心的地位，國家治理體系開始了一些必要的適應(yīng)性調(diào)整，集中體現(xiàn)在權(quán)力組織網(wǎng)絡(luò)的構(gòu)成要素和構(gòu)成結(jié)構(gòu)開始轉(zhuǎn)變，原有的動(dòng)員體系開始弱化，社會(huì)與單位調(diào)控體系開始蛻變，社會(huì)秩序的建構(gòu)和維持迫切需要的是以普適的、抽象的國家法律和制度來實(shí)現(xiàn)“抽象化的國家治理”，并且通過“規(guī)訓(xùn)”的方式來塑造現(xiàn)代性的主體和統(tǒng)治人心，實(shí)現(xiàn)社會(huì)秩序與人心秩序的有機(jī)連接。以“規(guī)訓(xùn)”為主導(dǎo)的制度化調(diào)控將逐漸代替以控制為主導(dǎo)的組織化調(diào)控。但是，“任何一個(gè)成熟的現(xiàn)代治理體系一定包括價(jià)值、制度、組織與機(jī)制四種要素?，F(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)高度組織化的社會(huì)，即使在制度化調(diào)控模式完全確立后，各種傳統(tǒng)的組織遺產(chǎn)和新興的組織資源也在現(xiàn)代治理體系中承擔(dān)重要的社會(huì)功能。”［9］（p181）在當(dāng)今我國國家治理體系中，組織化調(diào)控起到的是補(bǔ)充和輔助的作用，以法治為核心的制度化調(diào)控將成為核心的國家治理工具。至此，國家治理的目光也從具體的個(gè)人開始轉(zhuǎn)向便于治理的類型化的個(gè)人，而作為治理對象的人民也開始發(fā)生了轉(zhuǎn)變。“人民不再是被動(dòng)的馴順的群羊，等待牧人來安排自己的命運(yùn)，而是積極主動(dòng)的主體，一個(gè)把握自己命運(yùn)的主體，一個(gè)自主行動(dòng)并為此承擔(dān)責(zé)任的主體，一種生而自由并為種種天賦權(quán)利所包圍的法律主體?！疄闄?quán)利而斗爭’成為塑造現(xiàn)代主體的一種重要的自我技術(shù)?！保?0］（p186）

（二）二元社會(huì)結(jié)構(gòu)的初現(xiàn)和社會(huì)控制的轉(zhuǎn)型

二元社會(huì)結(jié)構(gòu)的初現(xiàn)端倪帶來了我國國家治理和社會(huì)控制的初步轉(zhuǎn)型。傳統(tǒng)中國社會(huì)是典型的大一統(tǒng)一元社會(huì)結(jié)構(gòu)。社會(huì)被國家所淹沒，整個(gè)社會(huì)充斥著泛政治化的氣息，國家權(quán)力幾乎控制了社會(huì)的方方面面，甚至延伸到了個(gè)人和家庭，導(dǎo)致民間力量從根本上缺失獨(dú)立生存的空間。直到中國改革開放進(jìn)程的啟動(dòng)，國家與社會(huì)高度一體化的狀態(tài)才慢慢開始轉(zhuǎn)變。隨著經(jīng)濟(jì)的復(fù)蘇和市場經(jīng)濟(jì)體制的確立，具有相對獨(dú)立空間和自主運(yùn)行規(guī)則的民間社會(huì)終于出現(xiàn)，二元社會(huì)結(jié)構(gòu)開啟了新的航程。而隨著二元社會(huì)結(jié)構(gòu)的發(fā)展，刑罰權(quán)思想和制度以及犯罪控制模式也有了根本的轉(zhuǎn)變。在一元結(jié)構(gòu)社會(huì)中，刑罰權(quán)理念奉行的是“國家至上”和“國家權(quán)力無限”，刑事法律保護(hù)的重點(diǎn)是國家利益，而懲治犯罪主要依靠國家對于刑罰的適用，這種犯罪控制模式被稱之為“國家本位模式”。在二元結(jié)構(gòu)社會(huì)中，國家對社會(huì)的控制范圍和控制力度開始縮減，“國家本位”的犯罪控制模式帶來的問題越來越多，不僅低效而且有人權(quán)保障不力的批判。在此背景下，必須提高犯罪控制的效率和加強(qiáng)對個(gè)人權(quán)利的關(guān)注，其根本出路就在于改變刑法的運(yùn)行模式，即刑罰權(quán)需要國家讓出一部分還給社會(huì)，使刑法運(yùn)行模式由“國家本位”向“國家——社會(huì)（個(gè)人）”雙本位過渡，加強(qiáng)國家力量和社會(huì)力量在犯罪控制方面的協(xié)同合作。［11］（p409－410）在一定意義上，社會(huì)控制機(jī)制的轉(zhuǎn)型是社會(huì)轉(zhuǎn)型的標(biāo)志。改革開放以前，在強(qiáng)有力的國家控制下，我國的犯罪率之低是舉世聞名的，但并不是安全感最好的社會(huì)。因?yàn)闋奚氖莻€(gè)人的權(quán)利與自由以及經(jīng)濟(jì)的繁榮與社會(huì)的進(jìn)步。在國家權(quán)力的嚴(yán)格控制下所形成的社會(huì)秩序不是理想的社會(huì)秩序。在改革開放和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌時(shí)期，由于以往賴以依存的社會(huì)控制資源逐漸減少，而在一定程度上出現(xiàn)了社會(huì)失控狀態(tài)。在這個(gè)轉(zhuǎn)型期，犯罪問題也就成為一個(gè)最為嚴(yán)重的社會(huì)問題。為了應(yīng)對高發(fā)的犯罪態(tài)勢，確保經(jīng)濟(jì)體制改革的順利進(jìn)行和社會(huì)秩序的穩(wěn)定，嚴(yán)打成為了應(yīng)對犯罪的方式?！巴ㄟ^嚴(yán)打在短時(shí)間內(nèi)有效地壓制犯罪，為改革爭取時(shí)間。從這個(gè)意義上來說，在上個(gè)世紀(jì)80年代開始的嚴(yán)打，是在當(dāng)時(shí)歷史條件下的一種無奈的選擇，也是一種必然的選擇。從實(shí)際情況來看，嚴(yán)打也確實(shí)起到了壓制犯罪發(fā)展態(tài)勢的作用。”［12］

