彭江華

（新疆財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，新疆 烏魯木齊830012)

憲法視野中的食品安全

彭江華

（新疆財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，新疆 烏魯木齊830012)

食品安全問題必須從憲法視野進(jìn)行考察。個(gè)人在缺乏有效強(qiáng)制的前提下，傾向于追求自己的利益，侵犯他人的權(quán)利。有效強(qiáng)制有賴于各級官員的積極努力，而目前我國的法律規(guī)定根本沒有對各級官員積極執(zhí)行法律構(gòu)成足夠的激勵(lì)。通過對有關(guān)食品安全的法律進(jìn)行修改也不可能完善這種激勵(lì)機(jī)制，因?yàn)橛嘘P(guān)法律的修改受制于憲法，憲法不變，下位法的變動空間總是有限的。因此，食品安全問題的有效解決，取決于政治體制改革：從生產(chǎn)性國家向保護(hù)性國家轉(zhuǎn)變。

食品安全；有效控制；行為污染；立憲；生產(chǎn)性國家；保護(hù)性國家

個(gè)人在缺乏有效強(qiáng)制的情況下容易傾向于侵犯他人權(quán)利，而有效強(qiáng)制需要法律制度給予政府官員足夠的激勵(lì)。受制于憲法，《食品安全法》沒有規(guī)定此種激勵(lì)制度。所以，食品安全問題的有效解決，取決于憲政改革。

一、個(gè)人行為的邏輯基礎(chǔ)

美國諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)獲得者道格拉斯· C·諾斯把制度分為正式規(guī)則和非正式規(guī)則。其中，前者指由組織正式頒布并強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)則。[1]由國家這種組織頒布并強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)則就是法律。

在諾斯的論證中，制度構(gòu)成博弈規(guī)則，它們界定了在政治—經(jīng)濟(jì)—社會互動中個(gè)人參與者的權(quán)利范圍。對于消費(fèi)者而言，無論其在正式制度還是非正式制度中，安全都是一項(xiàng)基本權(quán)利。

（一）囚徒困境

下面是一個(gè)簡單的二人互動博弈模型：

每格中左邊的數(shù)字代表A所獲得的功利指數(shù)或凈值，右邊的數(shù)字代表 B所獲得的功利指數(shù)或凈值。每一方具有兩種行為選擇：他也許遵守法律，這意味著他尊重法律所確定的另一方的權(quán)利，這是第一行和第一列所表示的行動；或者反過來，每個(gè)人都不遵守法律并嚴(yán)格按照狹義的自利而行動，其結(jié)果是第二行和第二列所表示的結(jié)果。

很顯然，如果兩人均遵守法律，則雙方的境況都有所改善。但是，正如圖中數(shù)字所顯示的，每個(gè)人都有一種逃避法律的動機(jī)，只要他預(yù)期自己能夠單方面做到這一點(diǎn)。如果A逃避，而B尊重A的權(quán)利，其結(jié)果是第三格（22，1），對A最為有利。反之，則是第二格（3，11），對B最為有利。這類似于博弈論中經(jīng)典的“囚徒困境”。這個(gè)圖示的寓意是，如果權(quán)利的基礎(chǔ)建立在自愿和獨(dú)立的“守法”之上，那么，任何肯定的權(quán)利都是非常脆弱的。[2]

盡管如此，在上圖顯示的二人互動中，尊重對方的權(quán)利有一定的理性基礎(chǔ)。作為理性人，每一個(gè)人都將認(rèn)識到單方面逃避法律不能獲得成功，都將遭致對方的報(bào)復(fù)，從而陷入比尊重對方權(quán)利更糟的境況。正如上圖所顯示的，A或B不會允許對方逃避法律得逞。一旦發(fā)生逃避法律的情形，對方可以通過使體系回到第四格（9，2）的位置而改善自己的地位。有學(xué)者已經(jīng)證明，在重復(fù)囚徒困境博弈中，“針鋒相對”戰(zhàn)略導(dǎo)致了合作的建立與維持。[3]

