單飛躍 范銳敏

公益法律本質(zhì)論*

單飛躍 范銳敏

（上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，上海 200433）

公益是一個(gè)深刻影響人們生活的概念，但公益本質(zhì)為何，卻是制度與理論中的未定稿。公益應(yīng)當(dāng)是一個(gè)產(chǎn)權(quán)界定和利益分配導(dǎo)向十分清晰的法律概念。所謂公益就是指不以營(yíng)利為目的，不向投資者、經(jīng)營(yíng)者分配收益，社會(huì)公眾普遍受益的事業(yè)與行為?！肮妗钡南噜徃拍铑H多，極易產(chǎn)生誤認(rèn)，相互間的關(guān)系需要仔細(xì)甄別。公益具有非營(yíng)利性與社會(huì)有益性兩大法律本質(zhì)。公益的非營(yíng)利性是指公益事業(yè)經(jīng)營(yíng)不得以向投資者和經(jīng)營(yíng)者分配收益為目的。公益的社會(huì)有益性是指以公益形式提供的產(chǎn)品和服務(wù)有利于社會(huì)進(jìn)步和福利改善，社會(huì)個(gè)體能從中分享到明顯的好處與益處。

公益；公共利益；非營(yíng)利性；社會(huì)有益性

“公益”是深刻影響人們生活的概念，從日常生活的點(diǎn)滴小事到政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化領(lǐng)域中的各類重大命題，幾乎都可以見(jiàn)到它的身影。大到公立醫(yī)院改革必須堅(jiān)持公益性目標(biāo)，小到電視等公眾媒體中不斷閃現(xiàn)的公益廣告，公益需求隨處可覓。但公益本質(zhì)為何，卻是制度與理論中的未定稿。在制度場(chǎng)景中，公益被賦予目標(biāo)上的法定性與約束性；在生活場(chǎng)景中，公益被賦予倫理上的世俗性與自律性。每個(gè)人心中對(duì)公益都有著自己的理解，公益始終難以有一個(gè)統(tǒng)一的定論。對(duì)不同的觀察者而言，公益意味著不同的東西，尤其是在法學(xué)領(lǐng)域，理論界普遍認(rèn)為公益是公共利益的簡(jiǎn)稱，極少注意到兩者是不同的概念，立法中也缺乏對(duì)“公益”的明確法律界定。從法律本質(zhì)上界定公益，一方面有助于從制度上約束國(guó)家提供公益性產(chǎn)品的義務(wù)，實(shí)現(xiàn)公民的社會(huì)權(quán)利主張；另一方面有助于對(duì)公益的甄別，從法律上提供識(shí)別真?zhèn)喂嫘袨榈膰?yán)格標(biāo)準(zhǔn)。

一、公益的界定

法學(xué)界對(duì)公益內(nèi)涵的理解可謂人言人殊。德國(guó)學(xué)者就公益提出過(guò) “地域基礎(chǔ)論”、“某圈子之人論”、“不確定多數(shù)人論”、“私益轉(zhuǎn)化說(shuō)”、“輔助性理論”等多種理論主張。英美法系的法學(xué)理論傾向于將公益置于公共政策的語(yǔ)境中進(jìn)行解釋，認(rèn)為公益是指被立法機(jī)關(guān)或法院視為與整個(gè)國(guó)家和社會(huì)根本有關(guān)的原則和標(biāo)準(zhǔn)，這些原則和標(biāo)準(zhǔn)要求將公共利益與社會(huì)福祉納入考慮范圍，并據(jù)此可以使法院有理由拒絕承認(rèn)當(dāng)事人某些交易或行為的法律效力。在我國(guó)，公益多被認(rèn)為是公共利益的簡(jiǎn)稱。但有學(xué)者根據(jù)公益在《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》中“公共的利益（多指衛(wèi)生、救濟(jì)等群眾福利事業(yè)）”的解釋，認(rèn)為公益具有客觀具體性、公共性及和諧發(fā)展性，公益是具體的、可以確定的客觀存在，以維護(hù)社會(huì)公平與和諧發(fā)展為目標(biāo)。［1］也有學(xué)者認(rèn)為，公益更側(cè)重于公共福利，實(shí)質(zhì)上是一種公眾利益，將公共利益簡(jiǎn)稱為公益并不妥當(dāng)，因?yàn)楣娎婕扔泄残再|(zhì)，也有私人性質(zhì)；公眾除了消費(fèi)公共物品外，還大量消費(fèi)私人物品。雖然公共利益應(yīng)該代表公眾利益，但公共利益還應(yīng)包括國(guó)家利益等其他內(nèi)容。［2］還有學(xué)者認(rèn)為公益有廣義和狹義之分，廣義的公益等同于社會(huì)公共利益；狹義的公益則僅指社會(huì)保障制度所救濟(jì)的滿足人們基本生存條件、物質(zhì)生活條件和文化需要的共同利益，多指衛(wèi)生、教育、福利、社會(huì)保障等，并且公益需具備以下條件：第一，須以謀求公共利益為目的；第二，利益必須合法；第三，利益必須具有公共性，對(duì)社會(huì)大眾具有方便性、實(shí)用性；第四，受益對(duì)象不特定。［3］