隨著社會(huì)的發(fā)展和對嚴(yán)打的利弊分析，我國的社會(huì)控制除了重視國家的力量之外，也開始重視社會(huì)力量在犯罪控制中的作用。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的提出和恢復(fù)性司法、社區(qū)矯正的推行無不體現(xiàn)了社會(huì)的參與?！吧鐣?huì)控制”最早由美國社會(huì)學(xué)家羅斯提出，他在《社會(huì)控制》一書里指出，社會(huì)控制是一種由某種社會(huì)組織實(shí)施的、有意識的、有目的的社會(huì)統(tǒng)治系統(tǒng)。社會(huì)控制作為一種優(yōu)于自然秩序的“人工秩序”，是通過輿論、法律、信仰、社會(huì)暗示、宗教、個(gè)人理想、社會(huì)價(jià)值觀、倫理法則等多種手段來實(shí)施的；由于社會(huì)是不斷變遷的，社會(huì)控制也必然要隨之變遷。［13］唐納德·布萊克通過研究得出的結(jié)論是，在各種社會(huì)控制方式之間，尤其是正式的社會(huì)控制與非正式的社會(huì)控制之間存在著反比關(guān)系。并且，正式的社會(huì)控制與國家法律存在正比關(guān)系，而非正式的社會(huì)控制與國家法律存在反比關(guān)系。也就是說，國家法律多的地方，正式的社會(huì)控制就多；國家法律少的地方非正式的社會(huì)控制就多。［14］（p35－36）

實(shí)際上，通過自律所實(shí)現(xiàn)的社會(huì)控制是最有效的對人的行為進(jìn)行控制的方法，這種控制方式也被稱為內(nèi)部社會(huì)控制機(jī)制。［15］在糾紛發(fā)生以后，當(dāng)事人之間存在依靠個(gè)人力量進(jìn)行相互控制的現(xiàn)象并具有一定的共性。如果在法律的范圍內(nèi)對這種力量進(jìn)行適當(dāng)引導(dǎo)，則更容易化解對立雙方的矛盾，達(dá)到糾紛解決的目的。實(shí)現(xiàn)社會(huì)控制和建構(gòu)社會(huì)秩序需要國家、社會(huì)與個(gè)人力量的共同努力。我國正在進(jìn)行政府推進(jìn)型的法治建設(shè)，社會(huì)和個(gè)人的力量對于社會(huì)控制的重要意義不容忽視。

三、刑事法角色的轉(zhuǎn)變

國家治理和社會(huì)控制的轉(zhuǎn)型導(dǎo)致刑事法的角色也在轉(zhuǎn)變，轉(zhuǎn)變之一表現(xiàn)為刑事法的理念從統(tǒng)治到治理的轉(zhuǎn)變。自上世紀(jì)90年代以后，隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，全能主義國家開始逐步解體，國家的治理目標(biāo)逐漸從政治的治理轉(zhuǎn)向了經(jīng)濟(jì)的治理。在這個(gè)過程中，以統(tǒng)治為理念的刑事法律在遏制犯罪和維護(hù)社會(huì)秩序方面的能力每況愈下，刑罰乃至以此為代表的法制治理方式逐漸被采納。在這種情況下，將刑事法律作為一種社會(huì)治理的工具的理論和實(shí)踐在我國開始出現(xiàn)，其中最為典型的代表就是社會(huì)治安綜合治理理論的提出和實(shí)踐的展開。最近提出的寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策實(shí)際上也是從專政統(tǒng)治的理念向治理的理念轉(zhuǎn)變的結(jié)果。［16］（p22）在這個(gè)意義上，中國的法制建設(shè)并不是像西方那樣與市民社會(huì)的興起聯(lián)系在一起，而是與國家治理目標(biāo)的轉(zhuǎn)移和治理策略的轉(zhuǎn)型聯(lián)系在一起的。

