解夢菲

酷刑合法化問題研究

解夢菲

（北京大學法學院，北京 100871）

禁止酷刑及其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰是國際法的重要內(nèi)容，任何國家在任何情況下均不得違反。酷刑合法化在理論和實踐上都無法找到其法律依據(jù)?？嵝桃蜻`反禁止攻擊無防御者的基本原則而與戰(zhàn)爭等合法謀殺具有相異的本質(zhì)屬性。從經(jīng)驗總結(jié)和科學分析來看，酷刑并不具有明顯優(yōu)越于普通審訊的效果。危急情況下酷刑應當被合法使用的定時炸彈假設由于存在明顯的理論缺陷和實踐困難亦不能作為酷刑合法化的依據(jù)。

一、導 言

根據(jù)禁止酷刑公約第一條的定義，“酷刑”系指為了從某人或第三者取得情報或供狀，為了他或第三者所作或被懷疑所作的行為對他加以處罰，或為了恐嚇或威脅他或第三者，或為了基于任何一種歧視的任何理由，蓄意使他在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的任何行為，而這種疼痛或痛苦是公職人員或以官方身份行使職權(quán)的其他人所造成或在其唆使、同意或默許下造成的。純因法律制裁而引起或法律制裁所固有或隨附的疼痛或痛苦則不包括在內(nèi)。如今，禁止酷刑以及其他殘忍、不人道或有人格的待遇或處罰是國際法的重要內(nèi)容。對酷刑的絕對禁止業(yè)已成為國際社會無可爭議的共識。然而，在實踐中，酷刑并沒有被完全消滅。大赦國際2002年出具的一份調(diào)查報告顯示，目前世界上仍然有超過一百個國家在使用酷刑。（1）

在法學界，學者們在酷刑問題上基本達成一致，酷刑的使用在原則上應當受到絕對的禁止。但是，部分學者認為在某些極端情況下對嫌疑人實施酷刑應當獲得法律支持，并提出酷刑合法化是減少濫用酷刑的有效途徑。（2）實際上，酷刑是否應當納入法律規(guī)制的范疇，是一個理論和實踐緊密相連的問題。酷刑合法化難以在現(xiàn)行法律框架內(nèi)找到充分的理論支持，而實踐中的巨大阻礙也讓這一法律構(gòu)想難以實施。

二、支持酷刑合法化的三個主要觀點

（一）法律理論視角：酷刑與合法謀殺具有相同的本質(zhì)屬性

支持酷刑者第一個比較有力的論證是將酷刑和合法情形下的謀殺相比較，認為兩者在本質(zhì)上相統(tǒng)一，從而得出國家在一定條件下亦可以合法使用酷刑的結(jié)論。該觀點指出，在合法的軍事行動中（比如行使自衛(wèi)權(quán)的戰(zhàn)爭等），政府可以為了保護公共安全、實現(xiàn)軍事目標而進行殺戮。因此政府也可以基于同樣的理由將酷刑合法化。

問題的關(guān)鍵在于酷刑和其他極端情況下的強制措施是否具有本質(zhì)區(qū)別。芝加哥大學的Posner教授和Adrian Vermeule教授認為，從法哲學的角度來看，酷刑和其他強制措施在本質(zhì)上是統(tǒng)一的。如果酷刑必須被禁止，那么很多現(xiàn)行法律所肯定的其他緊急措施（如槍擊具有武裝力量的犯罪嫌疑人等）也應當被禁止?？嵝坍斎皇且环N惡。然而，并不是在所有情況下惡都是一律禁止的，在特定情況下不得已而為之的惡就具有了其免受法律追究的理由。該理論希望通過從現(xiàn)行法律框架中尋找到已有的酷刑合法化依據(jù)，從而順利地將酷刑納入法律調(diào)整的范圍中。

