丁國峰

（昆明理工大學法學院，昆明 650500）

電信業(yè)濫用市場支配地位的法律規(guī)制*
——以電信聯(lián)通涉嫌壟斷為例

丁國峰

（昆明理工大學法學院，昆明 650500）

2011年我國電信聯(lián)通引發(fā)互聯(lián)網(wǎng)接入市場涉嫌壟斷的熱議，是我國反壟斷法實施以來首次針對大型公用企業(yè)實施的反壟斷調查問題，其結果將直接對壟斷性公用企業(yè)的反壟斷產(chǎn)生深遠影響。電信業(yè)互聯(lián)網(wǎng)接入領域濫用市場支配地位的認定分析包括多方面的內容，但其核心要素在于對電信聯(lián)通涉嫌濫用市場支配地位行為的確認。應對電信業(yè)濫用市場支配地位行為采取具體合理的規(guī)制措施，以消除互聯(lián)網(wǎng)接入市場的反競爭行為。

電信業(yè)；互聯(lián)網(wǎng)接入市場；相關市場；濫用市場支配地位

一、問題的提出

根據(jù)相關資料顯示，2011年4月，發(fā)改委向中國電信、聯(lián)通下達了調查通知，6月通報調查結果，認定兩公司涉嫌存在濫用市場支配地位行為，擬進行處罰。11月9日，發(fā)改委相關負責人披露了反壟斷調查情況，認為已基本查明這兩家公司在互聯(lián)網(wǎng)接入市場上共占有2/3以上的市場份額，肯定具有支配地位，它們利用市場支配地位對競爭對手給出高價，對非競爭對手給出低價，涉嫌存在價格歧視。［1]發(fā)改委此次調查主要針對的是兩公司在互聯(lián)網(wǎng)服務提供商（ISP）專線接入市場上是否存在壟斷問題，以及網(wǎng)間結算和互聯(lián)互通問題，經(jīng)過案審如若事實成立、定性準確，則可能對它們進行反壟斷處罰，處罰大概在1%-10%的罰款范圍內。［2]此案在央視新聞播出后引起廣泛的社會反響，電信聯(lián)通在互聯(lián)網(wǎng)寬帶接入市場上是否構成壟斷行為？如若構成壟斷行為，將構成何種壟斷？它們涉嫌的壟斷行為到底該不該罰？目前主要有兩種基本觀點：以普通民眾為代表的一方認為，電信聯(lián)通的行為已構成壟斷，應嚴厲處罰；以電信聯(lián)通為代表的一方認為，它們的行為具有天然壟斷性，反壟斷法對其適用除外，不應給予處罰。發(fā)改委披露的電信聯(lián)通涉嫌壟斷問題，恰是電信業(yè)涉嫌濫用市場支配地位的典型形式。從長遠來看，它不利于電信業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展，終究會損及消費者權益和社會福利。

二、電信業(yè)互聯(lián)網(wǎng)接入市場濫用市場支配地位行為的分析

判斷電信、聯(lián)通在互聯(lián)網(wǎng)接入市場是否具有市場優(yōu)勢地位，需界定互聯(lián)網(wǎng)接入的相關市場，包括電信產(chǎn)品市場和地理市場的界定；還需從相關市場的界定中確定電信、聯(lián)通的市場勢力與市場競爭條件。若不明確互聯(lián)網(wǎng)接入市場范圍，則難以確定其市場支配地位。

（一）互聯(lián)網(wǎng)接入相關市場的界定

界定互聯(lián)網(wǎng)接入的相關市場、確定相應市場份額是確認電信、聯(lián)通具有市場支配地位的重要前提。相關市場是指經(jīng)營者在一定時期內就相關產(chǎn)品或服務進行競爭的區(qū)域范圍，其具體包括相關產(chǎn)品或服務市場、相關地域市場和相關時間市場等。相關產(chǎn)品或服務市場，即根據(jù)產(chǎn)品或服務的價格、目的及其特性等一系列因素所組成的可相互替代的一組或一類產(chǎn)品或服務市場。相關地域市場指相關經(jīng)營者供給或消費者購買相關產(chǎn)品或服務的具體地域范圍，且該地域內的外部競爭條件基本相當。所謂相關時間市場，指經(jīng)營者在相關市場內開展產(chǎn)品或服務競爭所需的時間界限。對互聯(lián)網(wǎng)接入市場的相關市場界定主要圍繞著相關服務市場和相關地域市場這兩個基點展開，盡管對互聯(lián)網(wǎng)接入相關市場的界定是一個事實認定問題而缺乏法律上的規(guī)定，但相關市場界定的技術考量也能體現(xiàn)出一定的政策性和對反壟斷法適用的寬嚴程度。

