□金雷宇

鄰接權(quán)與著作權(quán)最大的不同就在于其保護(hù)客體的顯著差異，后者保護(hù)的對象是作品，而前者保護(hù)的對象是對于作品的某種行為。無論是表演者、錄音制品制作者還是廣播組織，其最重要的職能就在于對于作品的傳播。①

關(guān)于廣播組織權(quán)保護(hù)的客體，英美法系國家傾向于將其作為“節(jié)目”來對待，那是囿于其沒有鄰接權(quán)這一概念所致，因此籠統(tǒng)以作品版權(quán)的形式予以保護(hù)。我國許多學(xué)者也一度認(rèn)為廣播組織權(quán)保護(hù)的是節(jié)目。但是按照大陸法系國家對于鄰接權(quán)概念的認(rèn)知，如果節(jié)目的內(nèi)容本身已有著作權(quán)保護(hù)，那么廣播組織的權(quán)利應(yīng)僅限于其傳播與組織行為的利益回報，因此將“信號”作為廣播組織權(quán)保護(hù)的客體，獲得了廣泛的認(rèn)同，只有信號最能體現(xiàn)廣播組織的勞動成果?！妒澜缰R產(chǎn)權(quán)組織保護(hù)廣播組織條約經(jīng)修訂的基礎(chǔ)提案草案》（以下簡稱“《廣播組織條約草案》”）曾明確提出，該條約所保護(hù)的是“廣播”（broadcasts），即承載節(jié)目的信號（program-carrying signals）。我國1990年的《著作權(quán)法》將客體定位為“節(jié)目”的誤解，已經(jīng)在 2001年《著作權(quán)法》修訂時得到了很好地糾正。因為所謂“廣播、電視”，其實就是指節(jié)目與信號的結(jié)合，如果節(jié)目不經(jīng)信號播放這一程序，那就不能稱之為“廣播、電視”了。據(jù)此，本文將著重分析我國著作權(quán)法中廣播組織權(quán)利內(nèi)容的缺漏，《廣播組織條約草案》規(guī)定的廣播組織權(quán)內(nèi)容，以及以信號為邏輯起點的權(quán)利內(nèi)容，借以說明在《著作權(quán)法》第三次修訂的背景下，廣播組織權(quán)設(shè)計需要注意的幾個問題。

我國《著作權(quán)法》關(guān)于廣播組織權(quán)內(nèi)容的缺漏

在我國的《著作權(quán)法》中，廣播組織權(quán)的內(nèi)容有三項：轉(zhuǎn)播權(quán)、錄制權(quán)和復(fù)制權(quán)。這里面，最重要的當(dāng)屬轉(zhuǎn)播權(quán)。之所以作此判斷，是因為錄制權(quán)和復(fù)制權(quán)的涵蓋范圍比較簡明而少爭議，而轉(zhuǎn)播權(quán)卻要復(fù)雜得多。

按照 《保護(hù)表演者、錄音制品制作者和廣播組織的國際公約》和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPs）的規(guī)定，“廣播”僅指無線方式，而在《著作權(quán)法》中，沒有規(guī)定轉(zhuǎn)播是通過無線還是有線。2001年修訂《著作權(quán)法》時，國家廣播電影電視總局提出，目前有線電視發(fā)展很快，應(yīng)增加規(guī)定有線方式的播放權(quán)。同時要求將“重播”改為“轉(zhuǎn)播”。因此，修訂后的該法第四十四條第（一）項為“將其播放的廣播、電視轉(zhuǎn)播”。根據(jù)這一表述，可以認(rèn)為轉(zhuǎn)播不僅指無線方式，也包括有線方式。