我國(guó)現(xiàn)行立法對(duì)公益的規(guī)定比較零亂，散見(jiàn)于一些法律法規(guī)之中：（1）《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》第3條對(duì)公益事業(yè)范圍（非營(yíng)利事項(xiàng)）所作出的規(guī)定：救助災(zāi)害、救助貧困、扶助殘疾人等困難的社會(huì)群體和個(gè)人的活動(dòng)；教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)；環(huán)境保護(hù)、社會(huì)公共設(shè)施建設(shè)；促進(jìn)社會(huì)發(fā)展和進(jìn)步的其他社會(huì)公共和福利事業(yè)。（2）《信托法》第60條對(duì)公益信托范圍所作出的規(guī)定：救濟(jì)貧困；救助災(zāi)民；扶助殘疾人；發(fā)展教育、科技、文化、藝術(shù)、體育事業(yè)；發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)；發(fā)展環(huán)境保護(hù)事業(yè)，維護(hù)生態(tài)環(huán)境；發(fā)展其他社會(huì)公益事業(yè)。《信托法》第63條“公益信托財(cái)產(chǎn)及其收益不得用于非公益目的”的規(guī)定。（3）《教育法》中“任何組織和個(gè)人不得以營(yíng)利為目的舉辦學(xué)校和其他教育機(jī)構(gòu)”的規(guī)定。（4）《事業(yè)單位登記管理暫行條例》第2條對(duì)事業(yè)單位性質(zhì)所作出的規(guī)定：事業(yè)單位是國(guó)家為了社會(huì)公益目的，由國(guó)家機(jī)關(guān)舉辦或者其他組織利用國(guó)有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動(dòng)的組織。（5）《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第1條對(duì)社會(huì)團(tuán)體性質(zhì)所作出的規(guī)定：社會(huì)團(tuán)體是指由中國(guó)公民自愿組成，為實(shí)現(xiàn)會(huì)員共同意愿，按照其章程開(kāi)展活動(dòng)的非營(yíng)利性社會(huì)組織。（6）《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第2條對(duì)民辦非企業(yè)單位性質(zhì)所作出的規(guī)定：民辦非企業(yè)單位是指企業(yè)事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和其他社會(huì)力量以及公民個(gè)人利用非國(guó)有資產(chǎn)舉辦的，從事非營(yíng)利性社會(huì)服務(wù)活動(dòng)的社會(huì)組織。（7）《基金會(huì)管理?xiàng)l例》第33條對(duì)基金會(huì)剩余財(cái)產(chǎn)所作出的規(guī)定：基金會(huì)注銷后的剩余財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)按照章程的規(guī)定用于公益目的；無(wú)法按照章程規(guī)定處理的，由登記管理機(jī)關(guān)組織捐贈(zèng)給與該基金會(huì)性質(zhì)、宗旨相同的社會(huì)公益組織，并向社會(huì)公告。（8）《企業(yè)所得稅法》對(duì)公益捐贈(zèng)所作出的規(guī)定：國(guó)內(nèi)企業(yè)慈善公益捐贈(zèng)在年度應(yīng)納所得稅額3%以內(nèi)，個(gè)人向慈善公益機(jī)構(gòu)捐贈(zèng)在個(gè)人年所得稅額的30%以內(nèi)準(zhǔn)予扣除。

從語(yǔ)辭意義上分析，“公益”是一個(gè)外來(lái)詞匯，“其最初是在日本人岡幸助始的 《慈善問(wèn)題》一書(shū)中出現(xiàn)，岡幸助始在書(shū)中將西文的‘public welfare’譯為‘公益’?！保?］依據(jù)《牛津詞典》的解釋，“public”一詞是指“公眾的”、“公共的（尤其指中央或地方政府）”［5］1197的意思。 而這一詞的原型來(lái)自希臘語(yǔ)“pubes”，表達(dá)的是身體和感情，或智力上的雙重成熟，尤指?jìng)€(gè)人能超出自身利益去理解并考慮他人的利益。因此，“public”強(qiáng)調(diào)的不僅是客觀上量的集合，而且還帶有主觀上共同的人性關(guān)懷。［6］英文中的“welfare”一詞，表達(dá)的是健康、幸福、繁榮等 （good health、happiness、prosperity）含義，它飽含著人們對(duì)幸福、健康的美好追求。［5］1724

筆者認(rèn)為，“公益”應(yīng)當(dāng)是一個(gè)產(chǎn)權(quán)界定和利益分配導(dǎo)向十分清晰的法律概念，所謂“公益”，就是指不以營(yíng)利為目的，不向投資者、經(jīng)營(yíng)者分配收益，社會(huì)公眾普遍受益的事業(yè)與行為。公益的法律本質(zhì)就是非營(yíng)利性與社會(huì)有益性。

二、公益與相鄰概念的關(guān)系

在理論與實(shí)踐場(chǎng)景中，“公益”的相鄰概念頗多，極容易產(chǎn)生誤認(rèn)，尤其是公益與公共利益、公共產(chǎn)品、社會(huì)福利、慈善之間的關(guān)系最易混淆。