中國電信作為我國最大的寬帶接入運營商及互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)中心（IDC）提供商，其對電信業(yè)發(fā)展影響巨大。發(fā)改委主要針對互聯(lián)網(wǎng)服務提供商（ISP）的專線接入市場是否存有壟斷行為進行調查，要界定相關市場，分析其相關產(chǎn)品市場并非易事。據(jù)相關介紹，ISP接入市場和有線寬帶接入市場是兩個不同的相關市場，ISP接入市場只占有線寬帶接入市場很小的一部分。［3]電信、聯(lián)通在互聯(lián)網(wǎng)接入市場中引發(fā)的壟斷問題，對其相關產(chǎn)品市場的分析、認定還存有較大困難。其相關產(chǎn)品市場到底是互聯(lián)網(wǎng)接入市場，還是寬帶接入市場和網(wǎng)間結算市場，或是其他產(chǎn)品市場呢？界定互聯(lián)網(wǎng)接入相關市場仍離不開標準方法SSNIP測試法，即應考慮一個數(shù)額不大的、非暫時性的且非常重要的漲價標準。在電信聯(lián)通互聯(lián)網(wǎng)接入的相關市場認定過程中存有大量技術性、專業(yè)性和政策性難題，因此，其相關產(chǎn)品市場的認定應引入產(chǎn)業(yè)政策、技術標準、經(jīng)濟學等相關因素的分析?？匆粋€產(chǎn)品性能的提高能否導致其被另外的產(chǎn)品替代，如果答案是肯定的，那么即使產(chǎn)品基于兩個相互排斥的技術也應該被界定成一個相關產(chǎn)品市場，互聯(lián)網(wǎng)相關市場的界定不僅應以品質代替價格的方法進行測試，更應把技術作為相關市場界定的一個重要考慮因素。

（二）互聯(lián)網(wǎng)接入市場支配地位的認定

市場支配地位（Market Dominant Position），是指經(jīng)營者能影響、阻礙其他經(jīng)營者進入相關市場，或在相關市場內能控制產(chǎn)品數(shù)量、價格或其他交易條件，從而在相關市場上形成控制力或壟斷力的優(yōu)勢地位。［4]網(wǎng)絡經(jīng)濟中，電信業(yè)處于強勢狀態(tài)，其他競爭者、用戶及終端消費者對電信網(wǎng)路產(chǎn)品具有相當程度的依賴性。電信業(yè)具有獨立的行動能力，能在相關市場中妨礙有效競爭，擁有限制競爭能力或地位是其具有市場支配地位的核心特征，而非僅指技術、資金及規(guī)模等優(yōu)勢。其他競爭者和消費者在互聯(lián)網(wǎng)接入市場中，除與電信聯(lián)通等具有優(yōu)勢地位的公司進行交易外，還沒有更具效率、可供選擇的交易對象，說明兩公司在此市場中處于絕對的優(yōu)勢地位，但此過程的認定需大量證據(jù)來輔佐。判斷、證明電信業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)接入市場中是否具有市場支配地位，除界定相關市場對其競爭產(chǎn)生影響外，還需證明電信業(yè)在該市場上持續(xù)擁有較高市場占有率，以及證明其不存在其他實際或潛在的競爭者形成對其市場優(yōu)勢地位的影響。從《反壟斷法》第18條規(guī)定，認定經(jīng)營者是否具有市場支配地位應具體考慮相關因素，可知我國對市場支配地位的界定是基本完善的，完全能適用于電信業(yè)互聯(lián)網(wǎng)接入市場的分析。

