□ 王慧娟

（鄭州師范學(xué)院，河南 鄭州 450044）

政府公共服務(wù)外包的法理分析與制度選擇

□ 王慧娟

（鄭州師范學(xué)院，河南 鄭州 450044）

公共服務(wù)外包屬于公共行政民營化的諸多類型之一，其存在的法理基礎(chǔ)在于公民參與公共服務(wù)的權(quán)利的正當(dāng)性和公共選擇理論，但其在現(xiàn)實(shí)和理論上還面臨諸多法律問題。借鑒 “合同規(guī)制”理論，在私法領(lǐng)域引入公法的約束機(jī)制，構(gòu)建正當(dāng)程序、政府責(zé)任等核心制度，是推進(jìn)政府公共服務(wù)外包優(yōu)化的路徑選擇。

公共服務(wù)外包；正當(dāng)性；正當(dāng)程序；政府責(zé)任

傳統(tǒng)的行政法律制度是以“政府——公民”和“公共利益——個人利益”二元結(jié)構(gòu)為核心而構(gòu)建起來的，政府被視為超越于個人之上的有機(jī)體，總是或始終是代表公共利益而行為的，因此，它是公共服務(wù)的最佳供給人，而私人作為追求個人利益的利己主義者是不能涉足公共服務(wù)的供給的。政府將公共服務(wù)外包就是政府放棄其本來應(yīng)該承擔(dān)的公共義務(wù)，政府本身存在的合法性將因此而受到損害。然而，自上世紀(jì)70年代以來，公共行政民營化的浪潮開始在英美等國興起，政府開始將原來本應(yīng)由自己執(zhí)行的行政任務(wù)以合同方式外包給私人組織去完成，私人開始涉足那些原本由政府包攬的公共事務(wù)，比如從水、電等公共產(chǎn)品的供給到基本公共設(shè)施的修建和維護(hù)，從教育醫(yī)療衛(wèi)生的承擔(dān)到家庭養(yǎng)老、基本生活的保障服務(wù)等等。事實(shí)表明，政府將公共服務(wù)外包這種新興的供給機(jī)制不僅大大降低了運(yùn)營成本，而且提高了服務(wù)質(zhì)量，豐富了服務(wù)的內(nèi)容。

在我國，隨著構(gòu)建服務(wù)型政府目標(biāo)的不斷推進(jìn)，原有體制下的管理方法和手段越來越受到挑戰(zhàn)，公共服務(wù)的供給與需求之間的矛盾日益突出。一些地方政府也開始嘗試將公共服務(wù)外包給私人的模式，將一些公共服務(wù)項(xiàng)目轉(zhuǎn)包給符合條件的民間組織供給，政府負(fù)責(zé)政策、資金的支持。這種政府向民間購買公共服務(wù)供給民眾的模式已漸成規(guī)模之勢，并得到中央政府的支持。［1］

政府將公共服務(wù)外包，在實(shí)踐中推動了政府管理方式和手段的創(chuàng)新，加快了政府職能的轉(zhuǎn)變，催生了新的公共行政運(yùn)行機(jī)制，也培植了私人參與公共服務(wù)民主意識。然而，這些實(shí)踐中的積極效果背后尚有許多理論和現(xiàn)實(shí)問題亟待廓清和證成。比如政府將公共服務(wù)外包或委托給私人是否會破壞公私法各自固有的領(lǐng)域？如何認(rèn)定這種外包行為的法律性質(zhì)？如何從法理上疏通其存在的正當(dāng)性？外包后的私人主體是否還受公法的約束？等問題依舊是公法學(xué)者探討的焦點(diǎn)。