（一）公益與公共利益

公益與公共利益二者的語(yǔ)詞極為相近，人們?cè)谝话闱闆r下很難覺(jué)察到公益與公共利益二者之間的不同之處。在大多數(shù)場(chǎng)合中，公益被認(rèn)為就是公共利益的簡(jiǎn)稱。

不可否認(rèn)，“公益”與“公共利益”確實(shí)有諸多共同之處：（1）從某種意義上講，公益與公共利益都是從整體性視角關(guān)注作為一個(gè)共同體的人類社會(huì)的生存與發(fā)展。（2）公益與公共利益的受益主體都具有一定程度的普遍性和不特定性。（3）公益在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)等方面的發(fā)展成就，豐富了公共利益的內(nèi)涵。（4）公益與公共利益在某些情況下可以相互轉(zhuǎn)化。（5）公益與公共利益都與個(gè)體利益有關(guān)，如果公共利益得不到維護(hù)，或者公益受到損害，最終都會(huì)使個(gè)體利益受到損害。

但“公益”與“公共利益”畢竟是兩個(gè)不同概念。公益具有益他性，公益的提供者不能從公益中分配物質(zhì)利益；公共利益具有共益性，其擁有者從公共利益中共同受益。公益與公共利益的具體區(qū)別表現(xiàn)在：（1）詞源意義的差異?！肮妗钡挠⑽脑~源為public welfare，公共利益的英文表述為public interest，interest與welfare翻譯成漢語(yǔ)時(shí)盡管都可稱為 “益處”，但所指稱的卻是不同的內(nèi)容，“interest”指的是“利益”，而“welfare”所對(duì)應(yīng)的是“福利”，具體指幸福、健康、福利等美好事物。（2）法律本質(zhì)的差異。公益具有非營(yíng)利性，不以營(yíng)利為目的，不以利益盈虧作為公益績(jī)效評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。而公共利益則包含營(yíng)利性目的，其目標(biāo)追求須以公共體全體成員的經(jīng)濟(jì)利益最大化為目的，并以經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)作為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)之一。（3）與私益的對(duì)應(yīng)性差異。公共利益主要對(duì)應(yīng)于私人利益，其與私益利益的歸屬和分享的主體方面存在差異。公共利益是一種普遍利益［7］，其利益歸屬和分享主體是全體成員，而私益的利益歸屬和分享主體則是私人。對(duì)公益而言，與之相對(duì)應(yīng)的不是“私益”，而是以“私益”為終極目標(biāo)，確切地說(shuō)，在公益領(lǐng)域內(nèi)應(yīng)當(dāng)是無(wú)“私”的，兩者之間不具有實(shí)質(zhì)對(duì)應(yīng)性。

（二）公益與公共產(chǎn)品

公共產(chǎn)品一詞，源自英文的“public goods”，最初由林達(dá)爾提出，其從理論范疇上區(qū)分了公共產(chǎn)品與私人物品，為公共產(chǎn)品的研究奠定了學(xué)術(shù)基礎(chǔ)。而保羅·A·薩繆爾森則給出了公共產(chǎn)品的嚴(yán)格定義：“每個(gè)人對(duì)這種物品的消費(fèi)，都不會(huì)導(dǎo)致其他人對(duì)這種物品消費(fèi)的減少?！保?］

公共產(chǎn)品按照其特性可分為純公共產(chǎn)品和準(zhǔn)公共產(chǎn)品。純公共產(chǎn)品是與私人物品相對(duì)的，是同時(shí)具備公共產(chǎn)品基本特性的物品和服務(wù)，其無(wú)償服務(wù)于全體公民或大多數(shù)成員，如國(guó)防、外交、公共安全、環(huán)境保護(hù)等。而私人物品則是同時(shí)具有排他性、競(jìng)爭(zhēng)性、消費(fèi)效用可分性的物品。準(zhǔn)公共產(chǎn)品是具備公共產(chǎn)品基本特征之一的物品和服務(wù)，如具有非排他性同時(shí)又有競(jìng)爭(zhēng)性的物品，或具有非競(jìng)爭(zhēng)性同時(shí)又有排他性的物品，但社會(huì)成員在消費(fèi)準(zhǔn)公共產(chǎn)品時(shí)，應(yīng)當(dāng)付出一定的費(fèi)用。

公益與公共產(chǎn)品的關(guān)系主要體現(xiàn)在以下方面：（1）提供主體都是多元主體。（2）都用于滿足社會(huì)公共需要。（3）由公益事業(yè)提供的公共產(chǎn)品，屬于公益；由營(yíng)利性企業(yè)提供的公共產(chǎn)品，則不屬于公益。

（三）公益與社會(huì)福利

社會(huì)福利，有廣義和狹義之分。廣義的社會(huì)福利，通常是指國(guó)家或社會(huì)采取的改善人民物質(zhì)和文化、衛(wèi)生、教育等生活的社會(huì)措施，包括政府舉辦的文化、教育和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)、城市住房事業(yè)和各種服務(wù)事業(yè)，以及各項(xiàng)福利性財(cái)政補(bǔ)貼。［9］狹義的福利，通常是指“國(guó)家和社會(huì)為增進(jìn)與完善社會(huì)成員尤其是困難者的社會(huì)生活而實(shí)施的一種社會(huì)制度，旨在通過(guò)提供資金和服務(wù)，保證社會(huì)成員一定的生活水平并盡可能提高他們的生活質(zhì)量”。［10］