電信業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)市場中是否具有控制力，主要考慮其在一定時期內能否擁有將有利可圖的價格保持在競爭水平之上的能力。若它在接入市場中具有顯著控制力，則會把消費者、用戶或其他競爭者的福利轉移到具體電信產(chǎn)業(yè)部門，產(chǎn)業(yè)部門提高或維持價格增長不必然會失去其因未禁止提高或維持價格增長時的相應市場銷售額的能力。也就是說，具有市場支配地位的電信經(jīng)營者即使把價格抬高到供應成本之上，而在相當長的時期內無其他競爭者能擁有把用戶、消費者或其他運營商拉走的能力。市場支配地位的確認標準具有多元化，認定電信聯(lián)通在互聯(lián)網(wǎng)接入市場是否具有市場支配地位的標準也是多元的。其中最重要的標準要素包括三類：其一，是市場結構標準。評估電信業(yè)互聯(lián)網(wǎng)接入市場經(jīng)濟力量的首要考慮因素是市場份額，從靜態(tài)市場結構來看，主要是電信業(yè)互聯(lián)網(wǎng)接入相關市場的市場占有率，市場占有率是測定其在該市場是否處于市場支配地位的最直接方法。從動態(tài)市場結構來看，主要考量其他因素對互聯(lián)網(wǎng)接入市場的影響，特別是其他網(wǎng)絡運營商進入此市場的難易程度或市場壁壘的大小?；ヂ?lián)網(wǎng)接入市場的壁壘由多種因素組成，取決于政府對電信業(yè)的管制政策、法律對它的支持程度、其自身的運營能力或技術要素等。[5]其二，是市場行為標準。根據(jù)電信經(jīng)營者自身市場行為來判定其是否處于市場支配地位，此標準的權衡與運用需考慮兩個因素：電信經(jīng)營者獨自實施的反競爭行為，如搭售、維持轉售價格、價格歧視等；電信經(jīng)營者影響市場競爭或限制競爭的行為能力。實踐中，電信經(jīng)營者處于市場優(yōu)勢地位的具體標準難以把握。其三，是市場績效標準。根據(jù)電信經(jīng)營者績效來判斷其是處于競爭狀態(tài)還是處于市場優(yōu)勢地位。處于市場優(yōu)勢地位的電信經(jīng)營者既是市場的生產(chǎn)營銷者，又是行業(yè)規(guī)章、政策的制定者、管理者和監(jiān)督者。電信經(jīng)營者不僅能影響市場價格，還能實施對整個互聯(lián)網(wǎng)市場的操控，從而獲得較好的市場績效。電信業(yè)互聯(lián)網(wǎng)接入市場的經(jīng)濟績效不易評估，特別是證據(jù)的調取有重重困難，難以作為司法裁判的依據(jù)。因此，電信經(jīng)營者的市場行為標準、市場績效標準難以單獨作為確定其在互聯(lián)網(wǎng)接入領域是否具有市場支配地位的基本依據(jù)，市場結構標準常得以優(yōu)先適用。我國通信業(yè)已形成了實力與規(guī)模相接近、擁有全國性網(wǎng)絡資源的三家電信經(jīng)營者，其中電信、聯(lián)通在寬帶接入領域的市場份額合計超過了2/3，這兩者在市場上占據(jù)著壟斷地位無可爭辯，但要判斷它們是否行使壟斷行為，關鍵在于應找到確鑿的事實與證據(jù)來判定是否濫用市場地位。

