文◎劉云杰 阮培軍

近日，在一次檢查中，藥品監(jiān)管人員在某村一居民院內(nèi)發(fā)現(xiàn)一處無證加工中藥飲片窩點(diǎn)?，F(xiàn)場(chǎng)起獲大量已經(jīng)包裝的中藥飲片及未包裝的中藥材，價(jià)值約人民幣31萬元，同時(shí)收繳粉碎機(jī)等生產(chǎn)工具。經(jīng)檢查，在還未使用的中藥飲片包裝袋上，分別標(biāo)示了多個(gè)合法的中藥飲片生產(chǎn)企業(yè)?，F(xiàn)場(chǎng)電腦中電子票據(jù)顯示銷售金額達(dá)98萬元，涉及多家藥品經(jīng)營(yíng)使用單位。在場(chǎng)人員李某聲稱自己是員工，老板為孫某。

經(jīng)調(diào)查，飲片包裝袋上所標(biāo)示生產(chǎn)企業(yè)均稱未在該處設(shè)庫（廠），員工中也無孫某、李某等人。現(xiàn)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)的電子票據(jù)與企業(yè)使用的生產(chǎn)票據(jù)格式均不同，但卻與涉及的部分藥品經(jīng)營(yíng)使用單位的藥品購(gòu)進(jìn)票據(jù)內(nèi)容格式一致。

《藥品管理法》第四十八條第三款第（二）項(xiàng)明確規(guī)定：“依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)”，“依照本法必須檢驗(yàn)而未經(jīng)檢驗(yàn)即銷售的”，按假藥論處。在此案中，能否依據(jù)此法條進(jìn)行處理？被冒用的企業(yè)是否存在走票行為，應(yīng)如何甄別？對(duì)購(gòu)貨單位能否按“從非法渠道購(gòu)進(jìn)藥品”查處？同時(shí)查獲的非法物品又該如何處理？在此，筆者談幾點(diǎn)個(gè)人觀點(diǎn)。

定性假藥須嚴(yán)格依法

▲在被查獲的飲片生產(chǎn)窩點(diǎn)，各種飲片原料被堆成了小山

中藥是指在中醫(yī)理論指導(dǎo)下應(yīng)用的藥物，包括中藥材、中藥飲片和中成藥等。中藥材是指在特定自然條件、生態(tài)環(huán)境的地域內(nèi)所產(chǎn)的藥材；中藥飲片是指中藥材經(jīng)過按中醫(yī)藥理論、中藥炮制方法，經(jīng)過加工炮制后的，可直接用于中醫(yī)臨床的中藥；中成藥是指臨床反復(fù)使用、安全有效、劑型固定，并采取合理工藝制備成質(zhì)量穩(wěn)定、可控，經(jīng)批準(zhǔn)依法生產(chǎn)的成方中藥制劑。

目前，國(guó)家對(duì)中藥材、中藥飲片及中成藥管理不同，依據(jù)《藥品管理法》第一百零二條規(guī)定，藥品的含義中包括中藥材、中藥飲片、中成藥，均應(yīng)按藥品管理。但實(shí)際工作中，由于種種原因，管理上有較大差別。

中藥材按農(nóng)產(chǎn)品管理。由于中藥材的品種多樣、涉及到日常生活中多種動(dòng)植物，當(dāng)前實(shí)際對(duì)中藥材是按農(nóng)產(chǎn)品管理。《藥品管理法》第二十一條規(guī)定：“城鄉(xiāng)集市貿(mào)易市場(chǎng)可以出售中藥材，國(guó)務(wù)院另有規(guī)定的除外。”此處“國(guó)務(wù)院另有規(guī)定的除外”是指毒性中藥材。

中藥飲片按藥品管理，但尚未實(shí)施批準(zhǔn)文號(hào)管理?！端幤饭芾矸ā返谌粭l規(guī)定：“生產(chǎn)新藥或者已有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的藥品的，須經(jīng)國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)，并發(fā)給藥品批準(zhǔn)文號(hào)；但是，生產(chǎn)沒有實(shí)施批準(zhǔn)文號(hào)管理的中藥材和中藥飲片除外?！憋@然，中藥飲片沒有實(shí)施批準(zhǔn)文號(hào)管理。

中成藥實(shí)施批準(zhǔn)文號(hào)管理，生產(chǎn)中成藥必須取得藥品批準(zhǔn)文號(hào)。

筆者認(rèn)為，由于中藥飲片還未實(shí)施批準(zhǔn)文號(hào)管理，因此，冒用他廠名義生產(chǎn)未實(shí)施批準(zhǔn)文號(hào)管理的中藥飲片，產(chǎn)品本身并不違反《藥品管理法》第三十一條規(guī)定，也就不能據(jù)此依據(jù)《藥品管理法》第四十八條第三款第（二）項(xiàng)“依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)”的規(guī)定將其定性為假藥，但卻應(yīng)依據(jù)《藥品管理法》第四十八條第三款第（二）項(xiàng)“依照本法必須檢驗(yàn)而未經(jīng)檢驗(yàn)即銷售”的規(guī)定，按假藥論處。