作為治理工具的刑事法律與作為統(tǒng)治工具的刑事法律相比有了比較大的轉(zhuǎn)變。作為統(tǒng)治工具時(shí)，刑事法律將懲罰的目光關(guān)注到了每一個(gè)具體個(gè)體的靈魂，而且這種關(guān)注類似于?？滤治龅臍W洲基督教中的“牧領(lǐng)權(quán)”式的治理：國家管理人民如同牧羊人管理牧羊一樣，要熟知每一只羊的特征或脾性，掌握關(guān)于每一只羊的個(gè)體化知識，牧羊人不僅要知道群羊的狀況，而且要洞悉每一只羊靈魂中發(fā)生的東西。［17］（p118－121）而作為治理工具時(shí)的刑事法律，懲罰目光關(guān)注的不再是每一個(gè)具體的人，而是一些類型化了的人，是一些能夠承擔(dān)刑事責(zé)任的公民，是一些具備主體意志能夠?yàn)樽约旱男袨槌袚?dān)責(zé)任的“刑法人”或者一些對社會(huì)產(chǎn)生巨大危害性的“犯罪人”。由此，國家對人民的治理也從個(gè)體化的靈魂治理轉(zhuǎn)變?yōu)轭愋突闹卫怼ｋm然如此，仍不可否認(rèn)我國刑事法律統(tǒng)治工具的屬性仍根深蒂固，其向治理工具的轉(zhuǎn)變并非短時(shí)間內(nèi)可以完成。但無論傳統(tǒng)的影響多么強(qiáng)大，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展和市民社會(huì)自主性的不斷加強(qiáng)，刑事法律從統(tǒng)治工具向治理工具轉(zhuǎn)變的趨勢不能改變，在以后很長一段時(shí)間內(nèi)，我國刑事法律一定會(huì)循著從統(tǒng)治到治理這一理路不斷發(fā)展。

實(shí)際上，從刑法的角度看，法治在中國并非社會(huì)的產(chǎn)物，而毋寧是國家的產(chǎn)物，是國家在特定歷史條件下由于政治目標(biāo)的轉(zhuǎn)變而導(dǎo)致治理策略以及與此相匹配的治理技術(shù)的轉(zhuǎn)型。法律技術(shù)的發(fā)展和變化無疑在推動(dòng)國家治理技術(shù)的理性化，法治作為一種獨(dú)特的權(quán)力機(jī)制和話語結(jié)構(gòu)，實(shí)際上就是現(xiàn)代國家的治理術(shù)。法治的興起固然意味著對權(quán)力的約束，但更重要的是使得國家權(quán)力的行使方式發(fā)生了變化，即由粗糙的權(quán)力變成了精致的權(quán)力，赤裸裸的權(quán)力變成了隱蔽的權(quán)力，粗暴的權(quán)力變成柔弱的權(quán)力。［18］（p8－9）對應(yīng)這種權(quán)力行使方式的轉(zhuǎn)變，從治理的角度出發(fā)，刑事法律也不能只體現(xiàn)其僵硬、冷酷的一面，而應(yīng)該做一些必要的改變。首先，應(yīng)當(dāng)開放其封閉的系統(tǒng)，允許社會(huì)力量在刑事法律體系內(nèi)發(fā)揮作用，實(shí)現(xiàn)刑事法律體系內(nèi)的主體多元；其次，刑事法律應(yīng)當(dāng)改變其從上到下的運(yùn)作方向，強(qiáng)調(diào)國家機(jī)關(guān)、犯罪者、被害人和社會(huì)的互動(dòng)；再次，刑事法律還應(yīng)當(dāng)改變其單一強(qiáng)制的特征，運(yùn)用合作、協(xié)商和自愿等方式以實(shí)現(xiàn)其治理目標(biāo)。［19］