從上述表述看，我國《著作權(quán)法》的轉(zhuǎn)播方式應(yīng)該已經(jīng)包括了無線、有線乃至衛(wèi)星轉(zhuǎn)播方式，但顯然并未包括網(wǎng)播的方式?！熬W(wǎng)播”系指以有線或無線的方式，通過計算機網(wǎng)絡(luò)，使公眾能基本同時得到所播送的聲音，或圖像，或圖像和聲音，或圖像和聲音表現(xiàn)物。此種播送如果加密，只要網(wǎng)播組織或經(jīng)其同意向公眾提供解密的手段，即應(yīng)被視為“網(wǎng)播”。②2009年除夕夜，優(yōu)搜網(wǎng)絡(luò)公司通過技術(shù)手段，截取中央電視臺《春節(jié)聯(lián)歡晚會》節(jié)目信號，在其網(wǎng)站上同步直播。央視訴優(yōu)搜網(wǎng)絡(luò)公司侵犯其著作權(quán)并要求賠償。此案中，央視訴稱其著作權(quán)和網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)被侵犯，顯然是不能成立的。因為“網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”是指以有線或者無線方式向公眾提供作品、表演或者錄音錄像制品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品、表演或者錄音錄像制品的權(quán)利，③即是一種交互式的傳播方式，而優(yōu)搜網(wǎng)的網(wǎng)播行為是一種點對多的、同時異地獲得信號的轉(zhuǎn)播方式。由于我國的轉(zhuǎn)播權(quán)并未包括這種網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播，于是有學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)直播雖然不能包含在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)之下，但完全可以被“廣播權(quán)”所覆蓋。優(yōu)搜網(wǎng)是通過有線電視線路截取了“春晚”節(jié)目信號，但提供該信號的有線電視運營商無疑是從中央電視臺接受的無線電波信號，故認(rèn)定侵犯了其廣播權(quán)是沒有問題的。④該結(jié)論認(rèn)為中央電視臺的“無線電波信號”被以有線的方式播放，因此屬于廣播權(quán)規(guī)范的范圍。筆者認(rèn)為這個論斷在邏輯上靠不住。第一，廣播權(quán)針對的對象是“作品”，不是電波信號，而廣播組織權(quán)保護(hù)的客體是信號。春晚的節(jié)目作為鄰接權(quán)來看，屬于信號而非作品。世界知識產(chǎn)權(quán)組織認(rèn)為，《羅馬公約》所稱的廣播（broadcasting）是指無線電傳播，因此要求各成員國保護(hù)的是一種無線電磁信號（包括激光、伽馬射線等），而非信號所承載的內(nèi)容；第二，就算廣播的晚會是作品，那么非法以“有線方式”播放的組織也首先是有線電視運營商，而不是網(wǎng)播組織；第三，如果侵犯廣播權(quán)的說法成立，那么春節(jié)晚會就變成了一個“現(xiàn)場表演”的“作品”，這既達(dá)不到作品的獨創(chuàng)性要求（因為晚會只是各種表演的簡單集合），也會讓鄰接權(quán)變得很尷尬，因為事實上就不需要鄰接權(quán)了。

此案的問題其實是 《著作權(quán)法》的問題，即上文所說的，超出了現(xiàn)行著作權(quán)法的范圍。因此，本案最后以調(diào)解告終。這一結(jié)果充分說明廣播組織的某些基于節(jié)目“信號”的權(quán)利可能受到了損害，新《著作權(quán)法》應(yīng)該考慮將其包括在內(nèi)。

《廣播組織條約草案》所規(guī)定的權(quán)利內(nèi)容

由于世界范圍內(nèi)廣播組織對于加強對其保護(hù)的呼聲越來越高，世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)及相關(guān)權(quán)常設(shè)委員會經(jīng)過多年討論，于2006年出臺了《廣播組織條約草案》，其中所涵蓋的廣播組織的權(quán)利內(nèi)容遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出我國現(xiàn)行 《著作權(quán)法》，比《羅馬公約》也要多出三項，總共達(dá)到了七項。

轉(zhuǎn)播權(quán)?！稄V播組織條約草案》第五條第（d）項解釋了轉(zhuǎn)播的概念，即有線或無線，其中包括有線與無線合并的方式，進(jìn)行的一切形式的轉(zhuǎn)播，包括轉(zhuǎn)播、以無線或有線方式轉(zhuǎn)播以及通過計算機網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播。該條實際上沿用了《羅馬公約》第三條第一款第（七）項，但是多了計算機網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播這一點。盡管存在一定爭議，但計算機網(wǎng)絡(luò)對廣播信號的轉(zhuǎn)播被納入轉(zhuǎn)播權(quán)，符合大多數(shù)國家的預(yù)期。如果按照這一規(guī)定，前述央視訴優(yōu)搜網(wǎng)的案子就非常簡單了。