（二）功能主義視角：酷刑能夠有效獲取情報

酷刑的實際效果是酷刑合法化的前提條件?？嵝讨С终哒J為，酷刑最大的意義在于它是一種極佳的獲取信息的手段。

支持者們列舉了實踐中的案例以證明這一論點。以色列政府在提交給聯(lián)合國的一份報告中指出，以色列GSS調(diào)查員通過酷刑審訊恐怖分子成功阻止了九十余起恐怖主義襲擊。以色列最高法院盡管最終認定了GSS的審訊手段違反了國際人權(quán)法，但也承認了這些審訊手段是有效的。（3）

（三）定時炸彈假設：酷刑在緊急狀況下具有重要意義

定時炸彈假設是酷刑支持者的最重要理論支持。支持酷刑的學者認為，在迫切需要保護的更大的利益面前可以犧牲少數(shù)人的人權(quán)來拯救多數(shù)，酷刑在此時就應成為合法審訊手段。從實際的角度看，所謂的“迫切而巨大的利益”最有可能出現(xiàn)在現(xiàn)實中的反恐斗爭里，因此定時炸彈理論也主要被置于反恐話題下討論。

Bagaric和Clarke教授對定時炸彈理論做過經(jīng)典表述：某一恐怖組織宣稱其在一架正飛行的飛機上安裝了一顆定時炸彈，炸彈即將在三十分鐘內(nèi)爆炸，但是警方?jīng)]有任何線索尋找炸彈的位置?？植婪肿右驯淮兜芙^回答任何問題。在這種緊迫的情況下，是否允許警方對恐怖主義分子使用酷刑從而拯救數(shù)百名乘客的生命？（4）

支持者稱，在定時炸彈假設的情境下，炸彈危害程度越大，允許酷刑的破例使用就越有正當性。進一步強化假設，在一顆核彈即將爆炸、核輻射將擴散到周邊數(shù)千平方公里并長期的存在于自然環(huán)境中危害人類健康時，即便是堅決反對酷刑的學者也不得不承認，如果對一個人使用酷刑可以拯救世界，那么實施酷刑者應當被免除責任。

三、酷刑合法化的理論缺陷與實踐困難

（一）酷刑與合法謀殺之間存在本質(zhì)區(qū)別

首先，將酷刑和戰(zhàn)爭中的殺戮或者合法的緊急措施相比較，認為兩者不具有本質(zhì)差異進而得出酷刑應當合法的觀點看似十分縝密。確實，絕大多數(shù)國家的法律都賦予了警察在緊急情況下開槍射擊的權(quán)利并免除其法律責任。再者，國際法雖然嚴格禁止使用武力或武力威脅，但是依然保留了國家在特定情況下行使自衛(wèi)的權(quán)利。開槍射擊和戰(zhàn)爭往往剝奪生命，相比之下酷刑只是對人的肉體或精神造成痛苦。因此，既然剝奪生命的惡都被法律允許，較輕的惡就沒有理由禁止。

然而，雖然這些合法殺戮對于人類所造成的傷害可能遠大于酷刑，但將傷害結(jié)果的大小作為正當性的唯一判斷標準并不全面。實際上，我們不能僅僅以損害大小作為判斷一個道德和戰(zhàn)爭行為是否合法的唯一標準，還要考慮過程中的其他因素。

實際上，酷刑比戰(zhàn)爭殺戮、警察開槍更惡劣。這個結(jié)論源自于一條古老的道德原則——禁止攻擊無防御能力者。在現(xiàn)行國際法和戰(zhàn)爭框架內(nèi)，合法戰(zhàn)爭之所以得到法律的肯定和國家實踐的遵從，其中很重要的原因就在于它要求對無防御能力者（主要是平民和戰(zhàn)俘）進行絕對保護。國際法上的一系列日內(nèi)瓦戰(zhàn)爭公約確立了戰(zhàn)爭時期保護受傷士兵、保護受傷水兵、保護戰(zhàn)俘和保護平民四項原則，這些原則都建立在不得攻擊無防御者的理論之上。