一、政府公共服務(wù)外包的界定

政府將公共服務(wù)外包給民間組織 （包括企業(yè)組織和非營利性組織）旨在于將市場競爭機(jī)制引入公共服務(wù)的供給，以激活政府對公共服務(wù)的僵化管理機(jī)制，提高公共服務(wù)的質(zhì)量和效益，增強(qiáng)服務(wù)的針對性和人性化品格。其慣常的實(shí)施方式是“……透過政府部門與民間部門簽訂契約關(guān)系，由政府提供經(jīng)費(fèi)或相關(guān)的協(xié)助，由民間部門履行契約中的規(guī)定項(xiàng)目或?qū)Α畼?biāo)的團(tuán)體’提供服務(wù)，并在契約中載明雙方的職責(zé)、義務(wù)、期限及標(biāo)的團(tuán)體人數(shù)?！保?］這種公私混合的行政模式被認(rèn)為是公共行政民營化的典型表現(xiàn)。英國的公共行政民營化有較為成功的實(shí)踐。20世紀(jì)80－90年代，英國開始私有化改革。撒切爾和梅杰政府受當(dāng)時意識形態(tài)的驅(qū)動，將許多公用事業(yè)的股份以相當(dāng)?shù)偷膬r(jià)格轉(zhuǎn)讓給公眾，許多著名的國有企業(yè)如英國電信公司、英國航空公司等等都通過私有化的形式引進(jìn)民間參與。短期內(nèi)，這被證明是增加國家收入的一個重要來源，對緩解當(dāng)時英國經(jīng)濟(jì)困局起到了重要作用。因此，這也被大肆鼓吹為尋求實(shí)現(xiàn)共享式民主邁出的第一步。［3］（p63－64）隨后，公共行政民營化在世界范圍內(nèi)逐漸推行開來，越來越廣的公共行政領(lǐng)域也開始以開放的姿態(tài)吸收私人參與。比如政府可以委托私人組織履行行政職責(zé)，政府也可以合同的方式將公共服務(wù)外包給非政府組織，還可以頒發(fā)特許狀的形式讓企業(yè)組織代為執(zhí)行某些職能等等。王克穩(wěn)教授認(rèn)為，政府業(yè)務(wù)委外依其性質(zhì)不同可分為，行政性業(yè)務(wù)委外（屬于行政委托）、事業(yè)性業(yè)務(wù)委外（屬于政府采購）、經(jīng)營性業(yè)務(wù)委外（屬于政府特許經(jīng)營）。政府公共服務(wù)外包屬于政府業(yè)務(wù)委外三種類型中的政府事業(yè)性業(yè)務(wù)委外，政府事業(yè)性委外是特殊的政府采購，應(yīng)由行政采購法律制度來調(diào)整。［4］由此，公共服務(wù)外包屬于公共行政民營化的多種類型中的一種。

然而，公共服務(wù)外包可以從諸多公共行政民營化形式中剝離出來，凸顯了其自有特征：一是外包是采用行政合同形式進(jìn)行的，是政府與私人組織意思一致的結(jié)果。不過，政府將公共服務(wù)外包給私人，并沒褪去其監(jiān)管和指導(dǎo)的職責(zé)，在合同的履行過程中，絕不是撒手不管，“公共性”不會因私人履行而喪失。二是私人組織是公共服務(wù)外包的主體或承擔(dān)者。政府雖然也可以將公共服務(wù)包給其他政府組織，但這在性質(zhì)上往往屬于行政授權(quán)，與民營化的性質(zhì)差別明顯。三是政府公共服務(wù)外包仍然受法律保留與法律優(yōu)先原則的制約。公共服務(wù)外包并非沒有禁區(qū)，法律保留與法律優(yōu)先是行政法治的兩項(xiàng)基本的“核心”原則。法律保留要求行政機(jī)關(guān)實(shí)施相應(yīng)行為需取得法律授權(quán)。法律優(yōu)先則要求行政行為不得違背現(xiàn)行的法律規(guī)定。對于政府公共服務(wù)外包行為也必須遵守這兩項(xiàng)原則，屬于法律保留范圍內(nèi)的公共服務(wù)行政應(yīng)該由政府親自實(shí)施。如德國傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，司法、警察、軍事、財(cái)政等領(lǐng)域不適合外包。據(jù)此筆者認(rèn)為，除行政業(yè)務(wù)性委外，如行政檢查、檢驗(yàn)、鑒定、代扣、委托拆除等典型的行政委托外，其余由政府提供公共服務(wù)的領(lǐng)域如居家養(yǎng)老、醫(yī)療救助、城鄉(xiāng)環(huán)衛(wèi)等事業(yè)性行政以及由政府提供公共產(chǎn)品的領(lǐng)域如水、電、燃?xì)獾墓?yīng)等經(jīng)營性行政，都應(yīng)該屬于公共服務(wù)外包之列。