（三）濫用市場支配地位行為的認定

行為性質認定是反壟斷法規(guī)制濫用市場支配地位行為的關鍵?！斗磯艛喾ā凡唤瓜耠娦拧⒙?lián)通這樣的經(jīng)營者通過政府管制獲得市場支配地位，也不反對其他經(jīng)營者通過合法競爭獲取市場支配地位，但明確反對已具市場勢力的經(jīng)營者濫用市場支配地位。濫用市場支配地位的電信經(jīng)營者會受到反壟斷執(zhí)法機構的阻止、查處，并遭受相應的制裁。電信業(yè)濫用市場支配地位，是電信經(jīng)營者憑借其優(yōu)勢地位，在互聯(lián)網(wǎng)接入領域等相關市場內實施限制競爭或排除競爭行為，損害消費者、用戶和其他運營商的合法權益，減損社會公共利益的行為。《反壟斷法》第17條列舉了經(jīng)營者濫用市場支配地位行為的具體類型，主要包括壟斷高價、價格歧視、獨家交易、掠奪性定價、拒絕交易、附加不合理的交易條件和搭售等壟斷行為。［6]該條基本覆蓋了針對任何經(jīng)營者實施的濫用行為，包括交易相對人和同業(yè)競爭者在內的法律意義上的壟斷損害事實，其中的“兜底條款”為反壟斷執(zhí)法機構在列舉行為之外認定濫用行為提供了法律保障。電信經(jīng)營者濫用行為與一般企業(yè)相比更具特色，其濫用主體是提供網(wǎng)管設施產(chǎn)品和服務的電信經(jīng)營者，如中國聯(lián)通、中國移動和中國電信等，電信業(yè)市場優(yōu)勢地位一般通過管制法或國家經(jīng)濟體制改革的方式獲得，但其獲得方式并非是判斷經(jīng)營者濫用行為的必備標準，只能通過電信經(jīng)營者意圖行使壟斷行為或強化、維持壟斷地位時，才能認定其為濫用市場支配地位行為。

經(jīng)營者濫用市場支配地位行為的認定是一個“推定—認定”的過程，市場份額常作為推定的首要考慮要素。在最終確定電信業(yè)濫用行為時，應進行反向推定，給予占市場支配地位的電信經(jīng)營者抗辯權利。濫用市場支配地位行為在電信業(yè)中主要表現(xiàn)為壟斷高價、掠奪性定價、拒絕互聯(lián)互通、在互聯(lián)網(wǎng)接入領域中違反了關鍵設施原則、排他性交易、搭售行為、差別待遇以及具有兜底條款性質的其他形式。電信經(jīng)營者在互聯(lián)網(wǎng)接入市場中涉嫌濫用行為的核心表現(xiàn)是壟斷高價和價格歧視行為?！胺磯艛喾ㄒ?guī)制壟斷性高價就是要使被濫用市場支配地位行為扭曲了的交易條件得以矯正?！保?]電信聯(lián)通在互聯(lián)網(wǎng)市場上擁有市場支配地位，極易采取壟斷高價的手段來維持其市場勢力，阻礙其他競爭者或潛在競爭者進入該市場。反壟斷法對壟斷高價的規(guī)制主要是恢復被嚴重扭曲的市場競爭機制，特別是對自然壟斷行業(yè)禁止索要與其實際生產(chǎn)成本相比非常不合理的高價尤為必要。電信業(yè)在該領域的壟斷高價雖針對其他競爭者，但最終會轉嫁到消費者身上，潛在損害消費者利益和社會福利。價格歧視，又稱價格差別待遇，是指具有市場支配地位的經(jīng)營者，在沒有正當理由條件下，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇。［8]認定價格歧視違法應遵循嚴格的構成要件：存在價格歧視行為，對同等條件交易者給予不同的價格折扣；不具合理性，經(jīng)營者應證明價格折扣具有客觀必要性，以價格折扣促進經(jīng)濟效率的抗辯需證明經(jīng)濟效率的提高程度超過了其限制競爭行為對消費者造成的不利影響；嚴重損害市場競爭，排他性交易協(xié)議和追溯性折扣對市場競爭產(chǎn)生嚴重影響，競爭對手被排擠出市場，潛在競爭者難以進入該市場。上述構成要件同時具備，才能認定其濫用市場支配地位。電信業(yè)互聯(lián)網(wǎng)接入市場中的價格歧視行為主要針對同等交易條件下的其他網(wǎng)絡接入者，在無正當理由條件下根據(jù)相互間利害關系而實施的有顯著差別待遇的價格交易行為。價格歧視行為損害了電信業(yè)的有效競爭，將其他競爭者置于非常不利的地位或從該市場中排擠出去，妨礙其他競爭者對電信業(yè)互聯(lián)網(wǎng)市場的進入，進而強化了電信業(yè)寡占經(jīng)營者的市場支配力。