（二）多人互動

在簡化的二人互動中，每個(gè)人都會理性地考慮自己的行為對對方的影響，從而自覺地約束自己的行為。因?yàn)樵诳深A(yù)期的將來，尊重對方的權(quán)利可以給自己帶來更多的收益。有學(xué)者做過研究，即使超過兩人，只要人數(shù)足夠少，就會自發(fā)地形成“無需法律的秩序”。[4]但是，在很大的團(tuán)體中，在陌生人社會中，每個(gè)人都會以自己的行為看起來并不影響其他人的方式而理性地行動。他把他人的行為看作其自然環(huán)境的一部分，以此相應(yīng)地調(diào)整自己的行為。質(zhì)言之，個(gè)人不再考慮別人對自己行為的反應(yīng)，而只會考慮自己狹義的私利。一般而言，亞當(dāng)·斯密的“法律和制度”發(fā)生效力的方式有三種：自我約束、雙方約束、第三方約束。自我約束一般是指康德所說的“絕對命令”在起作用；雙方約束即是以上所說理性人出于對博弈對方的“針鋒相對”行為威脅的考慮而約束自己違反規(guī)則的行為；第三方約束是由第三方來強(qiáng)制懲罰逃避法律的一方，其中最重要的是國家的強(qiáng)制。圣人在任何社會都存在，但是絕不能把圣人的道德標(biāo)準(zhǔn)作為構(gòu)建一個(gè)社會“法律與制度”的基礎(chǔ)。而在大社會中，雙方約束也顯得極不可信。似乎唯一可以依憑的就是第三方約束，尤其是國家的強(qiáng)制行為。這種分析從另一個(gè)側(cè)面驗(yàn)證了諾斯通過對經(jīng)濟(jì)史的梳理而得出的結(jié)論：“國家的存在是經(jīng)濟(jì)增長的關(guān)鍵，然而國家又是人為經(jīng)濟(jì)衰退的根源。”[5]不過，本文的分析結(jié)論不僅僅體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)增長方面，可以這樣說，在大社會中，個(gè)人的權(quán)利保障關(guān)鍵在于國家。就食品安全秩序而言，國家各級官員的不作為或消極作為是食品安全秩序趨于崩潰的主要原因。

二、食品安全秩序的崩潰

理論分析總要有一個(gè)始點(diǎn)，而我國的食品安全形勢也不是一直都非常糟糕。因此，我們可以假定我國在歷史上已建立起了一種食品安全秩序。當(dāng)然，“違法黑數(shù)”肯定存在，但是被控制在社會可以容忍的范圍之內(nèi)。我們的目的是要解釋這種秩序是如何漸漸崩潰，以至于到了目前無法容忍的地步。

（一）行為污染理論

美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家、諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)獲得者詹姆斯·M·布坎南提出了一種“行為污染”理論。這種理論適合于解釋一種法律秩序是如何失效乃至于崩潰的。

假定一個(gè)人向空氣中排放煙塵，他污染了空氣，這時(shí)他的動機(jī)不是要損害別人，而是為了追求自己的某種利益。但與此同時(shí)，他對一定范圍內(nèi)的所有人產(chǎn)生了一種負(fù)外部性，即制造了一種“公共惡”。個(gè)人也許考慮到，如果每個(gè)人都污染空氣，那么最終對自己也是不利的。但是在大團(tuán)體中不存在個(gè)人影響他人行為的途徑，因此個(gè)人在其所處環(huán)境中理性地追求自利，結(jié)果是整體環(huán)境質(zhì)量的惡化，這是誰也不愿意看到的結(jié)果。

布坎南把這種對自然環(huán)境的污染理論擴(kuò)展應(yīng)用于社會行為環(huán)境。社會行為環(huán)境由“法律和制度”來表征，因此，“違法”便類似于向空氣中排放煙塵，是對環(huán)境的污染，制造了一種“公共惡”。