二、政府公共服務(wù)外包的正當(dāng)性

（一）公民參與公共服務(wù)的權(quán)利視角

由政府提供公共服務(wù)給民眾是政府行使公共權(quán)力的主要表現(xiàn)。公共權(quán)力的形成來源于公民的委托授權(quán)，在本質(zhì)上它是一種異化的社會力量。民眾愿意將自己的部分權(quán)利讓渡給政府，是信任政府為公共利益的代表，能超越個體利益為全體社會謀福利。然而，洛克說，集中的權(quán)力會公權(quán)私用甚至公權(quán)作惡，會轉(zhuǎn)變成為侵害個人權(quán)利的利器。［5］（p6）公共權(quán)力在運(yùn)行的過程中，總是表現(xiàn)出超越了公共性的要求，而不必然是社會整體利益的代表。它似乎極易被某些利益集體所俘獲，用于推行有利于自己的法律或政策制度安排。政府在公共服務(wù)的供給過程中，同樣會因某些利益集體（以賺取壟斷利益為目的）的操縱，進(jìn)而造成服務(wù)效率底下、質(zhì)量低劣，阻礙技術(shù)進(jìn)步和革新，公共利益的祈求落空而異化為個別利益等后果。

為了使公民的自身權(quán)利免受來自公共權(quán)力的侵害，一種制衡公共權(quán)力肆虐的力量——公民參與權(quán)的創(chuàng)設(shè)和行使就成為必然。在英國，1999年《政府的現(xiàn)代化》白皮書公布后，工黨政府致力于“為提供世界水準(zhǔn)的公共服務(wù)而戰(zhàn)”，啟動了“服務(wù)至上：新憲章計(jì)劃”，目的在于為公眾提供更高質(zhì)量、更具有回應(yīng)性的公共服務(wù)，而采用的方法是通過合作關(guān)系增加公民的參與。［6］（p70）實(shí)踐表明，公民參與公共服務(wù)不僅可以有效防止權(quán)力濫用和行政腐敗，促進(jìn)公共服務(wù)在正確軌道上協(xié)調(diào)、高效地運(yùn)行，還可以彌補(bǔ)政府的缺陷，發(fā)揮民間的智慧，創(chuàng)設(shè)服務(wù)形式，豐富服務(wù)內(nèi)容，提升服務(wù)品質(zhì)。公民參與公共服務(wù)體現(xiàn)出一種全新的公民責(zé)任、權(quán)利以及政治理念，是現(xiàn)代民主政治的基本要求和重要特征。

公民參與的正當(dāng)性來源于人民權(quán)力和權(quán)利的正當(dāng)性。國家的一切權(quán)力屬于人民。人民主權(quán)原則是當(dāng)代各國憲法規(guī)定的基本原則。如法國《憲法》明確規(guī)定，一切權(quán)力只能來自國民。我國《憲法》第2條也明確規(guī)定，中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。哈貝馬斯說，人民主權(quán)的原則是以確保公民的公共自主性的溝通權(quán)和參與權(quán)所體現(xiàn)出來的。因此，法律是作為同等保護(hù)私人自主性和公共自主性的工具而獲得正當(dāng)性的。［7］（p199）政府將公共服務(wù)外包給民間組織，使得公民能夠以國家主人的身份，依照法律的規(guī)定，參與社會事務(wù)的管理之中，實(shí)現(xiàn)了決策科學(xué)化、民主化的權(quán)利，正是憲法的本意之所求。公民參與公共服務(wù)，把公共服務(wù)建設(shè)中的民情民意，通過科學(xué)的程序表達(dá)出來，增強(qiáng)了政府管理的公共性和民主性。

（二）公共選擇理論

把公共服務(wù)的供給視為由政府獨(dú)辦或?qū)９┦腔趥鹘y(tǒng)行政法學(xué)的理念邏輯，認(rèn)為國家或政府是人們共同締結(jié)的“超凡脫俗”獨(dú)立于個人情感的有機(jī)體。國家或政府的決策總是建立在公共利益的背景之下來考量的，其目的就是要實(shí)現(xiàn)所有人或大多數(shù)現(xiàn)實(shí)人的“社會利益”最大化。也只有政府才能是公共服務(wù)的最佳供給人。