在網(wǎng)絡經(jīng)濟中考察市場份額固然重要，但占據(jù)較大市場份額并不意味著具有恒久的市場影響力，其他因素更能影響經(jīng)營者的市場競爭力?！斗磯艛喾ā返?9條第3款規(guī)定，“被推定具有市場支配地位的經(jīng)營者，有證據(jù)證明不具有市場支配地位的，不應當認定其具有市場支配地位?！庇纱苏f明，即使電信業(yè)經(jīng)營者擁有較高的市場占有率，若存有合理的抗辯理由，則不能簡易推斷其具有市場支配地位及存在濫用該地位的可能性。判定電信業(yè)濫用市場支配地位行為的認定標準應包括：首先，該濫用行為具有明顯的行為目的性。電信業(yè)實施濫用行為主要是為獲取高額壟斷利潤，具有反競爭目的。電信業(yè)憑借其市場優(yōu)勢地位獲取大量本不應由其獨占的利潤，并通過福利方式分配給其內部員工，而減損本應屬于國家和普遍民眾共同享有的福利待遇。其次，實施了濫用市場支配地位行為。主要看其是否真正實施了反壟斷法所禁止的行為，包括剝削性濫用行為與妨礙性濫用行為，細化為價格壟斷、價格歧視、瓶頸壟斷、獨家交易等。最后，其行為是否具有反競爭效果。電信業(yè)行為是否扼殺了本來存在的有效競爭，是否對其他競爭者或潛在競爭者的競爭權益進行削弱或剝奪；其行為是否損害了消費者用戶的合法權益，特別是對消費者自主選擇權和公平交易權的侵害和剝奪；其行為是否對其他網(wǎng)絡經(jīng)營者造成不公平的競爭限制和實際損害，特別是剝奪其公平交易權。［9]

三、互聯(lián)網(wǎng)接入市場濫用市場支配地位行為的規(guī)制

（一）關鍵設施原理的適用

在電信等網(wǎng)絡性產(chǎn)業(yè)的反壟斷規(guī)制問題上，美國、歐盟等國家和地區(qū)的反壟斷執(zhí)法機構發(fā)展和采用了 “關鍵設施原則 （Essential Facilities Doctrine，簡稱EFD）”。所謂關鍵設施原則，是指處于市場支配地位的所有者控制著某項設施，當該設施對于其他競爭者進入市場運營是關鍵性的，那么在相同情況下該設施所有者必須準許其他經(jīng)營者合理進入該關鍵設施。美國最高法院通過Aspen Skiing案等一系列案例明確了該原則。［10]根據(jù)“關鍵設施原則”對基礎電信運營商濫用行為進行規(guī)制，應開放互聯(lián)網(wǎng)接入市場的關鍵設施，引入適度競爭可避免差別待遇、價格歧視，避免減損消費者用戶的合法權益以及對電信市場有序競爭的影響?！瓣P鍵設施原則”對判定電信業(yè)是否構成濫用市場支配地位行為具有較強的實踐價值。在我國互聯(lián)網(wǎng)接入市場中，電信聯(lián)通控制著下游運營商及終端用戶消費者不可復制的、不可缺少的必要設施，既包括網(wǎng)絡基礎設施，又獨占互聯(lián)互通技術，其有義務讓其他運營商以合適的商業(yè)條件使用該設施，即允許以合理條件進入互聯(lián)網(wǎng)接入領域，以避免限制競爭的后果。對具有市場支配地位的經(jīng)營者施加一般性的供應與分享義務，為“關鍵設施原則”的發(fā)展、適用奠定了法理基礎?！瓣P鍵設施原則”在互聯(lián)網(wǎng)接入領域的適用是可行的，但需具備一定的條件：設施是不可或缺的、不可復制的；設施必須是關鍵的；提供該設施具有可行性；競爭者必須使用該設施；該設施具有無限的剩余能力；該設施具有普遍的顯著性。［11]若具有市場支配地位的企業(yè)對競爭者拒絕提供該必需設施或僅給予質量差的必要設施服務，必然導致競爭者在市場中處于劣勢，具有市場支配地位企業(yè)的行為即為濫用行為。因此，“關鍵設施原則”在電信業(yè)互聯(lián)網(wǎng)接入市場中的適用需由其他運營商或消費者證明：電信聯(lián)通控制著互聯(lián)網(wǎng)接入市場的端口；其他競爭者或終端消費者不能重建該關鍵設施；電信聯(lián)通提供該關鍵設施具有可行性而拒絕提供給其他競爭者或用戶；其他競爭者被拒絕進入互聯(lián)網(wǎng)接入市場沒有合理理由等。從目前證據(jù)和相關條件來看，電信聯(lián)通涉嫌壟斷的現(xiàn)狀并不存在拒絕交易行為，而很可能在同等交易條件下，實施差別待遇、價格歧視及強制交易行為。