就食品而言，一個(gè)人或一個(gè)企業(yè)制售假冒偽劣產(chǎn)品，如果某些具體的消費(fèi)者消費(fèi)了這些食品，那么，這個(gè)人或企業(yè)就侵犯了消費(fèi)者的權(quán)利。比如在三聚氰胺事件中，那些幼兒的健康權(quán)乃至生命權(quán)受到了侵犯。但是，這個(gè)具體的違法犯罪行為除了給具體的人們造成損害外，還產(chǎn)生了溢出的負(fù)效應(yīng)。比如，那些沒有受到損害的人們不再相信國產(chǎn)奶粉的質(zhì)量，他們開始采購進(jìn)口奶粉，從而大大增加了育兒的開支；有一些消費(fèi)者也許時(shí)常要求對奶粉進(jìn)行檢測，從而增加了生活成本；政府部門也投入了相當(dāng)?shù)馁Y源進(jìn)行防范，從而間接加重了居民的稅收負(fù)擔(dān)。這個(gè)案例說明，具體的違法行為不僅侵犯了具體的權(quán)利，還在更大程度上污染了社會環(huán)境，給生活在這個(gè)環(huán)境中的每一個(gè)人都造成了損害。

在大團(tuán)體中，守法是最大的美德。但是，由于守法只能給他人創(chuàng)造“公共善”，自己卻沒有直接受益，正如個(gè)人恪守不污染自然環(huán)境的道德準(zhǔn)則一樣，只能使他人享受優(yōu)美的自然環(huán)境，而自己卻無所報(bào)償。根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“免費(fèi)搭車”理論，個(gè)人沒有被激勵(lì)去這樣做，除非大家都這樣做。當(dāng)污染社會行為環(huán)境的人數(shù)極少時(shí)，也許人們還可能恪守這種道德。但是，當(dāng)這種少數(shù)變得顯見、可識別時(shí)，“看不見的手”就會促使更多的人去污染環(huán)境，直到達(dá)到一種污染平衡。我國現(xiàn)階段，這種情形描述的正是在食品安全方面的“霍布斯叢林”狀態(tài)。①霍布斯叢林，是英國哲學(xué)家霍布斯提出的人類初始狀態(tài)?！懊總€(gè)人對每個(gè)人的戰(zhàn)爭”是這種狀態(tài)的基本特征，指的是每個(gè)人都以他人為手段的狀態(tài)，其表現(xiàn)形式就是混亂和無秩序。食品安全方面的“霍布斯叢林”意味著食品安全方面的無秩序狀態(tài)。

（二）法律執(zhí)行的激勵(lì)

正如霍布斯300多年前指出的，人類進(jìn)入文明，走出“霍布斯叢林”的辦法是國家強(qiáng)制。每個(gè)人把自己的權(quán)利交給國家，由國家規(guī)定行為的界限。布坎南的社會契約主張理性的個(gè)人自我限制，限制的結(jié)果是一套基本權(quán)利結(jié)構(gòu)，當(dāng)然，還附有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)力的機(jī)構(gòu)。布坎南認(rèn)識到，權(quán)利的保護(hù)是需要付出代價(jià)的?！叭魏我惶棕?cái)產(chǎn)權(quán)利，任何一種法律結(jié)構(gòu)，在大團(tuán)體中比在小團(tuán)體中更容易受到侵犯，因而在強(qiáng)制方面需要付出比其人數(shù)比例更高的代價(jià)。”[2]

因此，我國的食品安全向“霍布斯叢林”后退，最根本的原因是強(qiáng)制的失效。所以，問題的分析焦點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是為什么強(qiáng)制會失效？

食品安全法律強(qiáng)制需要投入物質(zhì)資源和人力資源，強(qiáng)制的效力與投入的資源呈正比。經(jīng)濟(jì)學(xué)家巴澤爾認(rèn)為，“權(quán)力，是強(qiáng)加成本的能力?！盵6]這種能力除受社會的道德價(jià)值觀限制外，主要受投入資源的限制。那么，要分析的問題可以轉(zhuǎn)換為，為什么在食品安全方面，沒有足夠的資源投入？