然而，形成于20世紀(jì)40年代的公共選擇理論對這一傳統(tǒng)的行政法學(xué)基礎(chǔ)理論提出了挑戰(zhàn)。公共選擇理論以個人主義為分析方法的基礎(chǔ)，認(rèn)為適用于市場經(jīng)濟(jì)的個人主義方法同樣適用于政治市場的分析。其代表人物穆勒說，個人不會因?yàn)榻Y(jié)成團(tuán)體就變成了另一種完全不同的東西。布坎南也說，只有個人是選擇和行動的唯一的實(shí)體。因此，國家或政府并非是超越于個人之上的有機(jī)體，國家或政府的決策本質(zhì)其實(shí)是官員個人主義或官員個人主義之間經(jīng)選擇后冠上集體主義標(biāo)簽的決策。政府不是有機(jī)體，沒法思考、選擇和行動。只有個人才能作出最終的決策和評判，才能對好的與壞的作出區(qū)分和選擇。正是因?yàn)檎徊贿^是一些與普通人一樣的官員或政治家組成并作出集體行動的一套程序或機(jī)制，因此，經(jīng)濟(jì)人的特性——自利、理性、利益最大化也必然體現(xiàn)在政府的決策中，官員們必然會積極追求個人權(quán)力或利益的最大化，當(dāng)約束機(jī)制缺漏或不完善時，“創(chuàng)租、尋租”等腐敗行為便不可抵御。公共選擇理論給傳統(tǒng)行政法學(xué)帶來了沖擊，一種“控權(quán)論”思想及實(shí)踐模式在行政法學(xué)研究領(lǐng)域由此形成。

既然政府并不必然是公共利益的最佳代表，它常常會逃逸立憲者的期望之外，我國行政法學(xué)者們就有職責(zé)尋找那些能夠激發(fā)和約束政府行為的基本價(jià)值規(guī)范和實(shí)踐模式。在公共服務(wù)供給方面，采取公私合營作的模式是不錯的選擇。

將公共服務(wù)外包給私人不需擔(dān)憂其“經(jīng)濟(jì)人”本性，恰恰相反，是利用其這一現(xiàn)實(shí)性?！敖?jīng)濟(jì)人即使純粹追求自身利益的最大化而絲毫不關(guān)心別人的利益，也將在既定的約束下無意識地自動增進(jìn)社會公共利益。”［8］就私人企業(yè)與政府比較而言，私人企業(yè)更善于對其員工追求自身目標(biāo)的管理?！百Y本主義企業(yè)和行政部門的區(qū)別不在于個人在其中的表現(xiàn)不一樣，而在于規(guī)定他們追求個人目標(biāo)時的自治程度的行為法則和制度束縛，在私人企業(yè)中要比在政府部門嚴(yán)格得多。由此產(chǎn)生一種反常的結(jié)果：在其他條件不變的情況下，私人企業(yè)中的個人活動最有可能符合公共利益。”［9］（p129）因此，政府將公共服務(wù)外包給私人，既有效避免了腐敗和壟斷的發(fā)生，又充分利用了私人的潛在優(yōu)勢，提高了公共服務(wù)的質(zhì)量。

三、政府公共服務(wù)外包面臨的法律問題

政府將公共服務(wù)外包雖然獲得了一定的理論支持，但其實(shí)踐運(yùn)作中也存在諸多的法律障礙。尤其在我國，政府公共服務(wù)外包還處于探索和起步階段，現(xiàn)行的行政法律制度還不能對其予以有效的回應(yīng)和規(guī)范。主要表現(xiàn)在：

（一）公共服務(wù)外包法律適用產(chǎn)生的問題

在我國，政府公共服務(wù)外包是由《政府采購法》來進(jìn)行規(guī)范的，該法第2條規(guī)定，各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，使用財(cái)政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為，適用政府采購程序。這表明公共服務(wù)也可以與貨物、工程一樣，政府可以通過民間采購的方式提供給人們。但公共服務(wù)的無形性特征還是與貨物、工程的有形性相去甚遠(yuǎn)的。從政府采購法競標(biāo)程序的設(shè)計(jì)路徑及理念可以看出，貨物、工程等有形的采購標(biāo)的更具有對應(yīng)性和可操作性。立法關(guān)注的重點(diǎn)在于找到最低中標(biāo)者以降低成本和防止采購中的腐敗。但最低中標(biāo)原則無疑會導(dǎo)致兩個問題的產(chǎn)生，一是公共服務(wù)的承包者必然為節(jié)約成本而忽視服務(wù)的質(zhì)量，無法滿足公眾的需求。而且，也會為獲得更多利潤只是選擇性的提供服務(wù)，從而犧牲公平，加劇公共服務(wù)的差別對待，如城鄉(xiāng)差別供應(yīng)、群體差別供應(yīng)等。二是由私人提供公共服務(wù)的市場在我國本來就不成熟。缺乏競爭的市場，必然存在機(jī)會主義和壟斷的風(fēng)險(xiǎn)。其結(jié)果也必然是服務(wù)的質(zhì)量低劣、效率低下。另外，政府采購公共服務(wù)是采取合同方式進(jìn)行的，承包者將受到的是合同義務(wù)的約束，政府本應(yīng)承擔(dān)的公法義務(wù)，如披露相關(guān)的服務(wù)信息或成本，將難以要求私人承包者來承擔(dān)，公法目標(biāo)因此無法實(shí)現(xiàn)。