《藥品管理法》第十二條規(guī)定，“藥品生產(chǎn)企業(yè)必須對(duì)其生產(chǎn)的藥品進(jìn)行質(zhì)量檢驗(yàn)；不符合國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)或者不按照省、自治區(qū)、直轄市人民政府藥品監(jiān)督管理部門制定的中藥飲片炮制規(guī)范炮制的，不得出廠?！边`反該條款的，即符合《藥品管理法》第四十八條第三款第（二）項(xiàng)“依照本法必須檢驗(yàn)而未經(jīng)檢驗(yàn)即銷售的”情形，可依據(jù)此法條，以生產(chǎn)假藥定性。本案中，無論中藥飲片在銷售時(shí)是否提供了檢驗(yàn)報(bào)告書，即使出具了也是冒用其他中藥飲片生產(chǎn)企業(yè)出具的，必然是偽造檢驗(yàn)報(bào)告；且該案涉案金額較大，完全可以出具假藥證明，并移送公安部門按生產(chǎn)假藥案處理。

從進(jìn)出環(huán)節(jié)嚴(yán)查走票行為

目前，走票行為較多情形是提供生產(chǎn)企業(yè)資質(zhì)，但在正式發(fā)票、隨貨同行票據(jù)上做文章。有的提供正式發(fā)票及部分非生產(chǎn)企業(yè)出具的隨貨同行票據(jù)；有的提供正式發(fā)票、但隨貨同行票據(jù)均不是生產(chǎn)企業(yè)提供的；有的不提供正式發(fā)票，但提供生產(chǎn)企業(yè)的隨貨同行票據(jù)。致使被冒充的生產(chǎn)企業(yè)到底是否為走票者提供場(chǎng)所、資質(zhì)證明文件或票據(jù)的行為難以取證。其實(shí)，只要企業(yè)有違法行為，總會(huì)留下一些“蛛絲馬跡”。

藥品經(jīng)營(yíng)必須有詳細(xì)的藥品出入庫記錄及驗(yàn)收記錄，針對(duì)某一些品種認(rèn)真核對(duì)一段時(shí)期的藥品出入庫數(shù)量，從中尋找是否有重大差異，因?yàn)榧词褂袃杀举~，也很有可能在出入庫數(shù)據(jù)平衡上發(fā)生問題。查驗(yàn)收記錄，應(yīng)重點(diǎn)查每批藥品是否有來源、有出處。

財(cái)務(wù)銷售票據(jù)包括隨貨同行票據(jù)及正式發(fā)票，二者必須相關(guān)聯(lián)。隨貨同行票據(jù)雖為本單位機(jī)打票據(jù)，但所銷售藥品與藥品出入庫記錄對(duì)照，仍可能發(fā)現(xiàn)不符的情況；正式發(fā)票有嚴(yán)格的管理，有編號(hào)，如發(fā)現(xiàn)編號(hào)不連續(xù)，則可重點(diǎn)查清遺漏的發(fā)票使用情況，同時(shí)注意發(fā)票的內(nèi)容或勞務(wù)票據(jù)中記載的藥品與出入庫記錄的是否為同一批次及日期是否合理。

查公司財(cái)務(wù)的貨款流向，也能發(fā)現(xiàn)一些端倪。如果藥品生產(chǎn)企業(yè)有資金從購(gòu)貨單位流入，則應(yīng)重點(diǎn)查清。無論企業(yè)在藥品記錄或發(fā)票上如何做文章，但一定有資金的往來。

如果查清企業(yè)存在為他人提供資質(zhì)證明文件或票據(jù)的違法行為，則可認(rèn)定該企業(yè)違反《藥品流通監(jiān)督管理辦法》第十四條規(guī)定，依據(jù)《藥品流通監(jiān)督管理辦法》第三十六條規(guī)定，按照《藥品管理法》第八十二條的相關(guān)規(guī)定予以處罰。

非法購(gòu)藥應(yīng)視情節(jié)分別依法查處

關(guān)于購(gòu)藥單位能否按“從非法渠道購(gòu)進(jìn)藥品”查處，應(yīng)視具體情況而定，不能一概而論。如購(gòu)藥單位留存資質(zhì)不全，明知隨貨同行票據(jù)與正式發(fā)票不符、匯款單位與供貨單位不符等情況，仍購(gòu)進(jìn)藥品的，應(yīng)按“從非法渠道購(gòu)進(jìn)藥品”查處，屬違反《藥品管理法》第三十四條規(guī)定，依據(jù)該法第八十條規(guī)定處罰；如購(gòu)貨單位留存資質(zhì)齊全、隨貨同行票據(jù)及發(fā)票、匯款單位與供貨單位相符時(shí)，在“表見代理”的情形下，購(gòu)貨單位作為“善意第三人”，利益應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，則不能按“從非法渠道購(gòu)進(jìn)藥品”查處，或依據(jù)《藥品管理法實(shí)施條例》第八十一條免除罰款。如購(gòu)進(jìn)藥品為假劣藥品，則另當(dāng)別論。