在戰(zhàn)爭過程中對參戰(zhàn)人員和平民的嚴格劃分是國際人道法和國際人權(quán)法最為關(guān)注的問題之一，正是這種劃分也為戰(zhàn)爭提供了法律上的正當性和道德上的可接受性。按照Henry Shue教授的論述，對于無防御能力者的保護使得戰(zhàn)爭具有“公平作戰(zhàn)（fair fight）”的本質(zhì)屬性，因此它能夠被法律和道德所共同接受。在戰(zhàn)場上，這種公平性體現(xiàn)在被殺死的人擁有合理的機會（reasonable chance）通過殺死別人而讓自己存活下來。對于交戰(zhàn)雙方而言，參戰(zhàn)人員都擁有武裝力量并且能夠通過武力較量決定生死勝負，沒有任何一方是無防御能力的。同樣的道理，只有當緊急狀況下劫匪威脅到警察或人質(zhì)的人身安全或公共安全，警察才能開槍時，這種情形在本質(zhì)上也構(gòu)成了一種公平作戰(zhàn)。

然而，酷刑是針對完全沒有防御能力的人所實施的巨大殘害。被施以酷刑的嫌疑人已經(jīng)完全被繳械武裝，處于一種徹底的無助、無防御、任人宰割的狀態(tài)。審訊者可以對其進行肆意的虐待和折磨，而受虐者毫無反抗的可能。由于違反了禁止攻擊無防御者的原則，酷刑不能像戰(zhàn)爭一樣獲取法律上的正當性，也會在道德上受到譴責。

其次，酷刑與戰(zhàn)爭殺戮、警察開槍等情形的另一個重要區(qū)別在于，酷刑是有辱人格、踐踏尊嚴的。戰(zhàn)爭中的謀殺雖然剝奪了人的生命，卻沒有踐踏人的尊嚴。傷害人的肉體與侮辱人格、使受虐者產(chǎn)生強烈的屈辱感和羞恥感不能混為一談。相反，對于許多人而言，對人格和尊嚴的極端侮辱所造成的痛苦遠遠超過對肉體的折磨，甚至超過了剝奪生命。美國審訊者強迫伊斯蘭教囚犯在女兵面前脫光衣服洗澡，嚴重侵犯了囚犯的宗教信仰。其使用過的酷刑方式還包括用錘子手柄對犯人進行持續(xù)毆打、讓狼狗舔舐犯人的面部、剝奪睡眠、噪音干擾等。（5）這些酷刑手段都極其嚴重地侮辱了囚犯的人格。相比于單純?nèi)怏w的傷害，這樣有辱尊嚴和人格的刑罰可能更加不道德。

綜上所述，以戰(zhàn)爭中的大規(guī)模殺戮和緊急狀況下警察開槍等合法情形來推斷酷刑的合法性是缺乏依據(jù)的?？嵝淌菍κ譄o寸鐵者的殘害，更是對人的尊嚴與人格的極端侮辱。因此，合法謀殺不能為酷刑合法化提供依據(jù)。

（二）從經(jīng)驗到研究：酷刑并不比普通審訊更有效

1.實踐經(jīng)驗發(fā)現(xiàn)，酷刑并非有效

2009年，美國聯(lián)邦調(diào)查局前特工Ali Soufan在紐約時報上發(fā)表文章，公開了許多不為人知的秘密。他寫道：“七年來，我一直對人們錯誤的放大了酷刑（即所謂的高強度審訊手段，比如水刑等）的效果的觀點保持了沉默?！盨oufan曾深入?yún)⑴c多起美國政府在世界范圍內(nèi)的反恐重大案件，親歷了多名恐怖組織高級成員的審訊工作。Soufan以自己在反恐戰(zhàn)爭中的真實經(jīng)歷以及他所知曉的內(nèi)幕有力地反駁了酷刑有效論的觀點。

2002年4月美國軍方逮捕了基地組織第二號人物阿布.祖巴耶達赫。美國司法部公開的三個備忘錄稱，由于普通的審訊方式對祖巴耶達赫沒有明顯效果，美國政府于同年八月批準對其使用“嚴厲審訊”。官方人員表示這些嚴厲的審訊方式成功地獲取了關(guān)鍵性情報。