公益與社會(huì)福利具有緊密的關(guān)聯(lián)，主要表現(xiàn)在：（1）兩者在價(jià)值目標(biāo)上都追求社會(huì)整體與社會(huì)成員的幸福與健康。（2）公益中由政府提供的免費(fèi)公益部分，在形式上體現(xiàn)為社會(huì)福利。（3）公益發(fā)展到一定程度，會(huì)轉(zhuǎn)化為全民性的社會(huì)福利。公益與社會(huì)福利兩者間也存在區(qū)別：（1）公益包括免費(fèi)公益和有償公益兩個(gè)部分，而社會(huì)福利則是免費(fèi)提供的；（2）公益在提供主體上是多元的，而社會(huì)福利的提供主體主要是國(guó)家；（3）公益的受益主體在某些情況下可以是指定的和特定的成員，而社會(huì)福利的受益主體則是具有普遍性的社會(huì)成員。

（四）公益與慈善

關(guān)于公益與慈善兩者的關(guān)系，學(xué)者們有不同觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)代法律中的“慈善”必定是“公益性的”，“慈善”和“公益”兩個(gè)概念在法律層面上難以區(qū)分，刻意將“公益”從“慈善”中剝離出來(lái)沒(méi)有必要?，F(xiàn)代“慈善”概念將內(nèi)涵的廣泛性與性質(zhì)的公益性相結(jié)合，兼容了傳統(tǒng)倫理與現(xiàn)代法制，“慈善”的概念比“公益”更加科學(xué)。［11］也有學(xué)者認(rèn)為，“公益”指公共的利益、救濟(jì)等群眾福利事業(yè)，其主體既有政府組織，又有非政府組織，而慈善組織或機(jī)構(gòu)僅是非政府組織的一部分，“慈善事業(yè)就是公益事業(yè)”是成立的，但“公益事業(yè)不僅僅是慈善事業(yè)”。［12］

筆者認(rèn)為，公益與慈善既有聯(lián)系又有區(qū)別，聯(lián)系主要表現(xiàn)在：（1）公益在歷史演進(jìn)過(guò)程中，其最初的表現(xiàn)形態(tài)曾體現(xiàn)為慈善。（2）慈善是公益行為的一部分。（3）兩者都是非營(yíng)利性的社會(huì)有益行為。區(qū)別主要表現(xiàn)在：（1）提供主體不同。公益的提供主體具有多元性，主要包括國(guó)家、營(yíng)利性組織以及自愿性組織。慈善的提供主體只是自愿性組織和個(gè)人。（2）行為的性質(zhì)不同。公益既有強(qiáng)制提供的，如政府提供的公益，也有自愿提供的，如私人提供的公益；而慈善只能是自愿的。（3）支付的代價(jià)不同。公益既有免費(fèi)的，也有有償?shù)?；而慈善則是無(wú)償?shù)?。?）救助對(duì)象不同。公益?zhèn)戎赜凇肮病本S度，其消費(fèi)者是普遍的社會(huì)群體；慈善則偏重于救助與扶持貧弱者。

三、公益的非營(yíng)利性

非營(yíng)利性，是指公益事業(yè)經(jīng)營(yíng)不得以向投資者和經(jīng)營(yíng)者分配收益為目的，是公益的經(jīng)營(yíng)目的性與事業(yè)限制性。非營(yíng)利性是公益的本質(zhì)屬性，是識(shí)別一項(xiàng)事業(yè)與行為是否為公益的根本標(biāo)準(zhǔn)。

（一）公益投入不得以商業(yè)回報(bào)為目的

公益經(jīng)營(yíng)與企業(yè)經(jīng)營(yíng)最大的不同，就在于是否以營(yíng)利為目的。公益屬于事業(yè)經(jīng)營(yíng)，不以營(yíng)利為目的。而企業(yè)作為以營(yíng)利為目的的經(jīng)濟(jì)組織，追求商業(yè)利潤(rùn)最大化，力圖以盡可能少的投入與支出，來(lái)取得盡可能大的經(jīng)濟(jì)效益與利潤(rùn)，并最終通過(guò)收益與剩余方式分配給投資者。企業(yè)的經(jīng)營(yíng)好壞，是以能否為企業(yè)帶來(lái)最大利潤(rùn)作為根本取舍目標(biāo)。而公益作為一項(xiàng)事業(yè)存在，在投入目的上不具有商業(yè)性，公益投資者與投入者的投入目的不在于商業(yè)回報(bào)，也不能獲得商業(yè)回報(bào)。公益的投入目的，在于使社會(huì)通過(guò)公益的形式普遍受益，包括物質(zhì)受益與精神受益。而投資者與投入者，則不能因公益投資與投入而獲得物質(zhì)利益回報(bào)。

公益目的上的非營(yíng)利性，使公益事業(yè)的投入帶有一定的義務(wù)性與強(qiáng)制性。投入者必須定期支出一定數(shù)額的資金用于公益經(jīng)營(yíng)。如果公益事業(yè)主辦者沒(méi)有達(dá)到投入上的法定比例或違背投入承諾，則可能面臨相應(yīng)的懲罰，甚至可能喪失經(jīng)營(yíng)公益事業(yè)的身份。