非法物品須妥善處理

對(duì)非法物品的處理，是令大多數(shù)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)頭疼的問題，在行政處罰案件中，一般有明確的法律條款作出處理意見，如予以沒收等處理方式，但實(shí)際工作中，涉刑案件及當(dāng)事人逃逸時(shí)涉及的非法物品卻較難處理。為此，筆者也談一下自己的看法。

涉刑案件中涉案物品必須移送公安部門。依據(jù)《關(guān)于在行政執(zhí)法中及時(shí)移送涉嫌犯罪案件的意見》（高檢會(huì)[2006]2號(hào)）第六條規(guī)定：“行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)公安機(jī)關(guān)決定立案的案件，應(yīng)當(dāng)自接到立案通知書之日起三日以內(nèi)將涉案物品以及與案件有關(guān)的其他材料移送公安機(jī)關(guān)，并辦理交接手續(xù)；法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定辦理?！鄙姘肝锲繁仨氁扑凸膊块T，行政執(zhí)法部門不移送涉嫌犯罪案件或銷毀涉案物品的，將依據(jù)《人民檢察院辦理行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》（高檢發(fā)釋字[2001]4號(hào)）第十二條規(guī)定，被檢察機(jī)關(guān)追究責(zé)任。

但實(shí)踐工作中，由于刑事案件處理中一般只有“情節(jié)特別嚴(yán)重”時(shí)才處以“沒收財(cái)產(chǎn)”的刑罰，因此，有的案件在追究刑事責(zé)任后，涉案物品的處理還是個(gè)問題。有的甚至又將涉案物品移送回行政執(zhí)法部門。對(duì)這種情況的涉案物品，建議司法部門在判決書中就非法物品處理作出明確意見，如委托藥品監(jiān)督管理部門銷毀等等。對(duì)由于各種原因不能辦結(jié)的刑事案件中涉案物品，可由公安部門、檢察院及藥品監(jiān)督管理部門共同協(xié)商，對(duì)非法物品作出如監(jiān)督銷毀的處理意見。

對(duì)行政案件中當(dāng)事人逃逸時(shí)涉及非法物品可以經(jīng)公告后做銷毀處理。在行政案件中如當(dāng)事人已經(jīng)逃逸，無法按正常程序辦理案件時(shí)，涉案物品則視同為無主財(cái)產(chǎn)。《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第一百一十條規(guī)定：“有關(guān)部門收到遺失物，知道權(quán)利人的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知其領(lǐng)??；不知道的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)發(fā)布招領(lǐng)公告?！毙姓?zhí)法部門對(duì)當(dāng)事人逃逸的，如知道當(dāng)事人戶口所在地或住址的，可發(fā)函通知其來行政部門處理相關(guān)事宜，并告知逾期將對(duì)涉案物品進(jìn)行處理；如無法聯(lián)系當(dāng)事人的，可在發(fā)案現(xiàn)場(chǎng)或當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)媒體發(fā)布認(rèn)領(lǐng)公告，逾期將作銷毀處理。但目前，沒有明確的程序規(guī)定和法定文書，建議有關(guān)部門對(duì)此制定明確規(guī)定、法定程序及法律文書。

構(gòu)成犯罪必追究刑責(zé)

無證生產(chǎn)中藥飲片的行為，除依據(jù)《藥品管理法》第四十八條第三款按假藥論處，以“生產(chǎn)假藥案”移送公安部門外，還可以依據(jù)《藥品管理法》第七十三條：“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，以“非法經(jīng)營(yíng)案”移送。

“非法經(jīng)營(yíng)罪”是指違反國(guó)家規(guī)定，從事非法經(jīng)營(yíng)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。侵犯的客體是國(guó)家限制買賣物品和經(jīng)營(yíng)許可證的市場(chǎng)管理制度。

《藥品管理法》第七條規(guī)定：“無‘藥品生產(chǎn)許可證’的，不得生產(chǎn)藥品?！?。第七十三條規(guī)定：“未取得‘藥品生產(chǎn)許可證’生產(chǎn)藥品構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。依據(jù)第七十三條規(guī)定中“構(gòu)成犯罪的”即指構(gòu)成“非法經(jīng)營(yíng)罪”。

依據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（公發(fā)[2001]11號(hào)）關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)罪的立案標(biāo)準(zhǔn)為“從事其他非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：1、個(gè)人非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在一萬元以上的；2、單位非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五十萬元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的?！北景钢袩o論當(dāng)事人是個(gè)人還是單位，經(jīng)營(yíng)數(shù)額或違法所得均符合立案標(biāo)準(zhǔn)。