一種可能的解釋是極少數(shù)人怠于實(shí)施法律，他們忘記了自己的宗旨和職責(zé)，他們在道德上是有問題的。應(yīng)當(dāng)對他們進(jìn)行教育和懲治，把他們改造成道德新人。盡管對人性的改造理念在歷史上源源不絕、留下了一連串的失敗記錄，但是這種改造理念仍然在相當(dāng)多的人們中間，包括許多博學(xué)誠實(shí)的學(xué)者中間有很大的影響力。從過去的經(jīng)驗(yàn)上看，我國對有關(guān)食品安全案件的處理就反映了這種思想。但是，這種思路致命的缺陷在于它人為地把人們分為不同的等級，其中有些人在道德上要強(qiáng)于另一些人。事實(shí)上，個(gè)人在稟賦、能力等方面不可能平等，人人平等的基本含義就是在道德上所有的人都處在一個(gè)水平面上。按照這種理論，那些沒有把足夠的資源投入到為廣大百姓的身體健康、乃至生命安全事業(yè)中的官員是疏于道德改造的，如果換上某些道德改造水平高的人，本不應(yīng)該發(fā)生類似的事情?？墒牵屡c愿違，事實(shí)證明建立在這種理論之上的制度基本是無效的。從三聚氰胺事件，到染色饅頭、毒花椒、地溝油，再到瘦肉精、注膠蝦……食品安全方面的道德無政府狀態(tài)證明了這種理論的破產(chǎn)。

另一種解釋是公共選擇路徑。公共選擇理論認(rèn)為，政府官員與普通人一樣，都是在一定的約束中追求自己利益的理性動物。布坎南承認(rèn)，由于以往人們都認(rèn)為政府官員睿智而又高尚，所以公共選擇理論要求完成如此巨大的理念轉(zhuǎn)換困難重重，人們付出的道德成本過高以至于他們不愿將公共選擇者構(gòu)造成財(cái)富極大化者。[7]加之我國的傳統(tǒng)文化中有許多膾炙人口的“青天”故事，所以公共選擇理論在我國基本沒有留下什么經(jīng)驗(yàn)。有學(xué)者也提出我國公共選擇理論的“微觀基礎(chǔ)”缺失的問題。[8]但無論如何，這種轉(zhuǎn)換必須完成，否則中國的改革將無法進(jìn)行下去，2014年建成法治政府的目標(biāo)將無法實(shí)現(xiàn)。

公共選擇理論對食品安全的制度設(shè)計(jì)會有新的啟示。如果政府官員也在追求自己的利益，那么，在目前的法律體制中，把物質(zhì)和非物質(zhì)資源投到哪里更符合他們的利益？

這個(gè)問題一經(jīng)提出，便立刻有了明顯的答案。在目前地方政府競爭格局下，“看不見的手”會指揮地方政府官員把資源投向收益率較高的方面，如美化城市、經(jīng)濟(jì)百強(qiáng)、GDP、財(cái)政收入等等。而像對食品安全、自然環(huán)境整治、社會行為環(huán)境維護(hù)等等的巨額投入并不能帶來什么收益，政府官員較少有這么做的動機(jī)。

政府官員的行為也受一定的“法律與制度”約束，因此，要改變他們的行為模式不需要改造他們的人性，而只需要改變約束條件?？墒?，新的《食品安全法》對政府官員的激勵(lì)制度未作任何新的規(guī)定。所以，不難想象，《食品安全法》頒布以來，對食品安全環(huán)境的好轉(zhuǎn)并未起到應(yīng)有的作用。

三、從生產(chǎn)性國家到保護(hù)性國家

在羅賓遜·克魯索的單人世界里，由于不存在潛在的行為沖突，所以人的行為自由僅僅受到自然規(guī)律的限制，除非他自己愿意約束自己。而在多人世界里，人的行為不僅受到自然規(guī)律的制約，還要受到其他人行為的限制，此時(shí)才會產(chǎn)生所謂的“權(quán)利”問題。承認(rèn)別人擁有權(quán)利意味著對自己某種行為的禁止，意味著自己權(quán)利范圍的縮小，所以，理性的個(gè)人不會單方面約束自己的行為。

經(jīng)過一段沒有規(guī)則的“生存博弈”，人們會達(dá)致自然均衡。[9]此時(shí)，人們對各自的權(quán)利范圍形成共識，并且，通過解除各自武裝把強(qiáng)制權(quán)賦予國家又可以改善所有人的生存境遇。粗略而言，立憲解決兩個(gè)問題：一是設(shè)立國家；二是界定權(quán)利。但國家的權(quán)力僅限于保護(hù)已經(jīng)界定好的權(quán)利，故稱為“保護(hù)性國家”。