基于公益事業(yè)不以營(yíng)利為目的，法律要求公益事業(yè)要么以“公益”直接冠名，要么在其事業(yè)目的設(shè)定上明確規(guī)定為“不以營(yíng)利為目的”。同時(shí)，法律應(yīng)規(guī)定政府不得對(duì)公益事業(yè)征稅，公益事業(yè)的收益不得以各種方式上繳，政府也不得以各種理由征收公益事業(yè)。

（二）公益績(jī)效不以經(jīng)濟(jì)利益來(lái)衡量

公益事業(yè)的運(yùn)營(yíng)，主要不是靠賺取利潤(rùn)來(lái)維持，而是靠公益投入和公益事業(yè)收入來(lái)維護(hù)。公益的投入，主要來(lái)源于政府財(cái)政投入和社會(huì)公眾捐贈(zèng)，以及法律規(guī)定的公益收費(fèi)收入。這就要求要通過(guò)法律制度來(lái)對(duì)公益的投入提供法律保障、法律監(jiān)督、法律激勵(lì)；對(duì)公益的經(jīng)營(yíng)則需通過(guò)法律制度來(lái)約束，以免公益經(jīng)營(yíng)偏離公益目標(biāo)。

從成本-效益的角度分析，公益的投入必然伴有公益的產(chǎn)出。公益績(jī)效的衡量標(biāo)準(zhǔn)，是公益事業(yè)的擴(kuò)展和社會(huì)顯著受益。公益從社會(huì)需要出發(fā)，向社會(huì)提供公益服務(wù)和社會(huì)服務(wù)。通過(guò)這種服務(wù)活動(dòng)，進(jìn)一步促進(jìn)社會(huì)的進(jìn)步與發(fā)展。公益決策的制定與公益行動(dòng)的開(kāi)展，不僅要考慮充分利用現(xiàn)有資源，更要考慮如何優(yōu)化社會(huì)狀況與提升公眾福利水平。公益以提高自身的公益品質(zhì)為準(zhǔn)則，不以利潤(rùn)的獲取為依歸。

（三）公益財(cái)產(chǎn)及收益禁止向投資者和管理者分配

公益財(cái)產(chǎn)及收益的禁止分配，是指公益財(cái)產(chǎn)及收益只能用于經(jīng)營(yíng)、積累和再投入。公益的投資者、管理者既不能回收投資，也不能參與公益財(cái)產(chǎn)經(jīng)營(yíng)收益的分配。公益事業(yè)的資產(chǎn)及其收益，必須用于公益目的。公益財(cái)產(chǎn)的非分配性，是公益非營(yíng)利性的核心內(nèi)容和實(shí)質(zhì)內(nèi)容，其對(duì)公益事業(yè)的運(yùn)營(yíng)起著強(qiáng)烈的制約與控制作用。

1.在公益運(yùn)行正常的情況下，公益事業(yè)的收益不能在成員之間進(jìn)行分配，只能用于進(jìn)一步開(kāi)展公益活動(dòng)和壯大公益事業(yè)的發(fā)展。這里的“收益不得在成員之間分配”，包括兩種情形：第一，收益不得分配給投資者、管理者。現(xiàn)實(shí)中，投資者、管理者在事實(shí)上往往控制著公益事業(yè)，常常出現(xiàn)投資者、管理者分配公益收益的情形。此種情形下的公益投資者、管理者變成了公益事業(yè)的食利階層，違背了公益非營(yíng)利性的本質(zhì)，改變了公益的性質(zhì)。第二，收益不得分配給公益事業(yè)的具體從業(yè)者。現(xiàn)實(shí)中，公益收益有向公益事業(yè)的具體從業(yè)者分配、轉(zhuǎn)移的現(xiàn)象，具體表現(xiàn)為公益事業(yè)具體從業(yè)人員的高工資、高福利，這同樣有悖于公益非營(yíng)利性的法律本質(zhì)。法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定公益事業(yè)從業(yè)報(bào)酬的基本標(biāo)準(zhǔn)，公益從業(yè)人員的報(bào)酬必須控制在合理限度之內(nèi)。法律應(yīng)同時(shí)規(guī)定，公益事業(yè)必須公開(kāi)其從業(yè)人員的薪資信息，以及支付給公益事業(yè)投資者、管理者的報(bào)酬等信息。

2.當(dāng)公益事業(yè)一旦無(wú)法實(shí)現(xiàn)既定的公益目標(biāo)，或者因各種原因解散、破產(chǎn)時(shí)，公益事業(yè)的資產(chǎn)不能如企業(yè)一樣在清算后將剩余財(cái)產(chǎn)分配給投資者，而只能移交給公共部門（政府或者宗旨相近的公益組織）。公益事業(yè)剩余財(cái)產(chǎn)不得分配的法理基礎(chǔ)在于：公益自設(shè)立之日起，投資者（包括私人投資者）向公益的投入不僅歸為公益體所有，而且公益財(cái)產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)性質(zhì)已轉(zhuǎn)變?yōu)楣校顿Y者不得以任何名義取回。由于國(guó)家對(duì)公益事業(yè)實(shí)行不征稅、不收費(fèi)政策，公益運(yùn)營(yíng)過(guò)程中事實(shí)上已經(jīng)間接占用了公共資源，或者享受了公共資源的特殊優(yōu)惠，如將公益終止后的財(cái)產(chǎn)返還給投資者，既與公益宗旨不符，也會(huì)造成新的社會(huì)不公。