然而，Soufan指出這三個備忘錄所宣稱的祖巴耶達赫不配合審訊的事實是錯誤的。從2002年3月到5月，Soufan與另一位聯(lián)邦探員對祖巴耶達赫進行了審訊。他們并沒使用任何“嚴厲審訊”，祖巴耶達赫已經(jīng)提供了重要情報。有消息稱，由于使用了嚴厲的審訊方式，祖巴耶達赫提供了關(guān)鍵情報而協(xié)助美國軍方成功抓捕了基地組織領(lǐng)導人哈立德·穆罕默德的首席助手拉姆齊·本希布赫，以及被懷疑策劃911恐怖爆炸襲擊的荷西·帕迪拉。但是，Soufan澄清稱這些事實也是錯誤的。捕獲本希布赫歸功于另一位恐怖主義分子招供的情報，而這名恐怖分子也只受到了一般性的傳統(tǒng)審訊。至于帕迪拉，司法部備忘錄中寫的逮捕時間和審訊時間根本不能吻合?！皣绤枌徲崱笔窃?002年8月份被批準的，而帕迪拉在同年5月就已經(jīng)被捕。

總而言之，基于其近十年的探員生涯與長期參與反恐戰(zhàn)爭的豐富經(jīng)歷，Soufan認為傳統(tǒng)的審訊方式已經(jīng)能夠成功達到獲取情報的目的。他表示，“大多數(shù)探員也和我一樣，認為‘高強度的審訊方式’是非美國的、無效的、危害國家安全的?！?/p>

2.科學研究證明，酷刑可能造成相反的效果

美國數(shù)名權(quán)威心理學家從科學分析與實驗的角度就酷刑對人產(chǎn)生的影響以及酷刑能否有效獲取情報的課題進行了研究。美國心理學協(xié)會成員、著名心理學家Jean Maria Arrigo教授曾受美國心理協(xié)會的委托，對心理學學者協(xié)助美軍審訊恐怖嫌疑分子的事件進行調(diào)查。2004年，Arrigo教授發(fā)表了一份研究結(jié)果，認為酷刑在審訊中的效果并不理想，甚至會造成相反作用。

同時，Arrigo教授也對歷史上的酷刑案例進行了研究。她對15世紀到17世紀中期法國法院記錄的625起酷刑案件做了分析，結(jié)果顯示超過67%的案件中，被審訊者在受到反復淹溺、猛擊關(guān)節(jié)等酷刑的情況下依然沒有供認。即便是在德國納粹統(tǒng)治時期，酷刑審訊也常常收效甚微。研究報告對這些結(jié)果進行了科學分析。根據(jù)現(xiàn)代心理學中的心理抗拒理論，個人在自由受到限制時會傾向于反抗而非配合。恐懼控制論則表明，在面對死亡的時候，人們會對自己的價值體系和信仰表現(xiàn)出一種更加頑固、武斷的反應。（6）在受到極端痛苦的酷刑虐待和死亡威脅的情況下，嫌疑犯很可能會更加堅定其原本的信念而拒絕合作。

綜上所述，充分的實踐經(jīng)驗和科學研究可以證明，一方面，大部分酷刑受害者對秘密情報并不知悉，甚至是與犯罪并無實質(zhì)聯(lián)系的無辜者。相反，通過酷刑獲取有效情報的案例只是所有案件中非常狹小的一部分。濫用酷刑對受害者及其家屬會造成巨大的傷害，更是對人權(quán)的蔑視和踐踏。另一方面，相比于傳統(tǒng)的審訊方式，使用酷刑和殘忍、不人道、有辱人格的刑罰在獲取情報上并沒有明顯的優(yōu)越效果。若酷刑被合法化，其使用頻率將更加難以遏制。