保護(hù)性國家有兩項(xiàng)權(quán)能：一是懲罰對權(quán)利的侵犯以保護(hù)權(quán)利；二是對人們交易權(quán)利的博弈進(jìn)行裁判，即強(qiáng)制權(quán)利交易契約的履行。在保護(hù)性國家職能有效履行的地方，市場經(jīng)濟(jì)秩序得以建立。

但是，隨著社會的發(fā)展，越來越多的公共物品要么市場上無人愿意提供，要么通過市場提供效率低下。因此，現(xiàn)代國家還需要承擔(dān)某些公共物品的提供任務(wù)。在布坎南的理論框架中，國家的這部分職能被稱為“生產(chǎn)性職能”。

任何現(xiàn)代國家都具有保護(hù)性職能和生產(chǎn)性職能，關(guān)鍵是它們具有何種重要性以至于需要占用多少資源?，F(xiàn)代國家所擁有的資源總量有限，所以，國家的保護(hù)性職能占用的資源多，生產(chǎn)性職能占用的資源就相應(yīng)少，反之亦然。占用的資源又通常與職能的行使效率呈正相關(guān)關(guān)系。于是，一般來說，投入的資源少，職能的行使能力就弱；不投入資源，那方面的職權(quán)就形同虛設(shè)。

在公共選擇的理論視野中，政府更可能把各種資源投向生產(chǎn)性職能，因?yàn)槟菚φ约焊欣?。人民的生活水平得到可見的提高，?jīng)濟(jì)得到可見的增長，各部門官員也得到可見的利益。而把資源投入到保護(hù)性職能中卻難以得到各種可見的利益。

但是，保護(hù)性職能事關(guān)市場經(jīng)濟(jì)秩序的建立，具有巨大的長期的利益，“功在當(dāng)代，利在千秋”。僅就食品安全而言，有序的市場會使子孫后代受益匪淺，他們無需再擔(dān)心自己及子孫后代的身心健康受到危害；有序的市場還會建立一種消費(fèi)者與廠商之間的信任關(guān)系，有利于食品行業(yè)的健康發(fā)展。

我國的市場經(jīng)濟(jì)從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)脫胎轉(zhuǎn)換而來，由于路徑依賴，我國政府的生產(chǎn)性職能一直居于首要地位，而且也為我國幾十年的經(jīng)濟(jì)快速增長提供了可靠保障。但與此同時(shí)，我國的社會和經(jīng)濟(jì)問題也逐次顯現(xiàn)，市場經(jīng)濟(jì)亟需的“基礎(chǔ)秩序”[10]屢遭破壞。當(dāng)下，我國的政府職能應(yīng)當(dāng)從生產(chǎn)性向保護(hù)性轉(zhuǎn)換，投入更多的資源維護(hù)市場秩序，保護(hù)個(gè)人權(quán)利。如此，食品安全問題才有望得到徹底解決。

[1][美]道格拉斯·C·諾斯.制度、制度變遷與經(jīng)濟(jì)績效[M].劉守英譯.上海:上海三聯(lián)書店,1994.

[2][美]James M．Bachanan.自由的界限——無政府與利維坦之間[M].臺北:聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司,2002.

[3][美]羅伯特·阿克塞爾羅德.合作的進(jìn)化[M].上海：上海世紀(jì)出版集團(tuán),上海人民出版社,2007.

[4][美]羅伯特·C·埃里克森.無需法律的秩序[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2003．

[5][美]道格拉斯·C·諾斯.經(jīng)濟(jì)史中的結(jié)構(gòu)與變遷[M].上海:上海三聯(lián)書店,上海人民出版社,2003．

[6][美]約拉姆·巴澤爾.國家理論[M].錢勇,曾詠梅譯.上海:上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社,2006．

[7][美]詹姆斯·M·布坎南.自由、市場與國家[M].上海:上海三聯(lián)書店,1989．

[8]劉驥.找到微觀基礎(chǔ)——公共選擇理論的中國困境[J].開放時(shí)代,2009(1)．

[9][英]肯·賓默爾.博弈論與社會契約[M].上海:上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社,2003．

[10]孫立平.重建社會的基礎(chǔ)秩序(英文)[J].Social SciencesinChina,2007(3)．

D911

A

1673―2391(2012)08―0065―03

2012—04—12

彭江華，男，河南人，新疆財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院。

【責(zé)任編校：江 流】