基于這一特性，公益事業(yè)財(cái)產(chǎn)及收益的處分還應(yīng)遵循“近似原則”?！敖圃瓌t”來(lái)源于羅馬法所確立的“力求近似”原則，后為大陸法系所忠實(shí)傳承，在英美法中則以公益信托技術(shù)深化了其涵義。“近似原則”意指由于社會(huì)狀況發(fā)生變動(dòng)，致使原有公益信托目的消滅或無(wú)法達(dá)成或造成公益信托不合法，為使想要福澤社會(huì)的人能夠繼續(xù)造福社會(huì)，由社會(huì)而非繼承人繼續(xù)享受公益信托財(cái)產(chǎn)利益的制度。［13］此一制度于公益目的已達(dá)成，尚有剩余財(cái)產(chǎn)時(shí)也可適用。［14］在我國(guó)，大部分學(xué)者認(rèn)為，近似原則僅適用于公益信托。大陸法系和英美法系對(duì)“近似原則”在公益信托中的適用，也不盡一致。大陸法系的“近似原則”適用范圍小于英美法系，只有在公益信托終止時(shí)，且無(wú)信托財(cái)產(chǎn)權(quán)利歸屬人或權(quán)利歸屬人是不特定社會(huì)公眾時(shí)，才適用“近似原則”；而英美法系對(duì)“近似原則”的適用要更加靈活，其適用范圍還包括在公益信托初始目的上。筆者認(rèn)為，借鑒英美法系對(duì)“近似原則”適用的范圍，并且將這一原則擴(kuò)展到整個(gè)公益事業(yè)，更符合公益的非營(yíng)利性法律本質(zhì)。“近似原則”實(shí)質(zhì)上是涉及公益目的和財(cái)產(chǎn)的共通性原則，在公益事業(yè)目的方面，若公益事業(yè)的目的無(wú)法達(dá)成或者達(dá)成的目的危及公益性時(shí)，可以由有關(guān)機(jī)構(gòu)另定屬于公益的其他某些目的，并在變更公益事業(yè)目的時(shí)，盡可能考慮相關(guān)當(dāng)事人的意思表示如捐贈(zèng)人的意愿等。在公益解散時(shí)的剩余財(cái)產(chǎn)處理方面，也可適用“近似原則”。

將公益事業(yè)的資產(chǎn)或收益分配給投資者或經(jīng)營(yíng)者、將公益目的改變?yōu)樗饺四康氖且艿椒蓢?yán)格禁止的。在公益事業(yè)的處分權(quán)行使方面，非常規(guī)性交易受到禁止。非常規(guī)交易，也稱為自交易，是指某人利用職位影響或控制一個(gè)組織使其進(jìn)行交易，該交易會(huì)給該人士帶來(lái)不合理的利益，且危害組織。具體到公益事業(yè)，如公益事業(yè)的投資者或經(jīng)營(yíng)者，將公益事業(yè)財(cái)產(chǎn)以低于實(shí)際價(jià)格的標(biāo)準(zhǔn)向自己出售，從實(shí)質(zhì)上損害了公益事業(yè)的利益，應(yīng)為法律所禁止。

（四）允許對(duì)特定受益人進(jìn)行公益收費(fèi)

公益投資者不得因公益投入而獲得物質(zhì)利益，這為各國(guó)法律所普遍認(rèn)同。但在公益組織能否從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)這一問(wèn)題上，各個(gè)國(guó)家和地區(qū)立法所采取的立場(chǎng)存在較大差異。有采取絕對(duì)禁止主義的，如菲律賓；有采取原則禁止主義的，即原則上禁止公益事業(yè)組織從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)，但為公益事業(yè)組織的生存或目的而從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)的除外，如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)和新加坡；有采取附條件許可主義的，目前為泰國(guó)、澳大利亞、越南等大多數(shù)國(guó)家所采用，即允許公益事業(yè)組織從事商業(yè)活動(dòng)，但是必須將其所得應(yīng)用于更廣泛的公益目標(biāo)；還有采取完全許可的，如印度尼西亞，其允許公益事業(yè)組織從事任何合法的商業(yè)活動(dòng)。由此可見(jiàn)，盡管存在爭(zhēng)議，但大多數(shù)國(guó)家與地區(qū)的立法都允許公益事業(yè)組織從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)，其目的在于為公益事業(yè)組織的發(fā)展提供更好的物質(zhì)條件。從歐美國(guó)家的實(shí)踐來(lái)看，公益事業(yè)組織在參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)方面，越來(lái)越積極與主動(dòng)。但是，公益事業(yè)在可以從事一定營(yíng)利活動(dòng)的同時(shí)，必須遵守禁止分配原則，這是確保公益事業(yè)非營(yíng)利性特征的關(guān)鍵所在。