向公眾傳播權(quán)。根據(jù)草案第五條（e）項，廣播組織的向公眾傳播系指在公共場所使公眾能聽到，或看到，或能聽到并看到本條(a)、(c)或(d)項規(guī)定中所述的播送內(nèi)容。它參照了《羅馬公約》第十三條“向公眾傳播電視節(jié)目”的提法。⑤但是，其對象多了廣播電臺的節(jié)目信號。我國目前的《著作權(quán)法》沒有規(guī)定廣播組織的向公眾傳播權(quán)，無論是廣播還是電視。

錄制權(quán)。草案第五條（f）項規(guī)定了“錄制”的定義，“錄制”系指對聲音，或圖像，或圖像和聲音，或圖像和聲音表現(xiàn)物的體現(xiàn)，從而可通過某種裝置使之被感覺、復(fù)制或傳播。該定義參考了阿根廷、美國等國的提案，參照WPPT中的定義，但是增加了“或圖像和聲音，或圖像和聲音表現(xiàn)物”這一概念。該定義相較于《羅馬公約》已經(jīng)寬泛多了，《羅馬公約》強調(diào)錄制的載體能夠長時間保存，但該定義卻把使用任何手段或介質(zhì)將信號錄制下來都包括在內(nèi)，比如網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的廣播節(jié)目暫時錄制等。

復(fù)制權(quán)。《廣播組織條約草案》第十二條備選方案：廣播組織應(yīng)享有授權(quán)以任何方式或形式對其廣播節(jié)目的錄制品直接或間接地進(jìn)行復(fù)制的專有權(quán)。由于這一條款爭議頗多，因此該草案允許締約國自主選擇復(fù)制權(quán)的保護(hù)方式。

發(fā)行權(quán)。發(fā)行權(quán)對于廣播組織來說是全新的權(quán)利，顯然針對“節(jié)目”而非“信號”?！读_馬公約》和TRIPs協(xié)議都沒有規(guī)定這一權(quán)利。《廣播組織條約草案》第十三條提供了發(fā)行權(quán)的三個備選方案，其核心內(nèi)容為“廣播組織應(yīng)享有授權(quán)通過銷售或其他所有權(quán)轉(zhuǎn)讓形式向公眾提供其廣播節(jié)目錄制品的原件和復(fù)制品的專有權(quán)”。無論哪一個備選方案獲得通過，都將大大增強廣播組織的權(quán)利。

錄制后播放權(quán)。錄制后播放權(quán)其實也就是重播權(quán)?！稄V播組織條約草案》第十四條規(guī)定，廣播組織應(yīng)享有授權(quán)在其廣播節(jié)目被錄制后播送此種廣播節(jié)目的專有權(quán)。由于錄制后播放的前提是要先錄制甚至復(fù)制才能實現(xiàn)，因此這一權(quán)利對于廣播組織來說是很容易控制的。

已錄制節(jié)目的提供權(quán)。用我國 《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》來解釋，已錄制節(jié)目的提供權(quán)就等于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。這也是一種針對節(jié)目的權(quán)利，是廣播組織的信號所承載的節(jié)目在網(wǎng)絡(luò)空間的傳播權(quán)利。

應(yīng)該說，《廣播組織條約草案》有關(guān)廣播組織權(quán)的內(nèi)容是非常廣泛的。它非但保留并拓寬了《羅馬公約》已有的四項權(quán)利，還增加了發(fā)行權(quán)、錄制后播放權(quán)和向公眾提供權(quán)，極大地提高了廣播組織權(quán)的保護(hù)水平，同時對著作權(quán)的行使造成了潛在的威脅。也正因為如此，《廣播組織條約草案》的出臺困難重重，世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)下設(shè)的版權(quán)及相關(guān)權(quán)常設(shè)委員會(SCCR)從1998年至2011年6月連續(xù)召開了22屆會議對此問題進(jìn)行討論。從最近的情況看，各國達(dá)成一致的前景依然不明。