（二）技術標準與知識產(chǎn)權因素的考量

確定電信業(yè)是否濫用市場支配地位，應在界定相關市場和市場支配地位的基礎上，著重考慮以下兩個因素的影響。其一，是技術標準對其濫用行為的影響。根據(jù)標準制定主體不同，技術標準可分法定標準 （de jure standards）、正式標準（formal standards）和事實標準（de facto standards）三類。有學者認為，如果競爭性的標準是被發(fā)起的或被（企業(yè)）擁有，這些發(fā)起者（擁有者）就會為了讓其標準成為事實標準而展開激烈的競爭。在早期階段，競爭對購買者非常有利。一旦某個標準獲勝，那么擁有事實標準就會成為壟斷力的來源。網(wǎng)絡經(jīng)濟中，電信業(yè)市場支配地位主要來源于正式標準與事實標準，特別是事實標準，成為電信業(yè)在標準競爭中的主要爭奪對象，一旦電信經(jīng)營者在互聯(lián)網(wǎng)接入市場中的技術或服務成為事實標準，其將迅速獲得市場支配地位，并可能利用該事實標準來濫用其優(yōu)勢地位。技術標準能為電信經(jīng)營者帶來范圍更加廣泛、內容更加豐富的市場力，因此，技術標準應成為其必須考慮的一個重要因素。

其二，是知識產(chǎn)權對其濫用行為的影響。無論是真實網(wǎng)絡或是虛擬網(wǎng)絡都有其自身的網(wǎng)絡形態(tài)，控制了網(wǎng)絡或網(wǎng)絡的關鍵設施基本上就占據(jù)著市場優(yōu)勢地位。電信經(jīng)營者直接或間接利用網(wǎng)絡限制競爭的可能性非常大，如運用瓶頸設備限制其他網(wǎng)絡經(jīng)營者與其競爭，或利用具有知識產(chǎn)權特性的網(wǎng)絡界面來統(tǒng)控競爭。經(jīng)營者在互聯(lián)網(wǎng)接入市場中具有獲取網(wǎng)絡信息資源的天然優(yōu)勢，其能較方便、順暢地掌握其他網(wǎng)絡接入者、消費者用戶的信息，大大增強其從事掠奪性定價、價格歧視等限制競爭行為的機率。對關鍵設施擁有知識產(chǎn)權是網(wǎng)絡領域中特有的現(xiàn)象，也是判斷網(wǎng)絡經(jīng)營者是否具有市場支配地位的重要指標。網(wǎng)絡經(jīng)營者擁有知識產(chǎn)權越多，特別是對關鍵設施擁有知識產(chǎn)權，決定其在市場競爭中越能獲得顯著優(yōu)勢。然而，經(jīng)營者對關鍵設施擁有知識產(chǎn)權也會增加其對創(chuàng)新發(fā)展的抑制作用。在電信業(yè)互聯(lián)網(wǎng)接入市場中，對網(wǎng)絡接入技術擁有知識產(chǎn)權的電信經(jīng)營者會排擠、限制其他同業(yè)競爭者在該市場中的公平競爭，因此，在互聯(lián)網(wǎng)接入的軟件界面等相關要素應界定為關鍵設施而不應受知識產(chǎn)權保護。［12]另外，就是網(wǎng)絡效應對其產(chǎn)生的不良影響?；ヂ?lián)網(wǎng)具有網(wǎng)絡外部性的特征，極易引發(fā)網(wǎng)絡經(jīng)濟效應，主要表現(xiàn)為冒尖（tipping）、正反饋 （positive feedback）、轉移成本（switching cost）、鎖定（lock-in）等現(xiàn)象，具有市場支配地位的電信經(jīng)營者極可能利用網(wǎng)絡經(jīng)濟效應實施濫用行為?？傊?，這些因素都可能成為電信業(yè)互聯(lián)網(wǎng)接入領域中競爭者濫用行為的重要依據(jù)，需圍繞其他合理因素制定科學規(guī)則對其進行規(guī)制。