由于公益目的的特殊性、公益財(cái)產(chǎn)積累的公共性，以及國(guó)家對(duì)公益事業(yè)所采取的不征稅政策，公益組織從事?tīng)I(yíng)利性商業(yè)行為，勢(shì)必會(huì)造成對(duì)公益本質(zhì)的偏離，并在實(shí)質(zhì)上造成對(duì)其他商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者的不公平。因此，公益組織的營(yíng)利性商業(yè)行為，原則上應(yīng)予禁止。即使一些國(guó)家與地區(qū)允許公益事業(yè)組織從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)，但也會(huì)通過(guò)稅收政策予以相應(yīng)規(guī)制。例如，美國(guó)并不禁止公益組織從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)，但是把公益組織所從事的營(yíng)利活動(dòng)分為兩類：與宗旨相關(guān)的營(yíng)利活動(dòng)和與無(wú)關(guān)宗旨的營(yíng)利活動(dòng)。前者是指與公益組織的宗旨緊密相聯(lián)系的營(yíng)利活動(dòng)，如藝術(shù)館出售印有藝術(shù)圖案的賀卡和紀(jì)念品，或大學(xué)出售教科書(shū)等。后者是與公益組織宗旨不相關(guān)聯(lián)的營(yíng)利活動(dòng)，如博物館開(kāi)設(shè)一家餐館以賺取商業(yè)利潤(rùn)。根據(jù)美國(guó)《國(guó)內(nèi)稅收法典》6511—6514條款的規(guī)定，除非法律另有明確規(guī)定，從事與公益組織宗旨無(wú)關(guān)的活動(dòng)而取得的收入，必須依法納稅，也就是所謂的無(wú)關(guān)宗旨商業(yè)所得稅。［15］而且美國(guó)一些州的法律還規(guī)定，如果非營(yíng)利法人從事?tīng)I(yíng)利行為，未將一定比例以上的所得用于該非營(yíng)利法人成立的公益目的，該法人就不得享有稅收優(yōu)惠。

由此可知，公益事業(yè)可以從事某種意義的收益事業(yè)，或者從事附帶的營(yíng)利行為，但須符合兩個(gè)基本條件：第一，其收益必須用于公益目的，不得將收益分配于其成員，不得違反公益事業(yè)財(cái)產(chǎn)非營(yíng)利性之本質(zhì)；第二，公益事業(yè)從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)的范圍須受限制，以免造成對(duì)以營(yíng)利為目的的普通市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)主體的不平等競(jìng)爭(zhēng)，因?yàn)楣媸聵I(yè)享受稅收優(yōu)惠。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，公益的非營(yíng)利性本質(zhì)極易受到侵蝕。一方面，公益組織向社會(huì)提供的以公眾福利為核心的不同層次與水平的社會(huì)服務(wù)、公益項(xiàng)目，有著極大的社會(huì)消費(fèi)需求，公益組織的運(yùn)作領(lǐng)域也從傳統(tǒng)的慈善濟(jì)貧逐步向更高級(jí)的、范圍更廣泛的公益服務(wù)發(fā)展。另一方面，公益組織在資源獲取上時(shí)常陷入困境，多元化的籌資手段——包括接受政府贊助、市場(chǎng)化服務(wù)、社會(huì)捐助等，經(jīng)常被用來(lái)牟取公益組織生存與發(fā)展的物質(zhì)資源，甚至有些公益組織為了獲取更多的資源，轉(zhuǎn)而成為實(shí)質(zhì)上的營(yíng)利組織。因此，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，公益組織的公益性，面臨著營(yíng)利組織獲利性的誘惑與挑戰(zhàn)。特別是目前中國(guó)公益事業(yè)及其公益活動(dòng)還遠(yuǎn)未達(dá)到成熟程度，非營(yíng)利公益概念以及與非營(yíng)利活動(dòng)有關(guān)的規(guī)則，并未被社會(huì)廣泛接受。有的公益組織對(duì)營(yíng)利的興趣完全壓倒了提供公益服務(wù)的興趣，有的甚至借用國(guó)家對(duì)公益類組織的優(yōu)惠政策，為自己或本機(jī)構(gòu)“漁利”。公益的非營(yíng)利性保障，不僅需要依賴設(shè)立目的的審查，更要依靠事業(yè)運(yùn)行的監(jiān)管。有效的公益事業(yè)監(jiān)管，是確保公益目的實(shí)現(xiàn)的必要條件。

四、公益的社會(huì)有益性

公益的社會(huì)有益性，是指以公益形式提供的產(chǎn)品和服務(wù)有利于社會(huì)進(jìn)步和福利改善，社會(huì)個(gè)體能從中分享到明顯的好處。

（一）公益須有益于社會(huì)

公益是一種益處，其對(duì)社會(huì)有益而無(wú)害。公益須使社會(huì)和公眾從中受益，利于人的生存境遇改善和發(fā)展能力的增強(qiáng)，利于社會(huì)整體福利的增進(jìn)和社會(huì)進(jìn)步能力的提高。社會(huì)和公眾從公益中的受益，既包括物質(zhì)利益方面的受益，也包括精神文化方面的受益；既包括經(jīng)濟(jì)活動(dòng)方面的受益，也包括社會(huì)活動(dòng)方面的受益；既包括人身性的受益，也包括非人身性的受益。以公益形式提供的產(chǎn)品和服務(wù)主要有：教育、衛(wèi)生、醫(yī)療、保健、體育、文化、休閑、就業(yè)培訓(xùn)、公共交通、社區(qū)服務(wù)、廉租住房、特殊群體保障等等。