（二）政府監(jiān)管責(zé)任的迷失問題

旨在提高公共服務(wù)質(zhì)量與效益的外包行為，極易給政府或其工作人員造成錯覺，責(zé)任隨服務(wù)外包而轉(zhuǎn)移，其監(jiān)管職責(zé)也往往因服務(wù)外包而迷失。在實(shí)踐中，由于人員的限制、技術(shù)的不足和信息的不對稱，有些政府干脆把公共服務(wù)外包出去當(dāng)作推責(zé)任、卸包袱的途徑。而現(xiàn)行的政府采購監(jiān)督法律制度在設(shè)計(jì)上也只是注重財(cái)政性資金的使用約束、招投標(biāo)程序約束、合同簽訂過程監(jiān)督，對服務(wù)承包者履行合同的監(jiān)管基本上沒有規(guī)定。造成這種現(xiàn)象的原因是立法上的公、私法對立的傳統(tǒng)觀念。認(rèn)為適用公法的規(guī)則不可涉足私法領(lǐng)域，否則，就會導(dǎo)致公私混合破壞其應(yīng)有的疆域，導(dǎo)致行政遁入私法的危險(xiǎn)。其實(shí)，政府公共服務(wù)外包并非政府簡單的“除任務(wù)化”，也非純粹的“私有化”。政府角色并不會退縮，其減少直接的公共服務(wù)的生產(chǎn)和供給，恰恰為其加強(qiáng)規(guī)劃、監(jiān)督和評估能力提供了時間和空間。因?yàn)槊駹I化本身不是一個終點(diǎn)。民營化應(yīng)被看作是提高效率的手段而不是消減或破壞政府地位的途徑，政府公共服務(wù)外包并不會導(dǎo)致行政混入私法，毋寧說將加速傳統(tǒng)行政法學(xué)概念架構(gòu)和知識體系的更新 。［10］（p357）此外，“合同規(guī)制”論認(rèn)為，政府在通過合同將某項(xiàng)公共服務(wù)外包時，出于對公共利益的維護(hù)，亦通過合同將許多公法義務(wù)加諸給了私法主體。合同正成為一種新興的行政特權(quán)。合同規(guī)制有利于促進(jìn)憲法價(jià)值，如個人權(quán)利、參與、責(zé)任等，與許可規(guī)制下的命令控制模式相比，合同規(guī)制具有較強(qiáng)的合作、協(xié)商色彩。［11］合同規(guī)制論給政府對外包商履行監(jiān)管責(zé)任提供了新的理論依據(jù)。

四、推進(jìn)政府公共服務(wù)外包優(yōu)化的路徑選擇

政府公共服務(wù)外包無論是形式還是內(nèi)容、理論還是實(shí)踐，都日漸豐富并在政府執(zhí)法領(lǐng)域存在著廣泛的基礎(chǔ)和空間。從行政管理學(xué)視角的探索已有了許多成熟的研究成果。但從法律規(guī)制的視角看，其被行政法律規(guī)則和政策制度加以確認(rèn)和規(guī)范，并在政府公共服務(wù)供給行為與現(xiàn)實(shí)社會接受中做到恰當(dāng)?shù)貐f(xié)調(diào)和有效地運(yùn)用，進(jìn)而推進(jìn)公共服務(wù)管理的創(chuàng)新，都還有待于進(jìn)一步的制度化構(gòu)建。可以說，在我國，公共服務(wù)外包的制度供給和實(shí)踐無論是在應(yīng)然層面還是在實(shí)然層面都還有很長的發(fā)展道路。而當(dāng)前，針對這種特殊的政府采購行為，政府應(yīng)該通過制定實(shí)施細(xì)則，引入公法的約束機(jī)制，構(gòu)建如下核心制度：