（三）定時炸彈理論存在固有缺陷

1.實踐障礙：定時炸彈假設的實現(xiàn)不具有可操作性

定時炸彈理論在實施中遇到的巨大障礙讓立法者無法通過法律的形式對其進行規(guī)制。Henry Shue教授用諷刺卻令人信服的筆調(diào)描繪了將定時炸彈理論強置于現(xiàn)實中的荒謬情境：一場巨大的災難即將發(fā)生，而警方手中掌握的人恰好是知曉炸彈全部信息的人。他不能僅僅是一名嫌疑犯，而必須是確定的恐怖主義分子?！八荒軆H僅是名字聽起來像個人彈，也不能只是長得像阿拉伯人而已”。有了正確的人還不夠，定時炸彈假設的實現(xiàn)還需要有更多的保障：這名至關(guān)重要的恐怖主義分子必須在遭受酷刑后就及時招供，吐露出炸彈的位置。而且這種招供必須及時而準確，警方必須保證恐怖主義分子在炸彈爆炸之前一定能夠如實供認情報?！八欢ú荒苡行呐K病而中途猝死，也不能精神崩潰；他也不會故意說一些似是而非、轉(zhuǎn)移注意力的謊話而浪費有限的時間。”為了保證審訊的順利進行，“醫(yī)生和牧師也必須到場?！弊詈螅羰滓右煞肿樱╰he first right man）再被施以酷刑后仍然拒絕合作，審訊者很難做到不去尋找另一個次等級別的嫌疑犯（the second right man）繼續(xù)強制審訊。那么，這種審訊就很容易不斷擴散而導致酷刑的濫用。

支持酷刑合法化的Posner教授認為，無論是簡單禁止 （flat ban）還是模糊標準 （vague standard）的酷刑政策都難以遏制酷刑的濫用，但是在這兩個極端之間并非沒有其他選擇。Posner教授主張為酷刑的實施制定一個詳細具體的法律規(guī)范。比如，當受到生命威脅的人數(shù)超過一千人時政府就可以使用酷刑。

但是這種設想不切實際。如果警方不知道定時炸彈位置、爆炸強度、爆炸時間，如何準確估計傷亡人數(shù)？相反，如果這些信息都已經(jīng)知曉，是否還有必要對嫌疑犯實施殘忍的酷刑？洛杉磯羅耀拉法學院的Marcy Straus教授也提出了一連串強有力的質(zhì)疑：達到多大的預期傷亡人數(shù)才能夠使用酷刑？對于恐怖主義嫌疑犯的確定，需要達到怎樣的證明程度？警方應當在距離危害發(fā)生還剩多少小時的時候才能夠使用酷刑？警方應當使用什么樣的酷刑方式？酷刑對嫌疑犯造成的痛苦應當控制在多大程度？沒有任何一個立法機關(guān)、任何一部法律能夠把這些不確定因素全部考慮清楚。

Posner教授還主張通過一系列事前控制、事后的補償和治療等措施來將酷刑導致的傷害后果減少到最小，但是他卻沒有將這一問題進行更加全面的考慮。既然要盡量減少酷刑對嫌疑犯造成的肉體與精神折磨，首先當然需要從酷刑實施者開始——酷刑實施者必須經(jīng)過嚴格訓練，能夠以最小傷害達到最佳效果，這就不可避免的要求酷刑機構(gòu)在平時就培養(yǎng)出一批訓練有素的“酷刑審訊員”。這種設想就已經(jīng)非常反人道了。同時，世界醫(yī)學會早已明令禁止內(nèi)科醫(yī)生參與任何酷刑活動。

可見，許多無解的現(xiàn)實問題讓定時炸彈理論不可能被付諸實踐，這也從側(cè)面證實了酷刑合法化不具有實現(xiàn)的可能性。允許官方從事酷刑活動將牽扯出更多的法律問題和倫理問題，并且很容易導致酷刑的進一步擴散，其后果將是災難性的。

2.理論缺陷：定時炸彈理論指導下的酷刑合法化違背法理原則

從法理學的角度考察，立法必須遵守的一項重要原則——疑難案件產(chǎn)生糟糕的法律（Hard cases make bad law）。法律應當依據(jù)一般、普遍的情形而制定。罕見的甚至虛構(gòu)的事實只能導致法律難以適用。定時炸彈假設這樣非常極端的案例在現(xiàn)實世界幾乎不可能發(fā)生，并且?guī)в泻軓姷睦硐牖⒊橄蠡某煞?，可以說是一種“人造案例”。因此從制定良法的角度考慮，定時炸彈理論不應當納入法律規(guī)制當中。