（二）公益受益主體既具有普遍性，又具有條件性

公益是使社會(huì)普遍受益的產(chǎn)品和服務(wù)，公益的受益主體具有社會(huì)普遍性和機(jī)會(huì)平等性，對(duì)任何人均不得予以公益上的歧視，尤其是政府提供的公益，更具有強(qiáng)烈的公眾性和整體性。但是，公益的獲取并非無(wú)任何條件設(shè)定，當(dāng)下的公益尚不屬于予求予取、可任意索取之好處。享受公益，須符合一定的條件，如《義務(wù)教育法》中享受義務(wù)教育主體為年滿六周歲兒童之規(guī)定；《殘疾人保障法》中享受殘疾人康復(fù)扶持福利主體為心理、生理、人體結(jié)構(gòu)上，某種組織、功能喪失或者不正常，全部或部分喪失以正常方式從事某種活動(dòng)能力的人之規(guī)定；《社會(huì)保險(xiǎn)法》中可領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金主體為失業(yè)前用人單位和本人已經(jīng)繳納失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)滿一年、非因本人意愿中斷就業(yè)、已經(jīng)進(jìn)行失業(yè)登記并有求職要求的失業(yè)人員之規(guī)定。這些規(guī)定中都設(shè)定有一定的條件，能使享受公益的主體特定而具體。這些條件具有針對(duì)性，但不具有歧視性；具有平等性，但不具有平均性；具有特定性，但不具有排斥性。此外，私人提供的公益還可指定特定受益人，如希望工程捐款、特定康復(fù)項(xiàng)目捐款、特定人群捐款、特殊自然災(zāi)害捐款等。由此可見(jiàn)，公益是為滿足某種特殊需要、特定需求而提供的，它具有某種基本性，但又不能滿足人的所有需求與全部需要，其往往在特定領(lǐng)域?yàn)樘囟ㄈ后w所設(shè)。當(dāng)然，公益中也不排除全民性福利的普遍提供。因此，公益的受益主體既是普遍的，又是特定的；既是原則的，又是實(shí)在的。

（三）公益用途須符合法定和指定要求

公益用途是實(shí)現(xiàn)公益社會(huì)有益性的具體途徑。公益用途有法定用途與指定用途之分。公益的法定用途是指法律明確規(guī)定了公益資產(chǎn)及其收益只能使用于法律所指定的行業(yè)、領(lǐng)域和項(xiàng)目，不得挪作他用，如國(guó)家教育行政撥款不得用于政府其他非教育行政開(kāi)支、救災(zāi)專項(xiàng)資金不得用于其他與救災(zāi)無(wú)關(guān)的投資與投入等。公益事業(yè)的非營(yíng)利性決定了公益投入與一般經(jīng)營(yíng)性投入的利益回報(bào)差之甚遠(yuǎn)，如果沒(méi)有法定約束，公益投入完全可能被挪位于回報(bào)率高的經(jīng)營(yíng)性領(lǐng)域，公益目的就會(huì)形同虛設(shè)。公益的指定用途是指私人在向社會(huì)提供公益時(shí)，指定了該公益投入的領(lǐng)域或該公益服務(wù)的受益人，這里的受益人盡管不像保險(xiǎn)受益人那般明確，但已具有明確的地域指向與人群指向，或者是明確的開(kāi)支用途。保護(hù)公益投入者投入目的的實(shí)現(xiàn)，是公益的題中應(yīng)有之義。任何力圖改變公益法定或指定用途的動(dòng)機(jī)與行為，都應(yīng)為法律所禁止。

公益的非營(yíng)利性與社會(huì)有益性雙重法律本質(zhì)，既有區(qū)別又相互聯(lián)系。公益的社會(huì)有益性是從道德上對(duì)公益的肯定和認(rèn)可，非營(yíng)利性則是從法律實(shí)踐上對(duì)公益的界定和約束。若公益只具有非營(yíng)利性，不具有社會(huì)有益性，將會(huì)喪失社會(huì)道德倫理屬性；若公益只具有社會(huì)有益性，不具有非營(yíng)利性，則公益與其他有益的營(yíng)利性行為相區(qū)分，公益的社會(huì)價(jià)值和法律效用也無(wú)法凸顯。由此可見(jiàn)，公益的非營(yíng)利性與社會(huì)有益性缺一不可，它們共同構(gòu)成公益的法律本質(zhì)。

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（責(zé)任編輯 吳興國(guó)）

D920.4

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1001-862X（2012）06－0103－007

最高人民檢察院檢察理論研究項(xiàng)目（GJ2006D13）的階段性成果

單飛躍（1965— ），男，湖南平江人，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，主要研究方向：經(jīng)濟(jì)法、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)；范銳敏（1978—），女，湖北武漢人，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要研究方向：經(jīng)濟(jì)法、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)。