刑事法角色的轉(zhuǎn)變之二表現(xiàn)為刑事法從壓制性制裁到恢復(fù)性制裁的轉(zhuǎn)變。壓制性制裁和恢復(fù)性制裁是法國社會(huì)學(xué)家埃米爾·涂爾干在《社會(huì)分工論》中論述的重點(diǎn)術(shù)語。涂爾干把社會(huì)分成兩種：機(jī)械團(tuán)結(jié)的社會(huì)和有機(jī)團(tuán)結(jié)的社會(huì)。機(jī)械團(tuán)結(jié)的社會(huì)是集體意識十分盛行的社會(huì)，違法犯罪被視為對集體意識的侵犯，所以對犯罪的反應(yīng)就比較強(qiáng)烈而體現(xiàn)為壓制性制裁，它建立在帶來痛苦和損失的基礎(chǔ)上，重在懲罰。法律相應(yīng)地表現(xiàn)為壓制性法。有機(jī)團(tuán)結(jié)的社會(huì)是建立在社會(huì)分工基礎(chǔ)上的社會(huì)，個(gè)人通過社會(huì)分工和他人關(guān)聯(lián)，細(xì)密的社會(huì)分工是維系社會(huì)團(tuán)結(jié)的基礎(chǔ)。［20］（p33－35，73－77）在這種社會(huì)里，“違背規(guī)范的行為已經(jīng)不再敏感地觸及到共同的社會(huì)精神，甚至常常都觸及不到特殊群體的精神。所以，違法也只能引起極其微弱的反抗情緒。我們所要求的只是所有職能通過一種常規(guī)形式共同進(jìn)行工作。如果規(guī)矩被弄亂了，把它恢復(fù)過來就可以了?！保?1］（p88－89）所以，建立在恢復(fù)損失或事物原狀的基礎(chǔ)上，重在協(xié)商的恢復(fù)性制裁和恢復(fù)性法就是對付犯罪的必要形式了?？梢?，法律和制裁由壓制性法、壓制性制裁向恢復(fù)性法、恢復(fù)性制裁的轉(zhuǎn)變，是隨著社會(huì)由機(jī)械團(tuán)結(jié)向有機(jī)團(tuán)結(jié)的轉(zhuǎn)變而轉(zhuǎn)變的。

法律是表現(xiàn)社會(huì)團(tuán)結(jié)的主要形式，而社會(huì)團(tuán)結(jié)的惟一趨向只能是有機(jī)團(tuán)結(jié)。無論是機(jī)械團(tuán)結(jié)的社會(huì)還是有機(jī)團(tuán)結(jié)的社會(huì)，刑法都是作為維系社會(huì)團(tuán)結(jié)的最為嚴(yán)厲的手段存在的。在機(jī)械團(tuán)結(jié)的社會(huì)，刑法通過對集體意識的維護(hù)來維系社會(huì)團(tuán)結(jié)；在有機(jī)團(tuán)結(jié)的社會(huì)，刑法則主要經(jīng)由對社會(huì)分工及其存在條件的維護(hù)來維系和實(shí)現(xiàn)社會(huì)團(tuán)結(jié)，并對集體意識和公民道德具有一定的維護(hù)作用。在機(jī)械團(tuán)結(jié)的社會(huì)，刑法的壓制性特征明顯，是集體意識的集中體現(xiàn)；在有機(jī)團(tuán)結(jié)的社會(huì)，刑法的寬容性顯現(xiàn)，對于嚴(yán)重侵害集體意識、職業(yè)倫理或公民道德的行為，能夠以一種謙抑性的風(fēng)格進(jìn)行介入。［22］當(dāng)今中國對刑罰運(yùn)用的節(jié)制、對國家刑權(quán)力的“規(guī)訓(xùn)”使刑罰權(quán)的動(dòng)態(tài)呈現(xiàn)出理性的曙光。正如同涂爾干所說：“文明正在逐步朝著理性化和邏輯化方向發(fā)展的趨勢已經(jīng)成了非常明顯的事實(shí)……既然集體意識朝著更理性的方向發(fā)展，它的強(qiáng)制性色彩也就會(huì)越來越少，也不再阻礙個(gè)人的自由變化和自由發(fā)展了?！保?3］（p246－247）

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（責(zé)任編輯：王秀艷）

The Research of Cause of Dynamic of Penalty Power in China Today

Xue Jingli

Some progressive logos and systems indicated the tendency of penalty reprieve and the rationality of power of penalty such as criminal policy of temper justice with mercy，restorative justice and community corrections．These factors prompt the running of power of penalty more cautious including effect of social background，transformation of state governance and social control and the change of role of criminal law．With analyzing and exploring these factors seriously，we can scan and regulate the running of power of penalty in out country．

power of penalty；state governance；social control

D924．12

A

1007－8207（2012）09－0114－05

2012－06－20

薛靜麗（1975—），女，河南南樂人，濟(jì)南大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)、犯罪學(xué)。

本文系濟(jì)南大學(xué)博士基金項(xiàng)目“刑罰權(quán)的動(dòng)態(tài)研究”的階段性成果，項(xiàng)目編號：B1209。