（一）建立促進(jìn)社會組織成長和參與的激勵制度

政府向社會組織購買公共服務(wù)需要社會組織競爭市場的形成，而我國素有大政府、小社會的傳統(tǒng)，社會組織或民間組織在當(dāng)前社會轉(zhuǎn)型過程中還沒有充分的發(fā)育成長，數(shù)量有限，而且不成熟，其參與公共服務(wù)的能力也極為有限。因此只有建立一定的法律激勵機(jī)制，建立培育和促進(jìn)社會組織成長和參與的制度，吸納更多的市場主體與社會主體積極參與公共服務(wù)供給，才能充分發(fā)揮社會組織的參與作用，真正實(shí)現(xiàn)政府公共服務(wù)的采購目標(biāo)。

（二）建立公共服務(wù)外包過程的正當(dāng)程序制度

正當(dāng)程序既是社會組織有效參與公共服務(wù)的保障也是遏制腐敗的重要屏障。英美等國的社會組織雖然相對發(fā)達(dá)，但仍然非常注重正當(dāng)程序的保障功能，專門制定了政府外包合同的規(guī)范程序。同時也有效地防止了在此過程中腐敗的發(fā)生。我國的公共服務(wù)外包從決策作出到招標(biāo)投標(biāo)，再到合同的履行的全過程都應(yīng)該建立正當(dāng)?shù)姆沙绦蛑贫取＞唧w而言，一是建立公開聽證制度。對適合政府采購公共服務(wù)項(xiàng)目和價(jià)格議定引入公眾參與聽證制度。通過專家參與論證、風(fēng)險(xiǎn)評估、審查決定可以實(shí)現(xiàn)公共服務(wù)項(xiàng)目外包決策的科學(xué)性；同時，服務(wù)項(xiàng)目定價(jià)的公開聽證制度有利于公眾參與公共服務(wù)項(xiàng)目外包的定價(jià)，能夠打破傳統(tǒng)的政府與服務(wù)供應(yīng)商之間的雙向定價(jià)模式，對預(yù)防腐敗、節(jié)約成本、減少損失有重大作用。二是建立服務(wù)信息公開制度。將本屬于政府法定義務(wù)的服務(wù)信息公開納入服務(wù)供應(yīng)商的合同義務(wù)，即“在某些外觀上被定位為‘私’性質(zhì)的事項(xiàng)，也應(yīng)在決定過程堅(jiān)持注入‘公’觀點(diǎn)”。［12］（p63－64）三是建立公眾對服務(wù)承包者的代位訴訟制度。在現(xiàn)行的法律制度下，有權(quán)追究服務(wù)供應(yīng)商違約責(zé)任的是合同簽訂方——政府，服務(wù)消費(fèi)者（公眾）卻沒有訴權(quán)。根據(jù)上文的個人主義方法論，政府并不必然代表公眾利益行事，政府更有可能因“尋租”而偏袒服務(wù)供應(yīng)商。因此，立法賦予公眾對服務(wù)承包商違約的訴訟請求權(quán)甚為重要。

（三）建立政府對公共服務(wù)外包合同監(jiān)管制度

公共服務(wù)的質(zhì)量直接關(guān)系到公眾對政府的信賴度。確保外包出去的公共服務(wù)品質(zhì)是政府的職責(zé)所在。在外包合同簽訂時，要加強(qiáng)政府內(nèi)部監(jiān)督，明確責(zé)任，以防暗箱操作使合同招標(biāo)流于形式。在合同履行過程中，要加強(qiáng)對合同項(xiàng)目的質(zhì)量和進(jìn)度的監(jiān)管和調(diào)控，明細(xì)業(yè)績評估指標(biāo)，對照督查，確保質(zhì)量。