基于信號客體的廣播組織權(quán)內(nèi)容分析

由于廣播組織權(quán)保護(hù)的客體是 “信號”這一結(jié)論得到了多數(shù)學(xué)者的贊同，因此可以認(rèn)為，廣播組織的權(quán)利僅限于對于其組織并播放信號的經(jīng)濟(jì)性投入的回報，而決不能影響著作權(quán)人以及表演者、錄音制作者的權(quán)利。對于《廣播組織條約草案》所列的權(quán)利內(nèi)容，如果從保護(hù)信號的角度看，筆者認(rèn)為可以分成三類：針對信號的權(quán)利、將信號固定的權(quán)利、固定后信號的使用權(quán)利。

針對信號的權(quán)利——轉(zhuǎn)播權(quán)、向公眾傳播權(quán)。轉(zhuǎn)播權(quán)的對象包括“廣播信號”和“廣播前信號”。因為如果廣播的信號是廣播組織的核心利益所在，那么在廣播前為了廣播而準(zhǔn)備的傳輸行為就必須得到保護(hù)，否則當(dāng)另外的廣播組織截獲這一信號而直接予以搶先播放的話，原廣播組織的利益就會落空。轉(zhuǎn)播權(quán)是廣播組織權(quán)的核心，是基于保護(hù)客體是“載有節(jié)目的信號”這個邏輯起點，只有這樣才能將廣播組織權(quán)的客體和著作權(quán)的客體區(qū)分開來，⑥并明確廣播組織的權(quán)利僅是對于組織廣播信號的經(jīng)濟(jì)回報。對于我國著作權(quán)法而言，增加禁止網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播的權(quán)利是有必要的，否則，正如上文央視春晚的案例，隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，廣播組織的權(quán)利將難以保障。

我國著作權(quán)法中目前沒有廣播組織的向公眾傳播權(quán)，這是基于盡可能滿足現(xiàn)階段人民群眾文化需求的目的。但是著作權(quán)人和表演者有向公眾傳播的完整權(quán)利，因此，如果不給廣播組織以向公眾傳播權(quán)，則應(yīng)對著作權(quán)人和表演者的此種權(quán)利予以廓清。否則，廣播組織可以利用合同授權(quán)，使前二者的權(quán)利自然讓渡給自身，從而在實質(zhì)上控制了節(jié)目的向公眾傳播權(quán)。

將信號固定的權(quán)利——錄制權(quán)。錄制是針對信號的錄制，因此，從邏輯上講，仍然應(yīng)該是廣播組織權(quán)的控制范圍。同時，《廣播組織條約草案》對此定義所作的拓展，也是符合社會發(fā)展實際的，我國《著作權(quán)法》對于廣播組織錄制權(quán)的定義可以部分參考該草案。但是，由于錄制行為本身更多時候是一種合理使用，因此對“錄制”的準(zhǔn)確定義并非當(dāng)務(wù)之急。

固定后信號的權(quán)利——復(fù)制權(quán)，錄制后播放權(quán)，發(fā)行權(quán)，向公眾提供權(quán)。此四種權(quán)利中，復(fù)制權(quán)已經(jīng)包括在我國著作權(quán)法之內(nèi)。照此前基于信號的邏輯，復(fù)制已經(jīng)不是針對信號的行為。但是根據(jù)《伯爾尼公約》，該“復(fù)制”與“錄制”一樣，是指廣播機構(gòu)使用自己的設(shè)備并為自己播送之用而進(jìn)行臨時錄制或復(fù)制。廣播電臺與電視臺的錄制、復(fù)制權(quán)僅限于為播放而為之，不意味著可以不經(jīng)著作權(quán)和其他相關(guān)權(quán)人的許可，將其作品、表演、錄音錄像制品復(fù)制發(fā)行。可見，這種復(fù)制權(quán)仍然與廣播組織的廣播行為本身息息相關(guān)，本質(zhì)上仍然是針對信號使用的行為，應(yīng)該得到保護(hù)。

鄰接權(quán)意義上的 “轉(zhuǎn)播”是指幾乎同時播出廣播信號的行為。而錄制后的播放，其實相當(dāng)于滯后一點的轉(zhuǎn)播，也就是“重播”。如果不對重播行為予以保護(hù)，那么對于信號“首次播放后50年”的保護(hù)期看起來就會很莫名其妙。因為轉(zhuǎn)播和錄制后廣播這兩種行為之間并無本質(zhì)上的不同，只不過在發(fā)生時間上存有間隔。⑦對于廣播組織來說，錄制和復(fù)制如果不是用于播放，那么對其本身權(quán)利的損害并不大。因此，只要控制了錄制后的播放權(quán)，很大程度上就保障了錄制與復(fù)制的權(quán)利。