換一個角度考慮，我們并不一定要在嫌疑犯的人權(quán)與公共安全之間做出艱難的選擇。原因不僅僅在于這個選擇題本身就是一個偽問題，更重要的是，我們可以通過很多其他合法的、正當?shù)姆绞絹肀Ｐl(wèi)國家安全。比如提高國民身份證的防偽技術(shù)、增加安全檢查點和電子監(jiān)視器、改善情報系統(tǒng)等。任何國家的政府都有權(quán)利和義務采取一切必要的措施打擊犯罪和恐怖主義，但同樣負有義務去踐行國際人權(quán)法、國際人道法的要求。對于已經(jīng)成為國際強行法和國際習慣法的禁止酷刑原則，任何國家在任何情況下都不應當違反。

四、結(jié) 論

禁止酷刑是國際習慣法和強行法的內(nèi)容之一，并且是國際公認的一項不可克減的權(quán)利，應當?shù)玫礁鲊鵁o條件的遵守。首先，酷刑與合法謀殺和自衛(wèi)戰(zhàn)爭之間存在的本質(zhì)區(qū)別使其不可能借此被現(xiàn)有法律框架所接受。其次，酷刑的實際效果也處在巨大的爭議之中，強制審訊是否真正能夠帶來巨大收效尚無定論。最后，雖然定時炸彈理論將實施酷刑放在反恐背景下而制造出緊迫的需求，但該理論本身的缺陷和實踐的困難使其不能成為酷刑合法化的依據(jù)?？傊^的酷刑合法化在理論和實踐上都面臨著不可克服的問題，其實施應當受到國際社會的絕對禁止。任何情況下以任何理由對嫌疑人實施酷刑都是違反國際法、應當承擔法律責任并受到道德嚴厲譴責的行為。

注釋：

（1）Amnesty International，Amnesty International Report 2003.Author，London.

（2）See Eric A.Posner and Adrian Vermeule，Should Coercive Interrogation Be Legal，104 Mich.L.Rev. 671.

（3）U.N.Comm.Against Torture，Consideration of Reports Submitted by States Parties Under Article 19 of the Convention，Second Periodic Reports of States Parties Due in 1996，Add.，Isr.，para.24，at 7 U.N. Doc.CAT/C/33/Add.2/Rev.1（Feb.17，1997）.

（4）See Mirko Bagaric and Julie Clarke，Not Enough Official Torture in the World?The Circumstances in Which Torture Is Morally Justifiable，39 U.S.F.L. Rev.581.Other elaborations see，Hoffman，B.，A nasty business，The Atlantic Monthly，January 2002，49-52.p.52.Thomas’s unit had apprehended three terrorists who，it suspected，had recently planted somewhere in the city a bomb that was then ticking away....The terrorists—highly dedicated and steeled to resist interrogation—remained silent...So Thomas took his pistol from his gun belt，pointed it at the forehead of one of them，and shot him dead. The other two，he said，talked immediately； the bomb，which had been placed in a crowded railway station and set to explode during the evening rush hour，was found and defused，and countless lives were saved.

（5）See Jordan J.Paust，Above the Law：Unlawful Executive Authorizations Regarding Detainee Treatment，Secret Renditions，Domestic Spying，and Claims to Unchecked Executive Power，2007 Utah L.Rev.345.

（6）See Greenberg，J.，Solomon，V.，Mitchell，P.，Rosenblat，A.，Kirland，S.&Lyon，D.，Evidence for terror managementtheory II：the effects ofmortality salience on reactions to those who threaten or bolster the cultural worldview，Journal of Personality and Social Psychology，58（20）：308-318（1990）.

（責任編輯 夢 瑋）

D924

A

1001-862X（2012）04－0122－005

解夢菲（1991-），女，安徽合肥人，北京大學法學院，主要研究方向：國際法。

鍵詞：酷刑合法化；禁止攻擊無防御者；酷刑有效性；定時炸彈假設