⒋建立政府對公共服務(wù)的 “網(wǎng)羅”責(zé)任制度?！熬W(wǎng)羅”責(zé)任是德國學(xué)者G．F．Schuppert提出的，他根據(jù)國家執(zhí)行行政任務(wù)密度的不同，由強(qiáng)至弱依序?qū)⑿姓?zé)任區(qū)分為履行責(zé)任、擔(dān)保責(zé)任與網(wǎng)羅責(zé)任三種基本類型。［13］履行責(zé)任是指國家或政府基于權(quán)力自己履行特定任務(wù)的責(zé)任。擔(dān)保責(zé)任是指當(dāng)國家或政府將某些行政任務(wù)交給民間執(zhí)行時，國家或政府必須擔(dān)保其執(zhí)行任務(wù)的合法性，符合實(shí)現(xiàn)公共利益的目的。而網(wǎng)羅責(zé)任則是指私人在執(zhí)行公共行政任務(wù)疏漏或失靈時，政府能及時跟進(jìn)填補(bǔ)，以保證公共服務(wù)供給的連續(xù)性，起到備位功能。公共服務(wù)外包后，作為代理人或受托人的服務(wù)供應(yīng)商，能否全面、準(zhǔn)確、盡職盡責(zé)地履行合同義務(wù)和社會責(zé)任，不僅需要政府加強(qiáng)監(jiān)管責(zé)任，還必須擔(dān)負(fù)其“網(wǎng)羅”責(zé)任，以確保服務(wù)供應(yīng)商供給不能時，公共服務(wù)還能持續(xù)而不間斷，從而充分保證公民在公法支持下應(yīng)當(dāng)享有的收益權(quán)。

政府將公共服務(wù)外包是政府履行行政職能轉(zhuǎn)變方式、創(chuàng)新模式的積極成果，這種實(shí)踐模式對原有的法律觀念提出了挑戰(zhàn)并帶來了法律關(guān)系的系列變化，“公法”元素嵌入“私法”的公私混合約束模式已日漸形成。政府在此過程中的責(zé)任范圍有所擴(kuò)張。行政民主化、政府與公民合作化已成為未來公共行政的發(fā)展方向。因此，加強(qiáng)其中法律問題的研究，保證其在合法與合理的軌道上運(yùn)行是學(xué)者們不可推卸的責(zé)任。

［1］國務(wù)院．關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見［Z］．2010－05－07．

［2］范祥偉．政府業(yè)務(wù)委托民間辦理之理論與政策［J］．人事月刊，34卷第5期．

［3］［6］［12］（英）彼得·萊蘭等．英國行政法教科書［M］．楊偉東譯．北京大學(xué)出版社，2007．

［4］王克穩(wěn)．政府業(yè)務(wù)委托外包的行政法認(rèn)識［J］．中國法學(xué)，2011，（04）．

［5］周少來．人性、政治與制度：應(yīng)然政治邏輯及其問題研究［M］．中國社會科學(xué)出版社，2004．

［7］周濂．現(xiàn)代政治的正當(dāng)性基礎(chǔ)［M］．生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2008．

［8］包萬超．公共選擇理論與實(shí)證行政法學(xué)的分析基礎(chǔ)［J］．比較法研究，2011，（03）．

［9］（美）亨利·勒帕日．美國新自由主義經(jīng)濟(jì)學(xué)［M］．李燕生譯．北京大學(xué)出版社，1985．

［10］周佑勇．行政法學(xué)專論［M］．中國人民大學(xué)出版社，2010．

［11］楊欣．論政府職能合同外包中的公法約束［J］．法學(xué)論壇，2007，（05）．

［13］詹鎮(zhèn)榮．民營化后國家影響與管制義務(wù)之理論與實(shí)踐［J］．東吳大學(xué)法律學(xué)報(bào)，2003，（01）．

（責(zé)任編輯：牟春野）

Legal Analysis and System Selection of Government Public Service Outsourcing

Wang Huijuan

Public service outsourcing belongs to one of many types of public administration privatization．The legal basis of its existence is the legitimacy of citizens＇right to participate in public service and the inspiration of public choice theory．However；It still faces many legal problems in reality and theory．Refering to the ＂regulatory contract＂theory；the private law field put into constraint mechanism used in public law；Building due process、government responsibility system and so on is path selection for promoting the government＇s public service outsourcing optimization．

public service outsourcing；legitimacy；legitimate procedure；the responsibility of government

C916．2

A

1007－8207（2012）10－0025－05

2012－05－29

王慧娟 （1966—），女，河南鄭州人，鄭州師范學(xué)院講師，研究方向?yàn)樗枷胝巍?/p>