（三）與電信管制的銜接

我國電信業(yè)既面臨著如何適用反壟斷法的問題，也面臨著如何接受行業(yè)監(jiān)管法律部門對其行使具體調控?！笆芄苤菩袠I(yè)的限制競爭行為到底是受反壟斷執(zhí)法機構審查還是由監(jiān)管機構審查？現(xiàn)行反壟斷法對受管制行業(yè)并沒有明確予以調整和規(guī)制?！保?3]電信業(yè)涉嫌的壟斷行為是公用企業(yè)的壟斷行為，電信聯(lián)通在互聯(lián)網(wǎng)接入市場實施的是剝削性壟斷行為 （exploitative monopoly），對其他競爭者索取過高網(wǎng)絡接入費，而對與其無直接利害關系的用戶則采取較低的購買價格，其結果會削減用戶消費者的利益，阻礙、排擠與交易相對人的公平交易。有必要針對網(wǎng)絡市場單獨出臺一個配套文件，來指導反壟斷法在互聯(lián)網(wǎng)領域的實施，或在其他配套文件規(guī)定中明確設置相關市場界定的具體標準與方法，更需設計比較靈活的兜底條款以便于將來在互聯(lián)網(wǎng)領域的執(zhí)法。在制定電信業(yè)濫用行為的認定規(guī)則和執(zhí)行程序時，特別應考慮把技術標準、關鍵設施的知識產(chǎn)權等要素納入其中。同時，應把是否具備“正當理由”作為電信經(jīng)營者對其市場優(yōu)勢地位是合法利用還是非法濫用的重要判斷標準，即“具備‘正當理由’，是合法的‘利用’，‘沒有正當理由’，則是違法、當予禁止的‘濫用’”。［14]在其認定程序中應予以明確，對其適用本身違法原則需考慮的因素和對其適用合理原則需考慮的因素都應全部納入認定內容和相關程序的規(guī)定中，其需認定的具體要素為主體、主觀過錯、行為、因果關系、后果及市場競爭狀況、經(jīng)濟與政治環(huán)境等。另外，應明確規(guī)定濫用市場支配地位行為的認定機關是反壟斷執(zhí)法機構和人民法院，認定機關在行使認定權時應遵循執(zhí)法和司法程序，保障壟斷行為受害者與涉嫌壟斷行為者的權利；還需明確涉嫌壟斷行為者基于“正當理由”提出抗辯的權利，為其爭取濫用市場支配行為的豁免條件。

除應進一步細化和完善反壟斷規(guī)則在電信業(yè)互聯(lián)網(wǎng)領域的相關規(guī)定外，還應強化電信業(yè)的行業(yè)監(jiān)管立法，真正順暢實現(xiàn)“三網(wǎng)融合”?，F(xiàn)行電信業(yè)監(jiān)管立法主要體現(xiàn)為通信方面的法律，如有線電視法、電信法等，其制定過程并未預計到未來的科技發(fā)展水平，以傳統(tǒng)法律框架對其施加管理難以糾正競爭者之間不均等的競爭條件，扭曲的市場競爭難以恢復，受損的消費者福利難以彌補?！傲硗猓瑢τ诰W(wǎng)際網(wǎng)絡上的內容，及因應網(wǎng)際網(wǎng)絡普及而產(chǎn)生之新興媒體，目前規(guī)范適用上仍處于灰色地帶，究竟應該適用現(xiàn)行的電信法、有線廣播電視法，抑或應該另外立法規(guī)范，均是值得進一步深入思考的問題?！保?5]針對我國電信、聯(lián)通在互聯(lián)網(wǎng)市場中的不充分互聯(lián)互通現(xiàn)狀，不僅需互聯(lián)網(wǎng)領域的大規(guī)模技術革新，還要適時調整和完善相關互聯(lián)互通的法律法規(guī)，有效規(guī)制新網(wǎng)絡市場的競爭秩序。網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)“不受平臺限制”（platform independent），現(xiàn)行網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)區(qū)分立法的做法已不能適應時代發(fā)展的需要，充分整合本土通信產(chǎn)業(yè)立法，是實現(xiàn)“三網(wǎng)融合”的必然趨勢。［16]電信業(yè)的有效競爭可通過管制創(chuàng)新得以實現(xiàn)，在互聯(lián)網(wǎng)領域監(jiān)管立法中應確立“放松管制、促進競爭”的基本理念，特殊產(chǎn)業(yè)管制法應逐步淡出，并被一般競爭政策及競爭法所取代。反壟斷執(zhí)法機構在互聯(lián)網(wǎng)接入領域的執(zhí)法應遵循謹慎適用原則、符合目的性和合理原則，避免執(zhí)法的過度或不及。在條件允許的情況下，應針對互聯(lián)網(wǎng)領域制定反壟斷執(zhí)法機構的具體 “適用指南”，避免電信業(yè)利用其握的瓶頸設施濫用市場支配地位，限制其他互聯(lián)網(wǎng)接入者的有效競爭。