發(fā)行權(quán)及向公眾提供權(quán)就其本質(zhì)而言，所保護(hù)的已經(jīng)不是節(jié)目信號，而是節(jié)目本身了?？梢哉f，此權(quán)利在實踐中很可能會對著作權(quán)的行使產(chǎn)生負(fù)面影響。試想一下，如果一個含有著作權(quán)保護(hù)內(nèi)容的節(jié)目被非法發(fā)行或者通過計算機網(wǎng)絡(luò)向公共提供，假使著作權(quán)人就是廣播組織，廣播組織會以著作權(quán)人的身份還是以鄰接權(quán)人的身份，去尋求法律救濟(jì)？答案很顯然會是前者，因為法律對著作權(quán)人的保護(hù)力度要比鄰接權(quán)大得多。在這種情況下，隨意增加鄰接權(quán)的內(nèi)容，可能會有“疊床架屋”的嫌疑。⑧只有信號本身才能受保護(hù)，這意味著廣播組織既不可能授權(quán)對信號載有的內(nèi)容進(jìn)行使用，也不可能禁止對節(jié)目內(nèi)容并非是傳送信號的非法使用。⑨

結(jié)語

應(yīng)當(dāng)看到，在我國的著作權(quán)司法實踐中，真正超出現(xiàn)有立法范圍的案例并不多見，本文提到的央視訴優(yōu)搜網(wǎng)是比較典型的一個。除此之外，一般涉及廣播組織的著作權(quán)及鄰接權(quán)侵權(quán)事件，在我國法的現(xiàn)有框架內(nèi)都能得以規(guī)范。因此，將廣播組織的鄰接權(quán)嚴(yán)格置于“廣播信號”這一客體之上，是一種對著作權(quán)保護(hù)應(yīng)有的審慎態(tài)度。廣播組織的活動和錄音制品制作者的活動一樣，屬于技術(shù)、組織性的活動，立法工作應(yīng)該致力于保障廣播組織在其經(jīng)濟(jì)投入方面的回報，彌補明顯的缺漏。要從實際的國情出發(fā)，而不是“被外部因素牽著鼻子走”，對那些根據(jù)著作權(quán)法已然能得到保護(hù)的內(nèi)容進(jìn)行重復(fù)保護(hù)。這也符合《著作權(quán)法》修訂工作所要求的“獨立性原則”。⑩因此，就現(xiàn)階段我國《著作權(quán)法》中廣播組織權(quán)的修訂而言，應(yīng)該在目前內(nèi)容的基礎(chǔ)上，主要致力于完善轉(zhuǎn)播權(quán)，同時增加錄制后播放權(quán)。

注釋：

①表演者權(quán)有多種理論，如認(rèn)為表演是一種作品，或者表演是對作品的改編等等。但是均不妨礙把表演作為一種傳播的職能來看待。

② W IPO版權(quán)及相關(guān)權(quán)常設(shè)委員會：《關(guān)于保護(hù)廣播組織的條約合并案文》，SCCR/11/3，2004年2月29日。

③《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，第二十六條。

④ 劉春田，熊文聰：《著作權(quán)抑或鄰接權(quán)——綜藝晚會網(wǎng)絡(luò)直播版權(quán)的法理探析》，《電視研究》，2010（4）。

⑤《羅馬公約》第13條：向公眾傳播電視節(jié)目，如果此類傳播是在收門票的公共場所進(jìn)行的。行使這種權(quán)利的條件由被要求保護(hù)的締約國的國內(nèi)法律確定。

⑥胡開忠等：《廣播組織權(quán)保護(hù)研究》，武漢，華中科技大學(xué)出版社，2011年版，第36頁。

⑦孫 雷：《鄰接權(quán)研究》，北京，中國民主法制出版社，2009年，第227頁。

⑧李明德：《鄰接權(quán)研究》序言。

⑨韋爾納·倫普霍斯特：《廣播組織的鄰接權(quán)竟然如此復(fù)雜》，《版權(quán)公報》，2006（3）。

⑩見《〈著作權(quán)法〉第三次修訂啟動》，http://www.ncac.gov.cn。