［1]電信聯(lián)通涉嫌壟斷案仍在調查發(fā)改委未下定論［EB/OL].http：//news.e23.cn/content/2011-11-12/ 2011B1200548.html，2011-11-13.

［2]新聞30分：中國電信中國聯(lián)通涉嫌價格壟斷［EB/OL] http：//www.cnbeta.com/articles/161436. htm，2011-11-13.

［3]劉苗.電信聯(lián)通壟斷案：普遍性違法選擇性執(zhí)法［EB/OL].http：//www.donews.com/tele/201111/ 827766.shtm，2011-11-13.

［4]王先林.WTO政策與中國反壟斷立法［M].北京：北京大學出版社，2005：86.

［5]文學國.濫用與規(guī)制——反壟斷法對企業(yè)濫用市場優(yōu)勢地位行為之規(guī)制［M].北京：法律出版社，2003：132.

［6]國家工商總局反壟斷與反不正當競爭執(zhí)法局反壟斷處.《反壟斷法》條文解讀（二）［J].工商行政管理，2008，（17）：19-20.

［7]王先林.論市場支配地位及其濫用的規(guī)制問題［J].中國工商管理研究，2000，（6）：16-18.

［8]王曉曄.反壟斷法［M].北京：法律出版社，2011：218.

［9]鄭艷馨.論公用企業(yè)濫用壟斷力行為［J].河北法學，2011，（11）：96-104.

［10]［美]菲利普·阿瑞達，路易斯·卡普洛.反壟斷法精析：難點與案例［M].北京：中信出版社，2003：347，492，496.

［11]江山.濫用市場支配地位規(guī)制中的必需設施規(guī)則［J].河南省政法管理干部學院學報，2008，（4）：109-118.

［12]張小強，卓光俊.論網(wǎng)絡經(jīng)濟中相關市場及市場支配地位的界定——評 《中華人民共和國反壟斷法》相關規(guī)定［J].重慶大學學報（社會科學版），2009，（5）：91-97.

［13]丁國峰.我國《反壟斷法》規(guī)制行政性壟斷之不足及完善建議［J].江淮論壇，2010，（2）：124-127.

［14]肖江平.濫用市場支配地位行為認定中的“正當理由”［J].法商研究，2009，（5）：88-98.

［15]黃宗樂.數(shù)位匯流趨勢下之競爭法與競爭政策［J].范建得.電信法制新紀元［M].臺北：臺灣元照出版公司，2003：84.

［16]王健，朱宏文.“三網(wǎng)融合”與法律變革——兼論我國反壟斷法如何應對“三網(wǎng)融合”的挑戰(zhàn)［J].法商研究，2008，（4）：15-22.

（責任編輯 吳興國）

D922.296

A

1001-862X（2012）03－0132－006

國家社科基金一般項目（10BFX067）；教育部人文社會科學研究基金資助項目（11YJC820015）；安徽省人文社會科學重點研究基地項目（2011sk736）

丁國峰（1980-），男，湖北英山人，法學博士，昆明理工大學法學院講師，經(jīng)濟法學研究中心主任，碩士生導師，主要研究方向：經(jīng)濟法基本理論、競爭法。